臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 林開福律師被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號五樓之四訴訟代理人 唐月妙律師右當事人間請求履行契約（分割共有物）事件，上訴人對於中華民國八十五年四月三十日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第六四號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
原審判決主文第二項上訴人應出具分歸取得土地之土地使用同意書之位置、面積更正為本院前審判決第二項所示上訴人取得土地之位置、面積。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決關於命上訴人出具土地使用同意書及該訴訟費用負擔部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人提起本件訴訟無非以伊於民國（下同）七十年一月二十七日與上訴人訂
有合建契約，約定上訴人應提供系爭土地持分予其建築房屋，詎上訴人竟未與系爭土地共有人辦理土地分割，顯有怠於行使權利之情，故依民法第二百四十二條之規定，代位上訴人請求分割系爭土地：：云云。
㈡惟查，契約標的之內容應「確定」、「可能」、「合法」，此為契約成立之必備
要件。經查兩造於七十年一月二十七日所定合建契約第一條約定：「甲方（即上訴人）所有坐落田中段田中小段四二－一、四二－二、四二－三、四二－四地號四筆土地持分2547＼4894提供與乙方（即被上訴人）臨八米道路建造貳層樓房，臨十五米計劃路建造三層樓房」。依其內容，上訴人僅負提供抽象應有部分之義務，此就合建契約而言，顯屬不確定、不可能履行，參酌卷附最高法院八十五年度台上字第六六六號判決之意旨，系爭契約當屬無效，被上訴人自無依該契約主張權利之可言。
㈢退步言之，縱系爭契約尚非無效，亦因被上訴人已陷於給付不能，依民法第二百
五十六條之規定，上訴人自得解除系爭契約，並以鈞院前審辯論狀繕本作為解約之意思表示。茲將被上訴人已陷於給付不能之事證，分述於左：
⑴兩造於七十年一月二十七日，簽訂系爭合建契約前，被上訴人曾交付全區設計
圖乙紙，並表示其已與設計圖上之所有地主簽立合建契約（上訴人乙○○除外），是若上訴人亦參與合建，除可收整體開發之實效外，更可分配到「臨十五米道路之三層樓店舖」，而上訴人即係在參與「整體開發」之意思前提下，與被上訴人簽訂系爭合建契約，此可從上訴人之土地並未臨十五米道路，被上訴人卻於合建契約第一條特別標示：「臨十五米計劃路建造三層樓房」即可為證。
⑵今被上訴人既無法為「整體開發」，即已陷於給付不能，此其一。又依上訴人
所共有之土地觀之，無論如何分割，皆無法面臨十五米計劃道路（惟有整體開發始有可能），而獲配三層樓房店舖，故該合建契約之標的已屬給付不能，且可歸責於被上訴人。
⑶再者，上訴人可獲之建坪分配率較臨十五米道路之地主為差，亦可證明上開事
實。蓋因上訴人乙○○之土地皆只面臨四米、八米計劃道路，於參與整體開發後，始可分配臨十五米道路之三層樓房店舖，故於建坪之抽取率始須退讓。⑷綜上，系爭契約確已因可歸責於被上訴人之事由致其給付不能而合法解除。從而，被上訴人自不得再於系爭契約為任何主張或請求。
㈣再退步言之，縱前開給付不能，係不可歸責於雙方當事人，則依民法第二百六十
六條第一項之規定，上訴人亦已免於對待給付之義務，亦即上訴人已無提供系爭土地持分與被上訴人合建之義務，既如此，被上訴人亦不得本於系爭契約對上訴人為任何主張或請求。
㈤復按，代位權之行使，以債務人已負遲延責任為前提，民法第二百四十三條定有
明文。又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」民法第二百二十九條第二項亦有明文。查兩造於七十年一月廿七日所定合建契約第一條係約定：甲方（即上訴人）所有坐落田中段田中小段四二之一、四二之二、四二之三、四二之四地號四筆土地持分2547＼4894提供與乙方（即被上訴人）臨八米道路建造貳層樓房，臨十五米計劃路建造三層房，已如前述。故退步言之，倘 鈞院認系爭合建契約仍屬存在（上訴人否認之），則依兩造間之約定，上訴人所負之義務乃僅止於提供系爭土地「持分2547＼4894」與被上訴人即為已足，雙方既未約定上訴人應提供系爭土地之特定部分，復未約定上訴人應將系爭土地分割，並於分割後將分得部分提供與被上訴人，自不得謂上訴人有分割系爭土地提供單獨所有土地與被上訴人之義務。又依系爭合約第三條之記載，本件土地使用同意書之提供，並未定有確定期限，則依前開法文，自須被上訴人為合法催告，上訴人始負遲延責任，查本件被上訴人縱曾為催告，惟其催告之內容，均係要求上訴人應將系爭土地分割提供單獨所有土地予伊，惟上訴人並無此義務，已如前述，故其催告為不合法，上訴人並不負任何遲延責任。從而，被上訴人自無何「代位權」可言。
㈥再按，代位權之行使，以債權人之債權有保全之必要為前提，苟債務人之不行使
權利於債權人之債權不生影響者，即無容任債權人代位債務人行使權利之可言，此為民法第二百四十二條之當然解釋。查兩造於七十年一月二十七日所定合建契約第一條係約定：「甲方（即上訴人）所有坐落田中段田中小段四二－一、四二－二、四二－三、四二－四地號四筆土地持分2547＼4894提供與乙方（即被上訴人）臨八米道路建造貳層樓房，臨十五米計劃路建造三層樓房」，已如前述。故退步言之，若 鈞院認系爭合建契約仍屬存在（上訴人否認之），則依兩造間之約定，上訴人所負之義務乃僅止於提供系爭土地「持分2547＼4894」與被上訴人即為已足，雙方既未約定上訴人應提供系爭土地之特定部分，復未約定上訴人應將系爭土地分割，並於分割後將分得部分提供與被上訴人，自不得謂上訴人有分割系爭土地提供單獨所有土地與被上訴人之義務。準此，上訴人既無提供單獨所有土地之義務，則上訴人未行使分割共有土地之權利，顯難認對被上訴人債權之實現有何窒礙，自不合於代位權行使之要件。
㈦又查被上訴人雖稱提供應有部分土地並不能達到合建之目的，故系爭契約雖僅約
定提供「持分」，但仍應由上訴人將土地分割並提供與被上訴人後，始可認為履行契約：：云云。惟查，系爭契約第一條之約定特別將土地「全部」之字樣用手寫將之改為「持分2547＼4894」，顯見被上訴人於定約之初即知上訴人就系爭土地只有應有部分，並非單獨所有，被上訴人在明知此情之狀況下仍與上訴人約定應提供應有部分而非特定部分，自不得謂上訴人依此契約即有分割系爭土地而提供特定單獨所有土地之義務。至應有部分持分土地本身雖不能為興建房屋之標的，然此乃係因被上訴人於訂約之時即欲整體規劃而有取得另一共有人許宏毅土地應有部分之計劃（按：被上訴人係向上訴人表示，其已取得如卷附全區設計圖之其他共有人之持分），故以並未約定上訴人應提供特定部分土地而僅為「持分」約定。從而，兩造既只就上訴人所有應有部分土地為合建之約定，則被上訴人能否依此而得以建造房屋，本為其所應負擔之風險，當無向上訴人主張超越契約所定義務之餘地，自亦無代位行使上訴人訴請分割系爭土地之權利。另關於被上訴人確係欲整體規劃興建，而約定上訴人僅須提供持分與之合建此點，由系爭合約第一條之「提供持分合建」「臨十五米計劃路建三層樓房」（按：上訴人之土地並未臨十五米計劃道路，倘非整體規劃，何有可能如此約定﹖）第七條之「：：甲方（即上訴人）同意由乙方分批申請建照、出售、陸續營建：：」（按：倘非整體規劃，何須「分批」？）、第九條之「：：自第一批工程開工日起三年內全部完工。」（按：一般二樓建物，頂多半年即可完工，則倘非整體規劃，何有「第一批」之用語﹖又何須三年始完工？）即可為證。故上訴人確無「分割」及提供特定土地之義務，併此敍明。
㈧右開「全區設計圖」係被上訴人委託陳貞彥建築師所設計，依該圖說上載「Ａ」
、「Ｂ」、「Ｃ」等施工常用之棟樓代號可知，該圖說係一建築用圖，並非簡單之規劃圖，既為建商委託建築師設計之圖說，衡情當係被上訴人交予上訴人作為契約一部之文件。試問，倘非被上訴人交付該圖說予上訴人，則上訴人究如何取得該圖說（按：全區設計圖僅建商有交付必要）？又該圖說苟非作為契約之一部，則就合建契約必要之點（包括：合建位置，分配棟數：：）雙方當事人如何意思表示一致？合建契約標的如不確定，則地主供地興建義務究如何履行？再該圖說如非被上訴人所交付，被上訴人又如何得知該圖說僅係說明之規劃圖？顯見被上訴人辯稱未交付該圖云云無法自圓其說，要屬狡飾之語。
㈨按最高法院八十五年度台上字第六六六號判決（詳見證物一）其理由欄最後一段
明示：「按契約標的內容應確定、可能、合法，此乃契約成立必備之條件。查被上訴人就兩造簽訂之合作興建大樓契約提起本件確認之訴，該合建契約第一條記載，合建標的土地為坐落：：土地一筆（所有權持分二分之一）：：該抽象之應有部分二分之一土地，究係何部分土地，就合建契約而言，似屬尚未確定。被上訴人將無從據之對系爭土地全部或某特定部分履行合建之義務。：：」，揆諸上開判決意旨可知，倘合建契約僅約定抽象持分幾分之幾，則該合建契約標的尚未確定，地主無從據該合建契約履行供地興建之義務。經查，系爭合約第一條即約定：「甲方所有座落：：地號四筆土地持分四八九四分之二五四七提供與乙方建造：：」，核與前開判決所指「僅約定抽象之持分」相同，故而，本件系爭合建契約之標的尚未確定，上訴人自得拒絕履行供地興建之義務。
㈩系爭合建契約為被上訴人單方所擬，為典型之附合性契約，則倘兩造有所謂「保
證金一半給付現金、一半用票據保證之合意」，何以該契約第八條反而會明載：「本契約成立同時乙方給付甲方保證金貳拾伍萬（支票華銀松山分行FM N000000
0 FM N0000000）元正由甲方隨手領訖不另立據，乙方壹樓板完成時甲方無息退還新台幣拾貳萬伍仟元正，貳層板完成時無息退還新台幣壹拾貳萬伍仟元正」，足見兩間確無該保證金一半給付現金，一半用票據保證之約定甚明。
又由前開條文可知，被上訴人依約所應給付者為現金，只不過被上訴人係以代替
現金之支付工具即支票為給付而已。且縱使其中一張支票非為即期票（上訴人否認之），亦不過表示給付現金之日期稍後而已，並不等於兩造有所謂「一半以票據為保證」之合意。況倘兩造有所謂「一半以票據為保證」之合意，則被上訴人所交付者理應為本票而不會是支票。
再者，倘依被上訴人之主張，兩造係合意被上訴人僅給付上訴人一半十二萬五千
元之現金，另一半十二萬五千元之保證金則以票據為保證（上訴人否認之），則在上訴人實際僅領得十二萬五千元之保證金款項之情況下，如何可要求上訴人須依房屋興建進度，亦即於壹樓板完成時及貳層樓板完成時均分別無息退還被上訴人十二萬五千元之保證金？然上開條文卻明文約定上訴人須分二次無息退還被上訴人共計二十五萬元之保證金款項，則兩造確無被上訴人所稱合意保證一半給付現金，一半用票據保證之情事可言，益臻明確。
至被上訴人所提之台北第八十支局第十六號存證信函，上訴人已無印象，在此否
認其為真正。又退萬步言，縱有此存證信函存在（上訴人否認之），惟其內容亦屬被上訴人片面所書寫、寄發，從而亦不得因上訴人對之未予置理，即遽謂該存證信函所載內容係屬實在（按：況識字甚少之上訴人，根本不了解其所寫者為何），故被上訴人以該存證信函而謂兩造有所謂「保證金一半給付現金，一半用票據保證之合意」云云，亦屬無據。事實上，為純樸鄉下農人之上訴人所以一再同意被上訴人之換票央求，乃因心軟，且識字甚少，又無法律常識所致。而今被上訴人卻以「上訴人當時何以不拒絕其要求而仍提示」來指責上訴人，此種顛倒是非且恩將仇報之作法，實甚不該。
末按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約
文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為曲解。」最高法院十七年上字第一一一八號判例載有明文。查系爭合建契約第八條已明確表示兩造之真意為：「被上訴人所應給付予上訴人者為保證金（現金），而非保證票」，已如前述，自不容被上訴人再捨契約文字而更為曲解，併此敘明。按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第二百二十七條之二定有明文。而所謂情事變更之事實，例如經濟危機、物價漲幅過鉅等均屬之；至所謂依其原有效果顯失公平者，則係指客觀交易秩序上，認使原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念之謂，此有學者林誠二所著「情事變更原則之再探討」乙文（附件）可稽。
查本件兩造間於七十年一月廿七日所定系爭合建契約，縱屬有效（上訴人否認之
），但依系爭合建契約所載，上訴人需交付予被上訴人之土地持分為四八九四分之二五四七，亦即約二四三二平方公尺（按：約七百三十五坪），而被上訴人需於其上興建者則為二層樓房屋（按：因上訴人所有系爭土地並未臨十五米道路，且因被上訴人已無法為全區整體開發，故其所建者為二層樓房屋），且該房屋興建完成時，上訴人亦僅能按每拾建坪抽取肆坪之比例獲得分配，而被上訴人則能按每建坪拾坪抽取陸坪之比例獲得分配，此有系爭合建契約第二條之規定可按。惟查兩造於七十年間簽立系爭合建契約時，系爭土地公告現值僅每平方公尺新台幣（下同）一千五百元而已，惟迄至八十四年間被上訴人提起本件訴訟為止，其間土地價值鉅幅上漲，此為眾所週知之事實，且系爭土地目前單係公告現值即已高達每平方公尺一萬一千元（上證二），更遑論市價矣，足見系爭土地價格已鉅幅上漲。亦即上訴人之出資額（即土地）已因情事變更而明顯鉅幅增加，惟被上訴人之出資額卻仍為二層樓房屋之低造價成本，且出資額甚低之被上訴人卻反能按每拾坪抽取陸坪之高比例獲得分配，而出資額甚高之上訴人卻仍僅能按每拾坪抽取肆坪之低比例獲得分配，自已顯失公平。故依前揭說明，上訴人自得爰依前揭民法第二百二十七條之二規定，請求鈞院變更系爭合建契約原有效果，且因系爭合建契約原有效果變更前，兩造權義關係尚屬未定，是於 鈞院變更系爭合建契約原有效果，釐清兩造權義前，上訴人自得拒絕依原定契約內容出具本件土地使用同意書，法理至明。
三、證據：補提合建契約書影本二件、最高法院四十年台上字第一四八二號判決要旨一則、王澤鑑先生著民法學說與判例研究第三三八頁影本一件、配置圖二件、最高法院八十五年台上字第六六六號民事判決影本一件、支票影本三張、林誠二著情事變更原則之再探討乙文一件影本、地價謄本影本一件為據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱：㈠民法第九十八條明文規定「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之詞句」。上訴人乙○○與被上訴人簽訂者為「土地合建契約書」；契約前言開宗明義表示「立合約書人乙○○（地主）以下簡稱甲方，甲○○（建主）以下簡稱乙方，茲雙方間因土地合建房屋訂立條件如左」；系爭契約第一條明文規定「甲方所有座落田中段田中小段42-1、42-2、42-3、42-4地號四筆持分四千八百九十四分之二千五百四十七提供與乙方臨八米道路建造貳層樓房、臨十五米計畫路建造三層樓房。」；第二條規定「乙方出資建造完成房屋，甲方每拾建坪抽取肆坪。乙方每拾建坪取得陸坪」。是以上訴人乙○○簽訂契約時其所有之土地因尚未分割雖僅有持份，惟揆諸上揭契約內容可得甲方（地主）即上訴人乙○○之義務為提供其所有土地供乙方建造房屋，乙方（建主）即被上訴人之義務係出資建造完成房屋。上訴人乙○○之義務既係提供土地供被上訴人建造房屋，而建造房屋需就具體標的物為占有並為排他的使用，是以上訴人乙○○簽訂契約後自負有使被上訴人得為占有並為排他使用土地以便建造房屋之義務。今因上訴人乙○○提供合建之土地與上訴人許宏毅共有，而各共有人按其應有部份、對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部份使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益、即屬侵害他共有人之權利，為六十二年台上字第一八○三號判例所明示。準此，上訴人乙○○為履行其提供具體、特定土地供被上訴人占有並為排他使用即建造房屋之義務，自應分割共有物取得單獨所有，以便依系爭契約第三條提供土地使用同意書供被上訴人申請建築執照及依第二條建造房屋。
㈡依系爭土地合建契約第一條：「甲方所有：：提供與乙方臨八米道路建造二層樓
房，臨十五米計劃路建造三層樓造」規定，提供土地係地主即上訴人乙○○之義務，是以不能提供臨十五米計劃路土地者係地主即上訴人乙○○，並非建商之被上訴人，是本案縱有給付不能問題，給付不能者係地主即上訴人乙○○。惟事實上在都市計劃未變更前，許宏毅無論是否參與合建，就上訴人二人共有土地無論如何分割均無法取得臨十五米計畫路之事，為上訴人乙○○與被上訴人雙方所明知。是以上揭規定係配合系爭契約第七條規定「前列甲方提供土地甲方同意由乙方分批申請建造、出售，陸續營建以符合雙方利益：：」，因系爭契約非短時間能履行完畢。是以，兩造於簽訂系爭契約前，為慮及道路計劃可能變更，因此縱上訴人乙○○提供合建之土地於簽訂契約時並未臨十五米計劃道路，但仍於契約第一條規定：「甲方所有：：提供與乙方臨八米道路建造二層樓房，臨十五米計劃道路建造三層樓房」，亦即乙方將來建造房屋時若道路計劃未變更則興建二層樓房，若道路計劃變更致被上訴人提供合建土地面臨十五米計劃道路，則建造三層樓房，系爭契約並無給付不能之問題。況上訴人乙○○是洽談系爭土地合建契約之人，若無論道路計畫是否變更上訴人乙○○依系爭契約均可分得面臨十五米計畫路三層樓房，上訴人乙○○絕無不知且不主張之理，然上訴人乙○○卻自簽約至本件二審前從未主張其依契約應分得臨十五米路三層樓房。
㈢被上訴人是否與許宏毅或其他地主簽約，上訴人乙○○既有疑慮，依經驗法則上
訴人乙○○應要求查看被上訴人與上訴人許宏毅或其他地主之合建契約，而非要求看其根本不知是否存在的圖為證據。另上訴人乙○○八十六年四月九日準備書狀稱：「雙方簽訂系爭合建契約前，被上訴人甲○○曾交付全區設計圖乙紙，並表示其已與設計圖上之所有地主簽立合建契約（上訴人乙○○除外）」，然簽約前上訴人乙○○既稱看過其所謂之全區設計圖，則上訴人乙○○當時亦還未簽約，其與許宏毅共有土地，依上訴人乙○○所稱已然畫於其所提出之該所謂全區設計圖上，則被上訴人如何能以此圖取信上訴人乙○○並證明已與該圖上所有地主含許宏毅簽約，上訴人乙○○所辯顯違經驗法則及論理法則，委無可採。
㈣上訴人於原審提出之八十四年十一月八日答辯狀證物一之圖，並非簽約時被上訴
人交付。蓋上訴人於原審先稱該圖係「簽約後」由上訴人乙○○至被上訴人工地由被上訴人員工交付，後又稱該圖係「簽約後」上訴人乙○○至被上訴人台北住處由被上訴人交付，前後說詞不一，顯不實在。且縱上訴人乙○○說詞實在（被上訴人否認之），上訴人乙○○稱該圖係「簽約後」取得，則上訴人上訴理由所謂「另簽約時，被上訴人亦曾交予上訴人全區設計圖」云云，顯屬虛偽。況該圖既無被上訴人之簽名亦無日期，上訴人就該圖於何時由何人交付，應負舉證責任。次查上訴人乙○○所提之圖縱係被上訴人交付（被上訴人否認之），被上訴人不過藉該圖說明未來整個社區可能之規劃，不知上訴人乙○○如何從該圖得知上訴人無分割系爭合建土地之義務。蓋縱使被上訴人與許宏毅亦訂有合建契約，系爭共有土地上訴人等若未分割，則被上訴人於上訴人等共有之土地上興建之每棟房屋，不但分歸被上訴人之房屋座落基地，且分歸上訴人之房屋座落基地均係上訴人乙○○、許宏毅二人共有，若不分割，被上訴人及上訴人如何取得各自分得房屋座落基地之單獨所有權，上訴人所謂「蓋被上訴人既已將四筆土地全部簽約，則各共有人僅須將各自土地持分依比例受配房屋」顯係自欺欺人之說法。另上訴人一再指稱「系爭合建契約簽訂前，被上訴人即向上訴人乙○○佯稱：另一土地共有人許宏毅已簽妥合建契約」云云，卻未能舉證以實其說，委無可採。
㈤上訴人乙○○依契約規定負分割系爭土地為單獨所有之義務，依契約第三條規定
：「甲方無條件提供有關必需證件土地使用同意書：：」可證上訴人乙○○需將其與許宏毅共有提供甲方合建房屋之土地分割為單獨所有。蓋系爭土地若未分割為單獨所有，上訴人乙○○如何能出具土地使用同意書予被上訴人亦即交付特定土地予被上訴人興建房屋。兩造間所定合建契約標的土地即上訴人與共有人分割後之土地，是系爭契約並無標的不確定之問題。至於上訴人乙○○所謂「上訴人並無任何分割共有土地之把握（因許宏毅未必同意），既無分割之把握，又如何能『無條件』出具土地使用同意書予被上訴人」云云，顯係故意違約之遁詞，查另共有人許宏毅若不同意分割，上訴人即應依系爭契約第十三條規定「甲方所提供土地如有糾葛：：等由甲方負責理直，不涉乙方之事」規定訴請分割，豈能以「無分割之把握」逃避履行契約之義務。
㈥上訴人所稱「合建房屋之位置尚不確定」、「使用建材及設備、建築期限等於契
約中均付諸闕如」云云，洵屬無據。蓋系爭契約第二條、第五條、第九條就合建房屋位置，使用建材及設備並完工期限均有明文規定。
㈦綜右陳述，上訴人乙○○負有分割系爭土地為單獨所有之義務，卻屢經被上訴人
催告其分割並交付土地，卻一再拖延，拒不分割，此有原審被上訴人所提四份存證信函可稽，且上訴人於八十五年十二月四日庭訊時亦承認上開四份存證信函形式真正。然查上開存證信函非但形式真正且內容實在，否則上訴人乙○○何以未曾致函被上訴人表示上開存證信函內容不實在，且上訴人乙○○於原審亦未曾主張上開存證信函內容不實在。職是，上訴人乙○○屢經被上訴人以書面或口頭或開會方式催告其履行分割並交付系爭土地之義務，卻拒不與共有人許宏毅分割系爭土地，其怠於行使分割共有物之權利，無庸置疑。上訴人乙○○屢經催告不分割並交付系爭土地以履行契約規定之義務，反以其給付遲延之事實主張「被上訴人不行使其合建契約之權利並因其行為造成義務人之正當信任，而認其已不欲行使權利：：」云云，事之荒謬，莫此為甚。
㈧系爭合建契約係經兩造意思表示合致後簽名蓋章始成立，並非上訴人所謂系爭合
建契約為被上訴人單方所擬，為典型之附合性契約。另上訴人謂被上訴人所提之台北第八十支局第十六號存證信函，上訴人已無印象，在此否認其真正云云，益證上訴人並非其所自稱之純樸鄉下農人，蓋此存證信函係一審被上訴人所提證二中四份存證信函之最後一封，上訴人於八十五年十二月四日庭訊時已承認上開四份存證信函形式真正，且被上訴人該台北第八十支局第十六號存證信函（被上證一）除請上訴人辦妥分割手續，亦請上訴人持被上訴人開出之「保證支票」至被上訴人事務所交換，上訴人未曾異議該支票非「保證支票」且持向被上訴人換票，此有上訴人於最高法院提出之證一中最後一張支票，即換票後發票日為七十五年七月二十七日支票可證。查上訴人果如其所稱「識字甚少之上訴人，根本不瞭解其所寫者為何」，何以知道依該存證信函換票，且於影印機尚不普遍之時，知道將支票影印後再持向被上訴人換票，上揭事實在在均顯示上訴人並非其自稱識字甚少且不懂法律常識之純樸鄉下農人。況當初因上訴人所有系爭土地座落位置不佳，其又缺錢故找被上訴人合建，依當時市價被上訴人給付之保證金十二萬五千元對上訴人助益不小，後因土地價格上漲，上訴人反悔不履行契約，究竟誰是恩將仇報之人不辯自明。
㈨本件合建契約被上訴人之主要義務係第二條「出資建造完成房屋」，上訴人之義
務係提供土地供被上訴人建造房屋，縱認被上訴人應給付二十五萬元現金之保證金（被上訴人否認之），上訴人亦不得以被上訴人未給付其中十二萬五千元現金保證金，而拒絕履行其提供土地與被上訴人建造房屋之義務。
㈩由下列事實亦足證上訴人之主張均係臨訟編造，虛偽不實，一再自稱純樸鄉下老農，真是有辱其他真正純樸鄉下老農：
上訴人於一審八十四年十一月八日答辯狀證物一提出其所謂之全區設計圖，然該圖並非被上訴人交付。查上訴人於一審先稱該圖係「簽約後」由上訴人乙○○至被上訴人工地由被上訴人員工交付，後又稱該圖係「簽約後」上訴人乙○○至被上訴人台北住處由被上訴人交付，而上訴人 鈞院前審上訴理由又稱「另簽約時，被上訴人亦曾交予上訴人全區設計圖」，然於上訴人八十七年三月三十一日答辯狀卻稱「嗣上訴人之女丙○○北上取得該圖說時」，顯示上訴人乙○○的確為一鄉下質樸老農，連說謊都有下列數個不同版本且互相予盾之說詞：
㈠就上訴人何時取得該圖，上訴人有時說「簽約時」，有時說「簽約後」，前後予盾。
㈡就由何人於何地交付該圖，上訴人先稱「由被上訴人員工於工地交付」，後稱
「被上訴人台北住處由被上訴人交付」，非但交付之人不同，且交付之地一在彰化縣田中鎮，一在台北市。
㈢就由何人取得該圖，上訴人先稱「上訴人乙○○」，後稱「上訴人之女丙○○」，前後說詞不一。
被上訴人遲至言詞辯論期日前四日（其中二日放假）始收到上訴人提出之辯論意
旨狀，上訴人於該狀中提出未曾於調查程序提出之所謂「情事變更原則」顯係有意延滯訴訟，有礙訴訟之終結，被上訴人對此提出異議。復按本件並無情事變更原則之適用，查被上訴人於本件係請上訴人依系爭合建契約第三條出具土地使用同意書，並非請上訴人依系爭合建契約第二條分配房屋，蓋因情事變更為增減給付或變更其他原有效果，應在當事人訴之聲明增減之範圍內為之（七十一年台上字第三八六號判例參照），被上訴人訴之聲明係請求上訴人出具土地使用同意書並非分配房屋，上訴人以該房屋興建完成時，上訴人亦僅能按每十建坪抽取四坪之比例獲得分配，而被上訴人則能按每十建坪抽取六坪之比例獲得分配，此有系爭合建契約第二條之規定可按：：惟迄至八十四年：：上訴人之出資額已因情事變更而明顯巨幅增加，惟被上訴人之出資額仍為二層樓房之低造價成本：：自已顯失公平為理由，請求 鈞院變更系爭合建契約原有效果，即非在被上訴人訴之聲明範圍內為增減鈶付或變更其他原有效果， 鈞院自不得准許，法理至明。
三、證據：引用原審之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人主張：被上訴人於七十年一月二十七日與上訴人乙○○就其所有坐落彰化縣○○鎮○○○段第四二－一、四二－二、四二－三、四二－四號等四筆土地應有部分均四八九四分之二五四七訂立土地合建契約書，嗣上開土地中之四二－一、四二－二、四二－三號土地於七十四年一月三十日因分割依序增加四二－九、四二－一○、四二－一一號等三筆土地，該等七筆土地於七十五年六月二日因地籍圖重測依序改編○○○鎮○○段一六四、一六三、一六一、一五七、一
五五、一五六、一六二號等七筆土地（下稱系爭土地），上訴人乙○○就系爭七筆土地之每筆土地應有部分均為四八九四分之二五四七，另許宏毅就系爭七筆土地之每筆土地之應有部分均為四八九四分之二三四七，上訴人乙○○應與許宏毅就系爭土地分割並各自取得完全之所有權，被上訴人始能就上訴人乙○○分割所取得之單獨所有權之土地，請建築師設計，聲請建築執照以便興建房屋，惟被上訴人屢次催促上訴人乙○○就系爭土地辦理分割事宜，上訴人乙○○均置之不理，因其怠於行使分割共有物請求權，被上訴人依民法第二百四十二條規定以債權人地位代位債務人即上訴人乙○○請求許宏毅為分割系爭共有之土地。又依被上訴人與上訴人乙○○前開所訂之合建契約書第三條規定，上訴人乙○○應提出土地使用同意書交付被上訴人，俾以聲請建築執照，興建房屋等情，依代位權及履行契約之法律關係提起本訴，求為命上訴人乙○○與許宏毅應就其等共有系爭土地為裁判分割及上訴人乙○○並應出具其分割所取得土地之土地使用同意書予被上訴人之判決。
二、上訴人乙○○則以：伊與被上訴人所訂之合建契約書第一條規定，伊僅負提供抽象應有部分之義務，因此就合建契約言，顯屬不確定，不可能之履行，系爭契約當屬無效。又伊與被上訴人於簽訂系爭合約前，被上訴人曾交付伊全區設計圖乙紙，表示其已與設計圖上所有地主簽立合建契約，若上訴人乙○○參與合建，可收整體開發之便，更可分配到臨十五米道路之三層樓房店舖云云，故在系爭合約書第一條特別標示：「臨十五米計劃道路建造三層樓房」，今被上訴人既無法「整體開發」，則伊所共有土地無面臨十五米計劃道路而得以獲配三層樓房店舖，是該合建契約之標的，已屬給付不能並可歸責於被上訴人，伊自得解除系爭契約，並以辯論狀繕本送達為解約之意思表示，被上訴人不得再本於契約為任何主張及請求。縱認前開給付不能，係不可歸責於雙方當事人，依民法第二百二十六條第一項之規定，上訴人亦已免於對待給付之義務，即無提供系爭土地持分與被上訴人合建之義務。又系爭契約未約定上訴人應提供系爭土地之特定部分，自不得謂上訴人有分割系爭土地提供單獨所有土地與被上訴人之義務。又本件土地使用同意書之提供，未定有確定期限，未經被上訴人合法催告，上訴人不負遲延責任，被上訴人無「代位權」可言。退萬步言，若 鈞院認被上訴人果有代位上訴人訴請分割系爭土地之權利而得提起分割共有物之訴訟，然該共有物應如何分割，應以上訴人間合意分割之方案四為據，尚無採酌被上訴人所提方案二意見之必要。又上訴人乙○○就系爭七筆土地之應有部分均為四八九四分之二五四七，依土地法第三十四條之一規定，乙○○無法單獨處分該共有土地，即使出具土地使用同意書亦無從據以向建管單位聲請建造執照，故合建契約之訂立，依民法第二四六條規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，應為無效。又分割共有物請求權為物權中之形成權，不得為民法第二四二條代位權之標的。又合建契約中分歸地主部分之房屋，其建造執照係地主名義領取者，應解為承攬性質，房屋為地主原始取得，地主移轉與建商之土地，則屬於承攬之報酬，依民法第一二七條第七款規定：「技師、承攬之報酬及其墊款，其請求權因二年不行使而消滅」，本件合建契約已逾二年之承攬請求權時效而消滅。又依合約第八條規定，合建保證金為二十五萬元，其中十二萬五千元已兌現，另十二萬五千元則一再藉故拖延，可見被上訴人並無合建之誠意，上訴人在被上訴人未為前開給付前，自得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，又兩造於七十年一月二十七日簽訂系爭合建契約，被上訴人卻遲至八十四年六月八日，相距達十四年之久，始行起訴，請求出具土地使用同意書，其行使債權有違誠信原則云云，資為抗辯。（原審為被上訴人勝訴之判決，命上訴人乙○○與許宏毅應就其等共有系爭土地分割，及上訴人乙○○應出具其分割所取得土地之土地使用書予被上訴人，上訴人乙○○不服上訴，經本院將原判決廢棄改判，將原判決之分割方式變更，並命上訴人乙○○應出具變更分割方式後所取得土地之土地使用書予被上訴人。上訴人乙○○不服，向最高法院提起上訴，經最高法院就分割共有物部分之上訴駁回，就關於命上訴人出具土地使用書部分廢棄發回）
三、查被上訴人主張：伊於七十年一月二十七日與上訴人乙○○訂立土地合建契約書，由乙○○提供其所○○○鎮○○○段四二－一、四二－二、四二－三、四二－四等四筆土地應有部分均四八九四分之二五四七提供與伊臨八米道路建造貳層樓房。臨十五米計劃路建造三層樓房。嗣於七十四年一月三十日，上開四二－一、四二－二、四二－三號土地因分割依序增加四二－九、四二－一○、四二－一一號三筆土地，於七十五年六月二日又因地籍圖重測，上述七筆土地改編○○○鎮○○段一六四、一六三、一六一、一五七、一五五、一五六、一六二號等七筆土地（即系爭七筆土地），上訴人乙○○就系爭七筆土地每筆之應有部分均為四八九四分之二五四七，另許宏毅就系爭七筆土地之每筆應有部分均為四八九四分之二三四七等情，業據被上訴人於原審提出土地合建契約書、土地登記簿謄本為證（見原審卷第九－十一頁、十八－五四頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。其次，被上訴人主張上訴人乙○○應依其與被上訴人間土地合建契約書之約定就系爭土地予以分割取得完全之所有權後，以便被上訴人興建房屋，惟被上訴人屢催乙○○就系爭土地辦理分割事宜，乙○○均不予置理，因乙○○怠於行使分割共有物之權利，被上訴人遂本於債權人身分依民法第二百四十二條規定代位行使債務人即上訴人乙○○對於第三人許宏毅之分割共有物之權利等語，並提出郵局存證信函四件為證（見原審卷第十二頁－十七頁），上訴人乙○○則以右揭情詞置辯。經查，上訴人與被上訴人間之上開系爭土地合建契約書第一條係規定：「甲方（指上訴人乙○○，下同）所有座落田中段田中小段四二－一、四二－二、四二－三、四二－四地號四筆（按：係指分割前之四筆，分割後及重劃後為系爭七筆土地，已如前述）持分四八九四分之二五四七提供與乙方（指被上訴人）臨八米道路建造貳層樓房。臨十五米計劃道路建造三層樓房。」，上訴人乙○○主張該條規定，伊僅負抽象提供應有部分之義務，而非提供特定之土地，此由該條文字「四筆」下方「全部」二字劃掉，改以「持分四八九四分之二五四七」可知云云。惟解釋契約應探尋當事人之真意，而不能拘泥於其所用之文字，致失却當事人立約之真意。本件系爭契約即已表明為「土地合建契約書」，自係一方提供土地，另外一方負責興建，再依契約約定分配建物及其基地；若僅提供土地之抽象應有部分而非提供土地本身，則建物將如何興建，又如何達成雙方立約之目的，故系爭土地合建契約書第一條文字內，在「四筆」下方之「全部」刪掉，改以「持分四八九四分之二五四七」，實則為四筆土地之所有權全部非僅立約一方即上訴人乙○○全部所有，上訴人乙○○就該「四筆」土地所有權應有部分僅為「四八九四分之二五四七」，已如前述，故將「全部」二字刪除，改以「持分四八九四分之二五四七」，其真意即為上訴人負提供其所有該四筆應有部分四八九四分之二五四七之土地予被上訴人興建房屋，而非僅負抽象提供應有部分之義務，因之，上訴人乙○○以此抗辯謂該契約顯屬不確定、不可能之履行，契約當然無效云云，殊非可採。又上訴人乙○○主張被上訴人於簽訂系爭合約前，曾交付伊全區設計圖乙紙，表示其已與設計圖上所有地主簽立合建契約，若乙○○參與合建，可收整體開發之便，更可分配到臨十五米道路之三層樓房店舖云云，故在系爭合建契約書第一條特別標示：「臨十五米計劃道路建造三層樓房」，今被上訴人既無法整體開發，則伊所共有之系爭土地無面臨十五米之計劃道路而得以獲配三層樓房店舖，該合建契約之標的，已屬給付不能，並可歸責於被上訴人，伊得解除系爭契約，乃以辯論狀繕本送達為解約之意思表示，被上訴人已不得再本於該合建契約對於伊為任何主張及請求等語。惟查，被上訴人否認於簽訂系爭契約前或後交付上訴人乙○○所謂之全區設計圖，而上訴人乙○○亦未能舉證證明其所謂之全區設計圖係被上訴人所交付，且上訴人乙○○亦未能舉證證明被上訴人表示已與設計圖上所有地主簽立合建契約，依上訴人乙○○所提供之「全區計劃圖」（附於本院前審卷第一宗證物袋內）已將各地號土地上興建房屋編號並排列位置。倘該圖若係被上訴人所交付並以之證明上訴人乙○○可以分配建造於坐落他人土地上之三層樓房，則如此重要事項，何以該「全區計劃圖」未附於系爭土地合建契約書作為契約之一部或其附件，何以上訴人於系爭土地合建契約書上未就其所應受分配之房屋（包括二層樓房及三層樓房）位置標示出來，反而於系爭土地合建契約第二條約定：「乙方出資建造完成房屋，甲方每拾建坪抽取肆坪。乙方每拾建坪取得陸坪，房屋位置雙方協調、分配之，：：」，足見雙方於系爭土地合建契約書訂立之時並無所謂之「全區計劃圖」之交付或以之作為系爭合建契約內容之一部。至於系爭土地合建契約第一條：「甲方所有：：提供與乙方臨八米道路建造二層樓房，臨十五米計劃路建造三層樓房」規定，提供土地係地主即上訴人乙○○之義務，是以不能提供臨十五米計劃路土地者係地主乙○○，而非建商之被上訴人，倘上訴人乙○○能提供臨十五米計劃路與建商之被上訴人，被上訴人即依約負有建造三層樓房之義務，倘地主即上訴人乙○○不能提供臨十五米計劃路與建商之被上訴人，而僅能提供臨八米計劃路與建商之被上訴人，被上訴人即負有建造二層樓房之義務，從而，本件縱有不能提供臨十五米計劃路與建商興建三層樓房，亦係不可歸責於建商之事由。惟地主即上訴人乙○○倘非不能提供臨八米計劃路之土地供建商之被上訴人興建二層樓房，並據依合建契約書第二條規定而予分配雙方所取得之房屋，倘不生給付不能之問題，從而上訴人乙○○主張有給付不能且係可歸責於被上訴人之事由，伊已解約云云，殊非可採。又上訴人主張縱認前開給付不能係不可歸責於雙方當事人，依民法第二百二十六條第一項之規定，上訴人亦免於對待給付之義務，即無提供系爭土地與被上訴人合建之義務云云，基上之說明，亦不足採。上訴人乙○○又主張伊依契約只負提供抽象之持分義務，契約未約定提供特定之土地，伊即無須分割系爭共有土地提供單獨所有土地與被上訴人興建房屋之義務，且分割共有土地係屬形成權，不得由他人代位行使云云。惟查，上訴人就系爭七筆土地並非單獨全部所有，而係按其應有部分與許宏毅所共有，在系爭共有土地未經協議分割或裁判分割前，上訴人乙○○固尚未能取得單獨所有權之土地，惟一經協議分割或裁判分割後，上訴人乙○○即可取得所分得土地之單獨所有權而得予提供與之訂立合約之建商合建房屋，而依前開所述，上訴人乙○○並非僅負有提供抽象土地之應有部分之義務，而係原有提供其應有部分之土地與被上訴人興建房屋之義務，因系爭土地係共有狀態，非經分割，無從達成上訴人乙○○依系爭合建契約所負之義務，而依該土地合建契約，被上訴人有要求上訴人乙○○提供其合建土地之權利，被上訴人屢以郵局存證信函（見原審卷第十二－十七頁）催促上訴人乙○○就其與許宏毅所共有之系爭土地為分割，許宏毅均不予置理，顯係怠於行使其權利，按分割共有物請求權係形成權之一種，惟形成權之怠於行使，債權人非不得代位債務人予以行使（參見原審卷第五六頁、八八頁反面所附資料）。從而，上訴人乙○○上述之抗辯，亦無足採。又依系爭土地合建契約第三條約定：「乙方申請建築執照，無論何時甲方無條件提供有關必須證件土地使用同意書及：：」，是無論何時，甲方即上訴人乙○○應無條件提供有關必須證件土地使用同意書之義務，本無待催告，被上訴人即得為請求上訴人乙○○提供土地使用同意書，被上訴人無庸催告，逕提起本件訴訟為請求，當無不可，上訴人乙○○抗辯稱被上訴人應先行催告，否則伊不負遲延責任，被上訴人即無代位權可言云云，惟被上訴人訴請上訴人乙○○提供供合建土地之土地使用同意書係本於契約之約定直接向上訴人乙○○為請求，並無所謂「代位權」之問題，上訴人乙○○上開抗辯，殊有誤解。又土地所有人提供土地由建商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，其契約之性質如何，應按其契約之內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬充作買受分歸建商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約（最高法院七十二年度台上字第三七九六號判決要旨參照），本件系爭土地合建契約，係約定由上訴人乙○○負責提供其系爭應有部分之土地，而由被上訴人負責出資建造完成房屋，甲方（即地主）每拾建坪抽取肆坪，乙方（建商）每拾建坪取得陸坪。此由契約第一條、第二條之約定觀之，即含有土地與房屋互易之性質，尚非民法第四百九十條所稱一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之承攬契約性質，況被上訴人係依據其與上訴人乙○○間之系爭土地合建契約請求上訴人乙○○應依契約約定提供應供建築之土地，而非向上訴人乙○○請求給付伊承攬工作房屋之報酬，自適用一般契約之十五年時效，而非適用民法第一百二十七條第七款之承攬報酬之請求權因二年不行使而消滅之短期時效之規定，上訴人乙○○以此之時效抗辯，謂本合建契約已逾二年之承攬請求權時效而消滅云云，亦有誤解，不足採取。又被上訴人一再主張，兩造於簽訂契約時，即有保證金一半給現金，一半用票據保證之合意。上訴人辯稱保證金二十五萬元是現金，因被上訴人一再請求換票，故上訴人就未兌現之支票予以同意換票云云。惟查：上訴人若與被上訴人約定保證金全部都是現金，為何不於票載發票日屆至時將其持有該金額為十二萬五千元之票據向付款銀行提示請求兌現，且該票據為上訴人所持有，上訴人若不換票而向付款銀行提示請求兌現，被上訴人如何能藉故拖延。且上訴人於八十五年十二月四日原審庭訊時已承認被上訴人所提四份存證信函形式真正，且被上訴人於該台北第八十支局第十六號存證信函（見本院卷第八七－八九頁）除請上訴人辦妥分割手續，亦請上訴人持被上訴人開出之「保證支票」至被上訴人事務所交換，上訴人未曾異議該支票非「保證支票」，且持向被上訴人換票，此有上訴人於最高法院提出之證一中最後一張支票，即換票後發票日為七十五年七月二十七日支票可證。查上訴人果如其所稱「識字甚少之上訴人，根本不瞭解其所寫者為何」，何以知道依該存證信函換票，且知道將支票影印後再持向被上訴人換票？足見上訴人所辯，約定之保證金都是現金，該十二萬五千元之期票是被上訴人一再拜託其換票才換的云云，不足採取。再查：民法第一百二十五條規定：「請求權因十五年間不行使而消滅」，被上訴人信賴法律規定於十五年內依據其與上訴人間之系爭土地合建契約第三條請求上訴人依契約約定提供土地使用同意書，即無行使債權違反誠實信用原則問題，否則被上訴人信賴法律規定行使權利，竟被認為有違誠信原則，則置被上訴人「信賴保護」原則於何地，且消滅時效制度有關條文豈非俱成具文，是上訴人主張被上訴人於訂約後十四年之久才請求出具土地使用同意書有違誠信原則云云，殊不足採。又按被上訴人於本件係請求上訴人依系爭合建契約第三條出具土地使用同意書，並非請上訴人依系爭合建契約第二條分配房屋，蓋因情事變更為增減給付或變更其他原有效果，應在當事人訴之聲明增減之範圍內為之（最高法院七十一年台上字第三八六號判例參照），被上訴人訴之聲明係請求上訴人出具土地使用同意書並非分配房屋，上訴人以該房屋興建完成時，上訴人亦僅能按每十建坪抽取四坪之比例獲得分配，而被上訴人則能按每十建坪抽取六坪之比例獲得分配，此有系爭合建契約第二條之規定可按，惟迄至八十四年，上訴人之出資額已因情事變更而明顯巨幅增加，惟被上訴人之出資額仍為二層樓房之低造價成本，自已顯失公平為理由，請求變更系爭合建契約原有效果，即非在被上訴人訴之聲明範圍內為增減給付或變更其他原有效果，本院自不得予以准許。
四、綜上所述，被上訴人依據契約關係，請求上訴人應出具分割取得之土地之土地使用同意書予被上訴人，為有理由，應予准許。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。至土地使用同意書使用之土地位置、面積，應更正為本院前審判決主文第二項所示上訴人乙○○分割取得之土地位置及面積。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十 年 三 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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