臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第七號
上 訴 人 丁○○複代理人 丙○○
甲○○被上訴人 乙○○右當事人間確認合建關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十月九日臺灣台中地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第四七號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴應予駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）本件依兩造之合建契約書第五條之約定：「本約合建土地甲方（即被上訴人）保證產權清楚決無糾紛或出租他人，如有他人使用或設定他項權利及其他債務或產權糾紛或有第三人主張異議或有被聲請禁止處分之登記事項等情事，甲方應予點交土地前理清與乙方無關，不得損害乙方之權益。再依兩造合約書第七條第三項約定「甲方於取得什項建造執照後，點交土地與乙方動工，甲方應將本合建土地上之地上物全部拆除騰空，點交乙方施工或由乙方代為拆除」。此一約定上訴人並非必須代為拆除，蓋其前段係硬性規定，即被上訴人必須於點交乙方即上訴人施工前全部拆除地上物，而上訴人是否代為拆除應視上訴人之意願，上開條文之文義甚為明顯。查本件從鐵絲網迄被上訴人所主張所謂已確定之界址中間之一寬約四、五公尺之狹長土地，上面栽種有果樹，此為第一審判決時所肯認，並經地政事務所繪測屬實，且經被上訴人訴訟代理人於八十八年二月二日言詞辯論時所自認，且從上訴人於八十六年二月二十日提出相片該荔枝樹與林張雪梨在鄰地所栽植之荔枝樹均係相同，上訴人在林張雪梨阻止後，應由被上訴人拆除，但被上訴人既未拆除，上訴人即拒付保證金而要求被上訴人拆除騰空之權利，被上訴人既未拆除騰空，上訴人即不負遲延之責任甚明。
（二）又按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定，物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」最高法院三十一年上字第一一四八一號著有判例。查依兩造合約書第七條第三項之約定拆除地上物全部騰空點交上訴人是被上訴人之義務，而查鐵絲網迄被上訴人所稱之界址間，其上有果樹，且證人賴正道即當時之施工主任於原審八十七年四月二十七日結稱：「他（指林張雪梨之夫林水掌）有說刺網是乙○○作的，施工不能作到刺網內的土地」，而刺網內之土地即存有果樹，被上訴人既不能將上開果樹砍除完竣，是即未依債務本旨給付，從而上訴人自得拒絕受領，是依上開判例之旨趣，上訴人並不負給付遲延之責任，從而被上訴人之解約即不合法，乃原判決仍謂被上訴人解約合法，自有不當。
（三）查本件土地之規劃開發係一整體性之工作，而系爭坐落在台中市○○區○○段三八四一一０與三八四一一一兩筆土地地界無法釐清，即案外人林張雪梨及僑盛公司與被上訴人間顯然有界址上之糾紛。即如原判決所認定已能確定經界，但林張雪梨之果樹顯然已栽種在被上訴人之土地上，易言之，被上訴人之土地係在他人使用中，而依上開協議已明白訂明被上訴人應予點交土地前理清，是理清處理完畢係被上訴人之給付前置之義務，而未能處理完竣者，被上訴人陷於給付遲延中，而按「因契約互負債務者，於他方當事人未為給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第二百六十四條第一項定有明文，本件被上訴人既有先為給付之義務，惟其竟不能於土地點交前將第三人在其土地所栽種之果樹、鐵絲網剷除交予上訴人使用，此明顯係可歸責於被上訴人之事由而發生給付遲延之情形，既係可歸責於被上訴人之事由，而原審仍以在可歸責之被上訴人之事由發生給付遲延之狀態下竟仍合法解約，顯然與民法第二百五十四條之法理相違背。
（四）證人鄒武權於八十六年七月十日原審作證時證稱：「相關鄰地僑盛公司有到，林張雪梨未到場，我本人去測量最後一次收件為八十四年十二月廿二日，實際測量日為八十五年一月三日延到八十五年一月十六日、十七日測量．．．我們去釘椿找出地界點，後來有否再聲請鑑界，我沒有承辦，不清楚。」此係由乙○○申請鑑界，此即表明在八十五年一月十六日以前土地根本尚未鑑界點交完成。何況後來鄒武權即未再承辦，且林張雪梨亦未到場，自難憑被上訴人一人指界即可謂無爭執，矧依證人賴正道於八十七年四月廿七日更證稱：「八十五年三月十一日僑盛公司又申請測量，中興土地政測量人員游榮梧說大坑地籍太亂以後要重測，所以這次沒有測量，八十五年三月二十日僑盛開發申請測量，劉輝男、黃重明來測量，也是Ｂ、Ｄ點第七次重測也是僑盛開發申請沒有界椿，Ｂ點也不正確，目前施工無法作，因為地界無法測。」且參以中正地政事務所，中興地政事務所均測量多次，足稽本件確係界地無法確認，否則根本不需一而再，再而三申請測量，且僑盛公司亦發函阻撓上訴人施工，益明本件界址迄今無法確定，而況第一審判決理由第二點第二小點竟謂：「縱使被告因顧忌日後糾紛而不敢拆除該等石駁、鐵絲網及疑似林張雪梨所有之果樹，然此亦屬原告日後是否循訴訟方式行使權利訴請林張雪梨拆除之問題」云云，此即表明被上訴人與林張雪梨之相鄰土地間有嚴重糾紛存在，而被上訴人未能將林張雪梨之果樹、鐵絲網、石駁拆除之前，上訴人即難再為施工已甚灼然，是被上訴人已有債務不履行之問題，惟原判決對於自己已構成債務不履行之人竟然可為合法解約，亦有判決理由矛盾之違背法令情事。
（五）又依上開鄒武權之證詞至少在八十五年一月十七日以系爭土地根本未完成鑑界點交，此時係可歸責被上訴人之事由是其一六五號、二０六號、十一號、二六號等存證信函之催告均不發生催告效力而使上訴人負遲延之責任，蓋上開存證信函均在八十五年一月十八日以前所發函，上訴人既不須負遲延責任，則被上訴人亦無解約之權其理甚明。從而原判決有利被上訴人之認定，自有判決理由矛盾之嫌。
（六）又第一審判決理由欄項謂：「原告就中央道路東側土地仍無法排除地上物，致使被告無法依合建契約施工時，被告非不得向原告主張債務不履行」云云，足見本件自始被上訴人已構成債務不履行，並非必需等到中央到路施工時，被上訴人始構成債務不履行，況營造工程之進行必須整體規劃施工始能節省成本，況依合約書第五條、第七條之規定亦無分段施工始能判斷被上訴人債務不履行之明文，是原判決認事用法又怎能讓人甘服乎？
（七）再查本件上訴人已大部分將工程完成，亦為被上訴人所肯認，其僅因界址無法確定，是中央道路無法施作，其間未完工部分均係配合道路施工之因素而無法施工，足證上訴人並未有任何遲延責任。而上訴人更以第三二五號存證信函表明行使同時履行抗辯之權，是被上訴人之解約根本無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，另聲請履勘現場及測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）兩造於八十一年十月三十一日就被上訴人所有坐落台中市○○區○○段第三八四－一○、八○三－一、－二、八○四－二三號（嗣因重測，而改為大豐段第
四二、四三、五九、一七二號，其中四二號再分出－一、－二、－三、－四、－五、－六，四三號再分出－一、－二、－三、－四、－五，五九號再分出－一號）土地訂立合建契約，由上訴人提供資金，負責規劃及興建，此有合建契約書及土地登記謄本可稽，並為上訴人所不爭，自為實在。依契約第七條約定，上訴人應提供新台幣（下同）二千萬元與被上訴人以充保證金，即於簽約日及申請雜項執照之日各給付五百萬元，另一千萬元則應於上訴人取得雜項執照，並由被上訴人點交土地之日一次給付。
（二）上訴人雖以被上訴人所提供之土地與鄰地林張雪梨及僑盛開發公司存有爭執，與合建契約第五條有違置辯，惟上訴人此一抗辯不足採，詳如後述：
１、按「解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切之證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意。」此經最高法院著有十八年上字第一七二七號及十九年上字第二十八號判例可參。查本件兩造合建契約書中第五條及第七條第三項分別約定：「本約合建土地，甲方（即被上訴人）保證產權清楚、無糾紛或出租他人，如有他人使用或設定他項權利及其他債務、或產權糾紛或有第三人主張異議、或有被聲請禁止處分之登記事項等情事，甲方應於點交土地前理清，與乙方無關，不得損害乙方之權益。」、「甲方於取得什項建築執照後，點交土地與乙方動工，甲方應將本合建土地上之地上物全部拆除、騰空點交乙方施工或由乙方代為拆除，甲方不得請求補償費。同時乙方應支付新臺幣壹千萬元之保證金與甲。」，由上開約定內容可探知當事人真意係在使被上訴人負有保證產權清楚、無糾紛或出租他人等情事之義務，上訴人則應於點交時給付被上訴人一千萬元，至被上訴人雖應將本合建土地上之地上物全部拆除，但亦可交由上訴人代為拆除，祇是若由上訴人拆除，被上訴人不得請求補償金而已，上訴人既已依約拆除大部分之地上物，足證被上訴人已完成點交，上訴人亦接受由其負責拆除地上物之任務，自有付款之義務，其不得再以被上訴人未拆除其他之地上物，而指被上訴人有違約情事，並執為拒絕付款之理由。
２、被上訴人所有土地靠近林張雪梨之鐵絲網及駁坎係被上訴人所建造，其上之果樹係被上訴人之前手林如梅所種植，此經證人徐桂森在一審到庭證實，而被上訴人及林張雪梨配偶林水掌於施工期間，均已陳明鐵絲網係被上訴人所施作，且上訴人係三友營造公司負責人，賴正道則擔任公司之工務部經理，八十五年七月一日始離職，此均經賴正道於八十七年四月二十七日在上訴審到庭證實。而果樹屬土地之成分，土地既由林如梅移轉與被上訴人，並交付占有，被上訴人對該果樹自享有所有權，而得自由使用、收益並處分，被上訴人更已交由上訴人處理，無違約可言。
３、次按當事人之一方若未依債務本旨給付，他方得拒絕受領，故債權人若已受領給付，則債務人未依債務本旨給付屬變態事實，債權人自應就此事實負舉證責任。另按申請雜項執照，應檢附土地權利證明文件、工程圖樣、建築線指定圖，此為台灣省建築管理規則第十二條第一項所明定，上訴人於簽訂合建契約後，已提出各該文件向台中市政府提出申請，由該府於八十四年八月十七日核發84中工建雜字第○○二○號雜項執照，上訴人並據以築好擋土牆及水溝，另將被上訴人所有石棉瓦屋頂拆除，此經上訴人所舉證人賴正道於八十七年四月二十七日到庭證實，且依上訴人八十七年九月九日準備書狀附證三施工進度表所載，系爭工程除配合道路施工部分外，均已完工，更於八十七年十月十四日自認無誤，且被上訴人所有土地與三八四－二號（現改為大豐段第四一號）土地間之界址，已因台中市中正地政事務所依申請於八十五年一月十七日完成複丈並設界樁而無不明確，三八四－二號土地所有權人未再爭執等情事，此經該地政事務所職員鄒武權於八十六年七月十日到庭證實。另依賴正道於八十七年四月二十七日作證時所提地形圖及加註資料所示，中正地政事務所於八十二年十二月二十日及八十三年十二月三十日至現場施測時，認該圖之Ａ點為界址點，並釘有塑膠界樁，惟於八十四年十二月二十三日由黃重明、鄒武權再進行施測時，則以該圖之Ｂ點為界址點，並將Ａ點之塑膠樁拔除，而八十五年三月二十日又由黃重明、劉輝男施測時，亦認Ｂ點正確，且Ｂ點又與上訴人所屬營造公司測得之界址點相符，則系爭土地與相鄰土地之界址至八十四年十二月二十三日已相當明確，鄒武權在一審所為：八十五年一月十七日完成複丈並設界樁後，界址已無不明情事之證詞，應屬實在。再依上訴人於八十五年七月六日所發存證信函及其於原審第一次答辯狀之記載，並未提及與僑盛開發投資股份有限公司對界址有爭執，該公司至八十六年三月三日始發函與三友營造工程股份有限公司及被上訴人，此係在被上訴人依法解除契約並提起本件訴訟以後所為，上訴人自不得據該函而認系爭土地與僑盛公司之土地於被上訴人解除契約前有爭執。
４、再按刑法之強制罪，係以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害他人行使權利為要件。查訴外人林張雪梨迄未以界址有糾紛而提起民事訴訟或實施假處分，此為上訴人所不爭，上訴人更未舉證證明林張雪梨曾強行阻止施工，致上訴人需施以強暴、脅迫之手段，則其所為「如擅予拆除，則顯然會觸犯刑法強制之罪責」之主張，亦屬無據。
５、系爭八○四－二三號土地原雖由被上訴人與他人合資購買，惟信託登記與被上訴人所有，且在被上訴人實力支配之下，該他人僅得依債權契約對被上訴人行使權利，不得主張其係所有權人，且被上訴人既以土地所有權人身分與上訴人訂約，並交付占有，在該他人依法實施假處分前，上訴人據以施工，並無任何障礙。再依一審附證八上訴人申請雜項執照之主要地形剖線位置圖及整地後地形圖對照觀之，上訴人雜項執照施工範圍不及於八○四－二三號土地，更未在該土地上有任何鏟除土石之行為，此由施工前後標高線均未改變可知，是上訴人以：邱新章曾出來主張權利，因之停工云云之抗辯，均與事實不符。
６、末按已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量，土地法第四十六條之一定有明文，故實施重測之原因甚多，且係就整個地區同時辦理，不得僅因政府擬辦理重測，即指被上訴人所提供合建之土地有界址不明確情事。況依上訴人附證二自立晚報剪報資料所載，中正地政事務所係因大坑地區之地籍圖之比例尺使用多種規格，有三千分之一，也有一千二百分之一，致相連接之二塊土地，易因不同之計算方式而產生誤差，遂編列預算以辦理重測，此與上訴人所舉證人劉輝男於八十七年十一月十一日所證相符，劉輝男更證稱：「鈞院卷第七十二頁之圖是我去測量沒錯，土地所有權人均有到場，關係人僑盛公司亦有到場，他們均同意我的測量結果，才會在圖上簽名，關係人張清金未來到現場，是於測量且訂樁後，他們才來簽名」（見二審卷第一三三頁），則相關當事人於八十五年一月十七日對於界址無爭議，已至為明確，上訴人竟以之為系爭土地之界址未明之證據，自非可採。
（三）綜上所陳，被上訴人並無任何違約情事，上訴人竟因可歸責於己之事由，拒絕給付七百五十萬元之保證金，更擅自停工，迭經被上訴人催促其於期限內給付，上訴人均置之不理，被上訴人始依法解除兩造間前所訂立之合建契約，依法並無不合，則兩造間之合建關係自已不存在。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：掛號郵件收件回執影本一件、土地登記簿謄本一份，聲請向台中市中正地政事務所調取於八十五年一月十七日○○○區○○段第三八四－一０、八０三－一、八０四－二三號土地複丈及設界樁之複丈圖影本。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國（以下同）八十一年十月三十一日與上訴人訂定合建契約，由伊提供所有坐落台中市○○區○○段三八四之一○（重測後改為大豐段四二、四二之一、四二之二、四二之三、四二之四、四二之五、四二之六等六筆）、大坑段八○三之一、同段八○三之二、同段八○四之二三地號土地，上訴人負責規劃興建本國式住宅別墅，所建房屋由兩造各分得二分之一，訂約之日，上訴人已依約給付第一期保證金新台幣（以下同）五百萬元與被上訴人。合建契約簽立後，被上訴人即依約向台中市中山地政事務所申請鑑定上開土地界址，於八十一年十二月四日複丈無訛後，出具土地使用同意書，將上述四筆土地點交與上訴人，由上訴人向主管機關申請開發許可，於獲准開發後，上訴人以自己名義為起造人，於八十四年八月十七日領得雜項建造執照〔八十四年八月十七日
（八四）中工建雜字第○○二○號〕，上訴人再依約給付第二期保證金五百萬元與被上訴人，上訴人隨即進行整地，在八十四年間，已依雜項執照進行部分工程，依系爭合建契約第七條約定，上訴人應再給付第三期保證金一千萬元與被上訴人，惟上訴人所交付用以支付第一、二期各五百萬元之保證金及第三期保證金中之二百五十萬元支票雖有兌現，但其用以支付第三期保證金之面額三百五十萬元支票一紙，經提示竟不獲支付，且合建之上述工地於八十五年初即無故停工，經被上訴人於八十四年十一月四日、同年十二月二十三日以台中五十四支郵局第一六五號、第二○六號存證信函，八十五年一月六日台中三十四支郵局第十一號、八十五年二月十三日太平郵局第一一六號存證信函催告上訴人給付保證金餘款七百五十萬元及應速予完工，上訴人均置之不理，被上訴人乃依合建契約約定，於八十五年七月二十日，以郵局存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，該存證信函已於八十五年七月二十二日送達上訴人收受，上述既經解除，則兩造間原訂之上述合建契約即自始歸於消滅，回復訂約以前之狀態，亦即兩造間之合建關係已不存在，惟上訴人對兩造間原訂之上述合建契約之存在與否仍有爭執，顯有訴請確認之必要，爰提起本訴，求為確認兩造間於民國八十一年十月三十一日就上述四筆土地所為合建關係不存在之判決。
二、上訴人則以：
（一）依合建契約第五條約定，被上訴人應保證合建土地產權清楚決無糾紛，合建之土地如有供他人使用或有第三人主張異議，被上訴人應於點交土地前理清，不得損害上訴人之權益。本件被上訴人所有之上述合建之三八四之一０地號土地（重測後改為大豐段四二、四二之一、四二之二、四二之三、四二之四、四二之五、四二之六等六筆），與訴外人林張雪梨所有之同段第三八四之一一地號土地界址有糾紛，林張雪梨在合建之三八四之一０地號土地上如本院囑託台中市中正地政事務所九十一年一月三十一日繪製之複丈成果圖（以下稱本院附圖）所示編號１、２、３、４、５、６、７、８、９位置，種植荔枝九棵，並修築鐵絲網於被上訴人所有之上述三八四之一０地號土地上，顯有將合建土地供他人使用之情形，又合建之土地不僅與林張雪梨之土地有界址糾紛，與僑盛開發建設股份有限公司（下稱僑盛公司）間亦有爭議，僑盛公司曾發函阻止上訴人委請之營造工程公司暫停施工，被上訴人之土地既在他人使用中，依上開約定，自應由被上訴人於點交合建土地與上訴人之前自行負責處理完畢，惟被上訴人迄未處理，有給付遲延情形，自無主張解除契約之權利。
（二）依合建契約第七條第三款，被上訴人於取得什項建造執照後，應將合建之四筆土地點交土地給上訴人動工，被上訴人並應負責將合建土地之地上物全部拆除騰空點交給上訴人以後，上訴人始有給付第三期保證金一千萬元與被上訴人之義務。合建土地之雜項執照於八十四年八月十七日取得，上訴人已依約完成大部分工程，其餘工程則因界址未確定，中央道路無法施作，致暫時停工，上訴人之停工係因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自不應負遲延責任，被上訴人以上訴人給付遲延而解除契約並不合法。
（三）合建土地上右揭訴外人林張雪梨所修築之鐵絲網及所種植之協枝樹尚未剷除，且訴外人僑盛公司阻撓上訴人施工之情事亦未排除，上訴人無法繼續施工，被上訴人顯未依債務本旨給付，不生提出給付之效力，債權人即被上訴人不負遲延責任，上訴人因而主張同時履行抗辯，在被上訴人依上述債務本旨給付以前，上訴人拒絕給付第三期一千萬元保證金及拒絕回復施工，自為法之所許，被上訴人主張上訴人給付保證金遲延及施工遲延，而解除系爭合建契約，並非有據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊於八十一年十月三十一日與上訴人訂定合建契約，由伊提供所有坐落台中市○○區○○段三八四之一○（重測後改為大豐段四二、四二之一、四二之二、四二之三、四二之四、四二之五、四二之六等六筆）、大坑段八○三之一、同段八○三之二、同段八○四之二三地號土地，上訴人負責規劃興建本國式住宅別墅，所建房屋由兩造各分得二分之一，訂約之日，上訴人已依約給付第一期保證金五百萬元與被上訴人。合建契約簽立後，被上訴人即依約向台中市中山地政事務所申請鑑定上開土地界址，於八十一年十二月四日複丈無訛後，出具土地使用同意書，將上述四筆土地點交與上訴人，由上訴人向主管機關申請開發許可，於獲准開發後，上訴人以自己名義為起造人，於八十四年八月十七日領得雜項建造執照〔八十四年八月十七日（八四）中工建雜字第○○二○號〕，上訴人再依約給付第二期保證金五百萬元與被上訴人，上訴人隨即進行整地，在八十四年間，已依雜項執照進行部分工程，上訴人所交付用以支付第一、二期各五百萬元之保證金及第三期保證金中之二百五十萬元支票雖有兌現，但其用以支付第三期保證金之面額三百五十萬元支票一紙，經提示竟不獲支付，且合建之上述工地迄今仍停工等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提土地合建契約書影本、台中市中正地政事務所八十一年十二月八日八十一中正地所二字第一○九七五號函及所附複丈成果圖影本、台中市政府工務局八十四年八月十七日（八四）中工建雜字第○○二○號雜項執照影本、支票及退票理由單影本等件附於原審卷可稽（原審卷第九至二十四頁），堪信為真實。
四、本件所應審究者為：被上訴人是否已依約定債務本旨將系爭四筆合建土地點交與﹖上訴人停工、未支付保證金尾款七百五十萬元是否構成解除契約事由﹖被上訴人是否得據以解除系爭合建契約﹖
（一）按系爭合建契約書第七條載稱：「保證金支付方法：一、乙方（指上訴人，下同）於簽約日支付新台幣伍佰萬元予甲方（指被上訴人，下同），同時甲應出具土地使用同意書及土地所有權狀影印本交付乙方收執，以申請什項建造執照之用。二、簽約日起陸個月內，申請什項建造執照，申請之日乙方應支付新台幣伍佰萬元正與甲。三、甲方於取得什項建造執照後點交土地與乙方動工，甲方應將本合建土地上之地上物全部拆除騰空，點交乙方施工或由乙方代為拆除．．．．同時乙方應支付新台幣壹仟萬元正之保證金與甲．．．．」。依上開約定，於被上訴人將系爭土地點交予上訴人後，上訴人即應將二千萬元之保證金全部支付與被上訴人。查：被上訴人於八十一年十月三十一日與上訴人訂立合建契約後，即聲請台中市中正地政事務所就其所有提供合建之系爭四筆土地鑑界，經該地政事務所於八十一年十二月四日複丈，並實地釘樁等情，有該所八十一年十二月八日八十一中正地所二字第一○九七五號函及所附複丈成果圖影本附於原審卷可稽，點交後，由上訴人向主管機關台中市政府申請開發許可，於獲准開發後，上訴人以自己名義為起造人，於八十四年八月十七日，領得該府所核發之八十四年八月十七日（八四）中工建雜字第○○二○號雜項建造執照，上訴人隨即進行整地，在八十四年間，已依雜項執照進行部分工程等情，已詳如上述。被上訴人既已將合建之四筆土地點交與上訴人，依據合建契約第七條第一項「保證金支付方法」第三款之約定，上訴人即負有給付第三期保證金一千萬元與被上訴人之義務。
（二）上訴人雖辯稱：系爭合建之四筆土地，其中三八四之一０號土地上有訴外人林張雪梨所種植之荔枝九棵以及修築之鐵絲網，顯有第三人使用之情形，被上訴人未予排除，又系爭合建四筆土地，與鄰地地主林張雪梨、僑盛公司等界址有糾紛，遭林張雪梨、僑盛公司阻撓，被上訴人未依約排除該障礙，上訴人無法施工，因而停工，被上訴人既未依債務本旨，履行其依約所應負之點交土地並排除第三人占有使用系爭土地之情形，上訴人主張同時履行抗辯權，拒絕支付第三期保證金餘款等語。上訴人自應就其所辯負舉證責任。
１、本件被上訴人所有之上述合建三八四之一０地號土地（重測後改為大豐段四二、四二之一、四二之二、四二之三、四二之四、四二之五、四二之六等六筆）上，如本院附圖所示編號１、２、３、４、５、６、７、８、９位置，有荔枝樹九棵，沿荔枝樹西側南北走向築有鐵絲網等情，有本院囑託台中市中正地政事務所九十一年一月三十一日繪製之複丈成果圖附卷可稽（以下稱本院附圖）（本院卷一第一五六、一五七頁），惟上述鐵絲網係被上訴人購買該土地後，僱用訴外人徐桂森所架設一節，業經證人徐桂森、賴正道證述明確，證人徐桂森於原審證稱：「（我）以前受僱於乙○○（即被上訴人）」、「大坑段三八四之一０號，原為姓林的所有，後來賣給原告（即被上訴人），買賣時，土地上是種植荔枝，原告是買荔枝園，我受僱於乙○○，從事荔枝園的除草、築圍籬等荔枝園的整理工作」、「（法官問：駁坎及鐵絲網圍籬是何人舖設及架設？）徐桂森答：是我舖設及架設，南北向部分也就是原告及被告（即上訴人）土地邊界部分」、「當時工資約一天二、三十元，原告僱用的工人不一定，都是由我去找約五、六個人，駁崁大約施工二十天左右，鐵絲網約十天」等語（原審卷第一０九頁）。證人賴正道於發回前在本院準備程序中證稱：「（法官問：林張雪梨的先生是否有說鐵絲網是乙○○做的）賴正道答：是」等語（發回前本院卷第五十九頁）。上述合建土地上之鐵絲網既經證人證明為被上訴人僱用工人即證人徐桂森所架設，則上訴人所辯：合建之三八四之一０號土地上有訴外人林張雪梨所架設之鐵絲網，使上訴人無法施工云云，即非有據。
２、上訴人另辯稱：訴外人林張雪梨於系爭土地上種植九棵荔枝樹，被上訴人未予排除，使伊無法施工等語。惟查，上訴人就系爭土地上有林張雪梨所種植之荔枝樹九棵一節並未舉證以實其說，林張雪梨經原審及發回前本院數次合法通知均未到場作證說明或以其他方式主張系爭土地上有其栽種之果樹（見原審卷第
一二二、一二三、一三二、一三四頁，發回前本院卷第五十二、五十四、九十
九、一０六、一二二、一三０頁）；發回後本院亦曾傳喚證人林張雪梨，並未遵期到場（見發回後本院卷一第五十八、六十頁），經本院於八十九年九月十八日對林張雪梨裁定罰鍰新台幣三萬元，林張雪梨於同年月二十六日收受裁定（同卷第七十、七十一頁），上訴人於八十九年十月二十七日，具狀表示捨棄傳訊證人林張雪梨（見同卷第八十頁反面），上訴人就其所辯之上開事實，對於唯一之立證方法即證人林張雪梨已捨棄傳訊，又未舉其他證據方法，顯見其所辯並非可採。上訴人雖又援引證人賴正道之證詞，辯稱證人賴正道即當時之施工主任於發回前在本院八十七年四月二十七日到場證稱：「他（指林張雪梨之夫林水掌）有說刺網（即鐵絲網）是乙○○（即被上訴人）作的，施工不能作到刺網內的土地」等語（見發回前本院卷第五十九頁）。依此證詞，證人賴正道僅證稱林張雪梨之夫林水掌曾到場表示系爭土地上之鐵絲網（刺網）係被上訴人所施作，林張雪梨之夫林水掌要求上訴人在合建之土地上施工不得超過被上訴人所施作之鐵絲網（刺網）。至於林張雪梨是否有在被上訴人所有之合建土地上種植荔枝樹，證人賴正道則未證述，自難憑證人賴正道上開證詞，即認上述荔枝樹為訴外人林張雪梨所種。是上訴人所辯：合建之三八四之一０地號土地上有訴外人林張雪梨所種植之荔枝九棵，使其無法施工云云，亦非可採。
３、證人即曾任職上訴人委託至系爭土地施工之三友營造股份有限公司並負責系爭土地現場興建工程之賴正道，雖於發回前在本院證稱：八十三年十二月三十日，林張雪梨對界址有意見並聲請地政機關鑑界等語（見發回前本院卷第五十六、五十七頁），惟被上訴人所舉證人即台中市中正地政事務所職員鄒武權於原審證稱：「（問：系爭土地在何時經貴所複丈？）答．．．在八十二年十一月八日至十一日，到現場鑑界測量，聲請人是華僑信託公司及僑盛開發公司．．．我去測量時，並未發生指界糾紛．．．．八十四年十二月二十二日，乙○○（即被上訴人）申請鑑界八０三之一、八三四（應係三八四之誤）之一０、八０三之二地號土地，並有通知鄰地，界址有確定，有當場訂椿」、「（法官提示卷附之照片二十張，問是否你所訂之椿？）答：照片上紅椿是我們測量後所訂的，相關鄰地僑盛公司有到，林張雪梨未到場，我本人去測最後一次收件日為八十四年十二月二十二日，實際測量日為八十五年一月三日，延到八十五年一月十六日、十七日測量．．．．前幾次測量，面積有問題，經當事人異議，經更正面積之後，再重新鑑界，最後一次．．．我們去訂椿找出界址點，確定界址」等語（原審卷第八十五、八十六頁）。由上證詞，足證系爭合建之三八四之一０地號土地與訴外人林張雪梨所有之三八四之十一地號土地之界址，已因被上訴人申請台中市中正地政事務所職員即證人鄒武權於八十五年一月十七日完成複丈，並設界樁而無不明確情形，是證人賴正道上開有關林張雪梨對於界址有爭執之證言並不足為有利上訴人之認定。綜上所述，被上訴人於八十五年一月十七日完成複丈並確定界址無爭議後，其所交付供上訴人施工興建房屋之系爭土地，即無因界址不明而有他人爭執情形存在，被上訴人顯已依債之本旨而為給付。
４、上訴人另辯稱：系爭合建契約，因有訴外人僑盛公司出面阻撓，請求上訴人暫緩施工，使上訴人無法繼續施工等語。雖經證人賴正道在本院證稱僑盛公司於八十五年三月間多次申請地政機關鑑界等語，並提出僑盛公司函影本及信封本各一份附於本院卷為證（見發回前本院卷第五十六至五十九頁、第九十一頁），惟查，上訴人早已於證人賴正道所證僑盛公司申請鑑界前即已停工多時，足見上訴人之停工，與僑盛公司之申請鑑界無涉，再者，僑盛公司係八十六年三月份始發函給上訴人，有上開函影本為憑（見發回前本院卷第九十一頁），而被上訴人早已於八十五年七月二十日，以台中郵局第一二五七五號存證信函先向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人已於同年月二十五日收受該存證信函，有該存證信函及送達回執附卷可據（原審卷第三十二至三十七頁、發回後本院卷一第四十三頁），是上訴人抗辯僑盛公司阻撓施工，致無法繼續施工等語，亦無可採。
５、上訴人復辯稱：伊在合建之上述八○四之二三地號土地上整地時，亦遭其他合夥購地者出面攔阻，使伊無法繼續施工云云。惟究係受何人攔阻？既無法舉證以實其說，尚難遽信。又系爭合建之三八四之一０地號土地重劃後大豐段四二之二及四二之三地號土地上雖有被上訴人之三層加強磚造房屋，但被上訴人已陳稱該屋並未使用，已連同土地點交與上訴人，同意任由上訴人拆除施工等語（見原審卷第六十六頁、發回後本院卷一第九十二頁），上訴人對此部分亦不爭執有妨礙施工情事，併予鈙明。
６、如右所述，上訴人上開抗辯，均非有據。被上訴人既已依合建契約約定之債務本旨提出給付，上訴人自無援用民法第二百六十四條規定拒絕其對待給付之餘地，上訴人於被上訴人已為為合法給付後，仍未依約給付第三期保證金中之七百五十萬元，亦未依約繼續施工，被上訴人因而於八十四年十一月四日、同年十二月二十三日、八十五年一月六日以存證信函催告上訴人給付保證金及儘速完工，並於前述八十五年間再度申請地政機關複丈釘樁界址後，於八十五年二月十三日以太平郵局第一一六號存證信函催告上訴人出面解決合建糾紛，嗣因未獲上訴人置理，被上訴人自得以上訴人給付遲延為由解除契約，被上訴人已於八十五年七月二十日以台中郵局第一二五七五號存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，該存證信函已於同年月二十五日送達上訴人收受，有該存證信函及送達回執附卷可據（原審卷第三十二至三十七頁、發回後本院卷一第四十三頁），上訴人之訴訟代理人於發回後本院八十九年九月十五日準備程序陳稱上訴人係於八十五年七月二十二日收受上述存證信函無誤（見發回後本院卷一第四十三、六十八頁），顯見兩造間之合建關係業因被上訴人為解除之意思表示而歸於消滅。
五、綜上所述，系爭合建契約既經被上訴人合法解除，兩造間就坐落台中市○○區○○段第三八四－十地號、第八○三－一地號、第八○三－二地號、第八○四－二三地號土地之合建關係已不存在，惟因上訴人對系爭四筆土地之合建關係是否存在仍有爭執，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人請求確認兩造間就系爭土地四筆之合建關係不存在，為有理由，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴論旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日~B1民事第五庭審判長法 官~B2 法 官~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日