臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一號
上 訴 人 功紀工程股份有限公司法定代理人 陳三郎被 上訴人 苗栗縣政府右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年十月四日臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾貳萬元，及自民國八十七年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠、原審判決廢棄；㈡、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰參拾捌萬伍仟貳佰捌拾元，及其中新台幣玖拾參萬伍仟貳佰捌拾元部分，自民國八十七年六月四日起至清償日止，另新臺幣肆拾伍萬元部分，自民國八十七年七月二十五日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息；㈢、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載者相同，茲予援用外，茲補充：
㈠、兩造不爭執之之部分：雙方間存有「玉清里宿舍第二次就地改建住宅水電及消防工程」（下稱系爭工程）之工程承攬關係。系爭工程其中關於「瓦斯配管設備工程」，被上訴人原委託設計單位（即楊國安建築師事務所）所設計為「暗管埋設」方式，經原承攬人千升水電工程有限公司（下稱千升公司）及上訴人接續完成全部工程之施工後，被上訴人又決議變更設計為「外線埋設（即明管配置）」，上訴人並已依變更後之設計，完成施作。系爭工程之「瓦斯配管設備工程」，於被上訴人變更設計前後之工程，雙方均已依約完成議價之手續。上訴人就系爭工程之全部，已於民國（下同）八十七年三月卅一日完成施作，於同年五月七日，經被上訴人驗收合格，被上訴人並已於同年五月十一日，出具營繕工程結算驗收證明書予上訴人收執。系爭工程之「瓦斯配管設備工程」，於變更為「外線埋設（即明管配置）」設計之前，亦即採「暗管埋設」設計之部分，雙方議定之工程款為新台幣（下同）一百零一萬二千五百六十八元；變更為「外線埋設（即明管配置）」設計後，雙方議定之工程款則為二百五十八萬九千八百八十三元。因此，變更設計前後之工程款，總計為三百六十萬二千四百五十一元。被上訴人就系爭工程之「瓦斯管線設備工程」，業已給付上訴人工程款二百六十六萬七千一百七十一元，其中包括：變更設計前，給付上訴人七萬七千二百八十八元工程款及變更設計後之全部工程款二百五十八萬九千八百八十三元。
㈡、兩造爭執之部分：上訴人就系爭工程於變更設計以前之「暗管埋設」階段，所餘九十三萬五千二百八十元之未付工程款，有無依約付款之義務：本件原審判決對此部分，略以：「兩造間工程合約第六條之約定，已據被告（即被上訴人）第十次委員會會議決議內容所補充修正，而原告（即上訴人）於收受被告第十次委員會會議紀錄，並無任何異議，復與被告就瓦斯管線變更為明管設計工程部分辦理議價，並依約施作及具領工程款完畢，揆諸前揭判例，堪認原告之舉動及各該情事確足以推知原告已默示承諾被告第十次委員會會議之決議內容，是兩造就變更設計前暗管埋設工程款既已合意由履約承包商之原告吸收而不予請求，則原告復爰依工程合約書第六條之約定，訴請被告給付變更設計前瓦斯管線暗管埋設之工程款云云，即失所據，無從准許」等語云云，逕認兩造有「默示之意思表示之合意」，故系爭合約條款業由新合意所取代，而駁回上訴人此部分之請求。原審上開論斷，於認事用法，實有違誤之處，謹論述於后。
㈢、「苗栗縣政府公教人員住宅輔建及福利互助委員會」所為之決議，對系爭工程合約約款不生任何變更之效果。查「苗栗縣政府公教人員住宅輔建及福利互助委員會」（下稱福委會）係為苗栗縣政府內部之各局處單位，為「公教人員住宅輔建及福利互助」等目的，而由各局處之業務負責人員，就其所屬單位於職務分工之協調上，臨時組成之協調委員會。考其性質，既非於地方自治公法人下，具有獨立印信、預算、人員編制及以自己名義對外行文權限之「機關」，又非縣府依法於內部組織架構下所設立之「單位」，僅為一不具任何法律地位之臨時性的任務編制，充其量不過係具備類似民事訴訟法上「非法人團體」性質之組織而已。是故，福委會既非地方自治團體苗栗縣下之「機關」，又非苗栗縣政府內之「單位」，故該委員會之存在，完全不具備任何法律上之地位。因此，該委員會所為之任何決議或是以福委會之名而對外所發布之任何通知，亦因其不備法律上地位，而不生任何法律上之效果，合先陳明。
㈣、既然福委會所為之任何決議或通知，不會成為有效之意思表示，則福委會之決議，不論是對苗栗縣政府、上訴人甚或任何第三人而言，均不生任何拘束力，且福委會亦非本件工程承攬契約之當事人。因此，縱上訴人曾接獲福委會所寄發之第十次會議之決議紀錄，然該決議根本不生任何法律效果，則上訴人自無法律上義務，就福委會上開通知，為任何同意或是反對之意思表示。是以，原審認為因福委會於第十次會議中，作成「本府玉清里宿舍第二次就地改建住宅水電及消防工程，其中瓦斯管線部分，為了住戶永久的安全，決議通過，委員會同意，辦理變更設計，全部作明管，原列瓦斯配管設備工程費新台幣一百零一萬二千五百六十八元八角一分（第二次變更設計後金額），由承包商悉數吸收，原列預算刪除後，改列明管編列預算，並函請議會同意墊付，攤入成本。」云云之決議（參被上訴人88.03.20答辯狀附被證二號：會議紀錄影本乙份），業生變更系爭工程合約約款之效力，而上訴人又未為反對之意思表示，並進行後續之變更作業，而認兩造間已有「默示之合意」，顯然有所誤認。
㈤、福委會第十次會議決議，不具備變更系爭工程合約內容之意思表示：縱鈞院認為福委會所為之決議與寄送會議記錄之通知，係為苗栗縣政府對外所為之有效意思表示，因該決議及通知所生之效力，應由苗栗縣政府所承受。然該決議，亦不發生變更系爭工程合約之效力。蓋福委會前揭決議內容，包括二部分，一為：「原列瓦斯配管設備工程費新台幣一百零一萬二千五百六十八元八角一分（第二次變更設計後金額），由承包商悉數吸收」；另一則為：「瓦斯管線部分，為了住戶永久的安全，決議通過，委員會同意，辦理變更設計，全部作明管」，應分別論之。就變更設計所為之決議部分：福委會於前揭會議中，作成變更設計之決議，應係基於被上訴人係為承攬定作人之地位，依系爭承攬工程合約第六條之規定，就系爭工程之施作，對上訴人行使其定作人之指示權。觀諸該決議之內容，福委會並未就變更設計之後，兩造間新契約內容之必要之點（例如：工程內容及工程報酬之金額），為明確之意思表示，僅單純地作成變更為明管配置之指示而已，故此一決議之通知，應僅具備通知上訴人有此「變更系爭工程設計」事實的觀念通知效果而已，而非民法第一百五十四條所稱之「要約」。因此，福委會之決議，充其量僅具備「定作人（即被上訴人）依雙方承攬合約第六條之規定，指示承攬人（即上訴人）為變更工程設計」的效力。嗣於上訴人依照被上訴人之指示，提出變更為「外線埋設（即明管配置）」設計之施工圖及議價等完備契約必要之點之要約，而被上訴人核定上訴人所提出之預算案後，才達成契約必要之點之合致（民法第一百五十三條參照）。既然，變更為「外線埋設（即明管配置）」設計之新合意，係由上訴人提出要約，再由被上訴人依上訴人要約之內容為承諾後，始告意思表示合致，自不生原審所稱兩造間存有「默示合意」之情形。
㈥、由包商自行吸收變更設計前之「暗管埋設」工程之工程款部分：查本件上訴人於被上訴人指示變更設計前，係依被上訴人之指示，按被上訴人指定之設計圖，以「暗管埋設」之方式施工，並已完成全部「暗管埋設」工程。其後，因被上訴人又變更設計為「外線埋設（即明管配置）」，而上訴人依雙方承攬合約第六條之規定，不得對被上訴人就系爭工程為變更設計之指示，為任何之異議，只能接受，此為兩造均不爭執之事實。按上訴人業已依照被上訴人之指示，於施工期限內，完成「暗管埋設」之全部工程，則就「暗管埋設」工程之施作部分，本於兩造間承攬工程合約第四條及第六條之規定，被上訴人即應履行其給付工程款之義務，此觀諸兩造系爭工程合約之規定即明。既然就「暗管埋設」工程部分，上訴人已依債之本旨，提出全部之給付，則被上訴人即有依合約第四條及第六條之規定，對上訴人負擔給付承攬報酬之債務。而上訴人對被上訴人所享有之債權，上訴人欲為請求或為免除等權利之行使，應僅得由上訴人以意思表示為之，非可由被上訴人以單方之意思表示，即令上訴人所享有之權利消滅。是故，福委會於前揭會議中，決議應由上訴人自行吸收「暗管埋設」工程之工程款，不過僅係其單方希望上訴人免除其債務或是拋棄對被上訴人請求權之意思表示而已，並不能發生限制上訴人行使給付承攬報酬請求權之權利。
㈦、其次，福委會係於八十六年十月二十七日第十次會議中，單方作成由上訴人吸收「暗管埋設」之工程款變更設計之決定，然觀諸八十七年三月十日被上訴人八七府人三字第０二三六七八號函提出之「第三次變更設計議定後預算書」所示（詳上訴人原一審卷起訴狀附原證五號、原證六號），關於「瓦斯配管設備工程」所議定「第三次變更後項目複價」之工程款為三百六十萬零二千四百五十一．五一元、「增減項目複價」為增加二百五十八萬九千八百八十二．七０元（詳原證六號第伍項次），並未將「暗管埋設」工程款予以排除，故兩造顯然係約定變更設計後，被上訴人就「暗管埋設」及「明管配置」工程，均應依約給付上訴人應付之工程款。由被上訴人上開書函及預算書所載之文意，兩造從未達成「暗管埋設工程款由上訴人自行吸收」之明示或默示之合意，是以，原審就此所為之推論，顯然有誤。
㈧、上訴人既已完成系爭工程之「暗管埋設」全部工程，縱被上訴人嗣後變更設計為「外線埋設（即明管配置）」，而將已完工之「暗管埋設」部分廢棄，但上訴人本於兩造間承攬契約第四條及第六條規定，以及被上訴人八十七年三月十日之八七府人三字第０二三六七八號函與函附之預算書所示之文義，足證兩造間並未存有任何「暗管埋設工程款由上訴人自行吸收」之明示或默示之合意，故上訴人自可請求被上訴人為承攬報酬之對待給付，其理自明。
㈨、變更設計，非出於可歸責於上訴人之事由：被上訴人於九十年三月間遞呈鈞院之答辯狀中指稱「有關系爭工程中『瓦斯配管設備工程』由『暗管埋設』之設計方法，變更為『明管配置』之設計方法，確係因原承攬人即千升公司及上訴人公司所施作之瓦斯管線品質不佳，致造成所配置之瓦斯管線嚴重漏氣，被上訴人為顧及日後住戶之安全，方不得已變更原設計。」，認為系爭「瓦斯配管設備工程」由「暗管埋設」變更設計為「明管配置」，乃係因上訴人公司所施作之「暗管」有漏氣之嚴重瑕疵，故被上訴人於不得以之狀況下，才會將配置方法改變為「明管配置」云云（詳被上訴人第二審前揭答辯狀第三頁至第五頁）。惟查，本件「瓦斯管線配置工程」係於八十六年六月二十四日，先依被上訴人召集「本府玉清里宿舍第二次就地改建住宅水電工程新裝設天然氣設施改裝協調會」之會議結果：「五、主席報告：本案，因天然氣管線設計，與中國石油股份有限公司台灣營造總處苗栗營業處規定不合，如依各棟分設三個總錶後再分別各戶設置分表，可預料各住戶進住後因繳費事宜，糾分迭起，造成不必要之困擾。」、「七、與會人員報告：１、各棟不設總錶，每戶各裝設一只獨立天然氣錶。２、採不鏽鋼管材質，厚度由設計單位以專業素養，審慎考量，以耐用為原則。３、變更設計案，會後一星期內報府，俟簽奉核可後一個月內動工。４、內管線每戶負擔約新台幣八千元，外管線每戶負擔約新台幣三萬元，依規均應攤入成本。５、茲為縮短工期，由履約廠商功紀工程股份有限公司與中國石油股份有限公司臺灣營總處苗栗營業處密切配合，施工時，儘可能同時進行。」，將系爭「瓦斯管線配置工程」由「暗管埋設」變更設計為「明管配置」（詳上訴人原一審卷88 .01.27 起訴狀附原證二號：協調會會議記錄）。於前述協調會議確認將「暗管埋設」變更設計為「明管配置」後，經過一個月餘，兩造才在八十六年七月二十八日，就上訴人已經施作完成之「暗管埋設」部分進行驗收。於驗收之後，確認「暗管埋設」部分，有二十九處漏氣之情事，被上訴人遂要求設計系爭工程之楊安國建築師事務所，於文到後三日內提出補漏可行方案報府研究（詳被上訴人原一審卷
88.03.20答辯狀附被證一號：管線施工品質會勘記錄）。由上所述，本件被上訴人係於八十六年七月二十八日，才經由驗收「暗管埋設」工程品質之過程中，發現有二十九處之漏氣情事，而系爭工程卻早於八十六年六月二十四日之協調會中，即因原設計不符中油公司台灣營業總處苗栗營業處之規定，而作成由「暗管埋設」變更為「明管配置」之決議，因此，被上訴人一再指稱系爭工程係因被上訴人發現「暗管埋設」部分有嚴重之漏氣瑕疵，才不得不變更為「明管配置」之設計云云，顯然與事實有違而不足採信。
㈩、再者，依民法第四百九十三條第一項：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」之規定，於定作人發現工作有瑕疵時，應先行催告承攬人進行瑕疵之修補，倘若承攬人不依限期進行修補時，定作人即可依民法第四百九十三條第二項之規定，逕為修補並請求承攬人負擔費用。因此，本件被上訴人如果發現上訴人所施作之「暗管埋設」工程有瑕疵之情事時，本應有先行催告上訴人進行修繕，惟被上訴人卻係在八十六年七月二十八日發現上訴人所施作之「暗管埋設」工程有瑕疵之前，即先行以八十六年六月二十四日協調會之決議，逕為「明管配置」之設計變更，完全未予上訴人任何修補工作瑕疵之機會。倘若被上訴人曾經事先依民法第四百九十三條第一項之規定，通知上訴人就「暗管埋設」部分之二十九處漏氣之瑕疵進行修補，每一處漏氣瑕疵所需花費之修繕費用，僅需一萬元，明顯低於重新依「明管配置」之設計而進行施工之費用。是故，本件確是因為系爭「瓦斯管線配置工程」之原設計，有違中油公司之營業規範，而由被上訴人依八十六年六月二十四日協調會逕為設計之變更，斷與上訴人所施作之「暗管埋設」工程有無瑕疵無涉。
、核本件系爭工程，係於八十七年五月八日完成複驗，於是日起，被上訴人即負有給付全部工程款之義務（包括變更設計前、後之全部工程款）。惟被上訴人卻未依約履行付款義務，上訴人乃於八十七年六月三日，再以 (8 7)功苗縣字第０三一三號函，催告被上訴人給付工程尾款（詳見上訴人前揭起訴狀附原證十一號：上訴人(87)功苗縣字第０三一三號函影本乙份），然被上訴人仍置之不理，故被上訴人自上訴人於八十七年六月三日催告履行給付之翌日起，即應負擔遲延責任。為此，上訴人具狀請求被上訴人給付工程尾款九十三萬五千二百八十元及自八十七年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，自為有理。
、其次，依最高法院七十三年度台上字第二八一四號判決意旨：「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。『是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補』，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定，請求減少報酬而已。」，縱上訴人所施作之工程有瑕疵，被上訴人仍不能免其給付報酬之義務，況被上訴人根本未予上訴人進行修補瑕疵之機會，即變更設計，將暗管部分廢棄，改設明管，是以，上訴人未進行瑕疵之修補，即非出於可歸責於上訴人之事由，故依上開最高法院判例意旨，被上訴人自不能僅因上訴人「暗管埋設」之工作有瑕疵，即欲免其給付報酬之義務。
、綜上所陳，福委會根本不是契約當事人之一，則其所為之決議，不生足以變動合約約款之效力，退步言，縱認福委會之決議，即為苗栗縣政府之意思表示，然亦不能因債務人單方之意思表示，即令債權人之債權發生消滅之效果，且系爭工程變更為「外線埋設（即明管配置）」設計後之新合意，亦係由上訴人提出變更設計之議價要約後，再由被上訴人承諾才合致，亦無原審所稱「默示合意」之情事。另依最高法院七十三年度台上字第二八一四號判例所示，被上訴人於上訴人「暗管埋設」之工作有瑕疵之狀況下，仍有給付工程款之義務。是以，上訴人依工程合約，請求被上訴人給付已完工之「暗管埋設」部分之工程報酬，自為有理。
、電線重新裝配工程之工料費四十五萬元部分：上訴人另就系爭工程之被竊電器設備重新裝配工程之工料費四十五萬元部分，分別依據承攬契約關係及不當得利返還請求權為基礎，請求被上訴人給付，而原審之認定略為：「．．．無從遽認兩造就失竊電線部分有重新訂立承攬契約，此外原告（即上訴人）就被告（即被上訴人）確曾將失竊電線部分之工程重新發包由原告承攬施作云云，並未能另舉他證以實其說，揆諸前開說明，自難遽認為有利於其之認定，則原告此部分之主張要非足採」及「．．．原告就系爭工程除負有通知被告驗收外，尚負有通知被告點收及接管之義務，亦即系爭工程需經被告點交及接管後，危險始移轉由被告負擔，則原告前開主張委非足採。蓋前開電線既在被告未點交及接管前失竊，因危險負擔尚未移轉，自屬原告應盡保管責任並負擔危險之部分，原告本負有重新施作完成之義務，是原告爰依不當得利之法律關係，訴請被告給付四十五萬元之工料費云云，亦屬無據。」云云，駁回上訴人此部分之請求。原審之認定，於認事用法上，容有違誤之處，謹論述如后：上訴人就系爭電氣設備工程並無交付工作物之義務：查本件系爭電氣設備工程業已於八十七年三月三十一日全部施工完成，並於八十七年五月七日，由被上訴人全部驗收符合，被上訴人亦已於同年五月十一日出具營繕工程結算驗收證明書予上訴人收執，此兩造均不爭執（參上訴人前揭起訴狀附原證十號：被上訴人出具之驗收證明書影本乙份）。按本件上訴人所承攬之系爭瓦斯管配管工程及電氣設備工程等工作係附於定作人（即被上訴人）之不動產上，是本件上訴人承攬之上開系爭工程等工作完成後，只需驗收合格，依實務及依法本無須交付（民法第五百零五條第一項後段參照）；再者，本件系爭工程，兩造並未約定工作完成後，須經交付；此外，依系爭合約第十五條約定：「工程保管：在工程完成後未經正式驗收以前，所有已成工程，均由乙方（即上訴人）負責保管、倘有損壞，仍由乙方負擔。」，其反面解釋即為「工程完成，已經正式驗收後，所有已成工程，均由甲方（即被上訴人）負責保管，倘有損壞，則由甲方自行負擔。」，亦足證系爭工程只要驗收完成，即應由被告自行保管，無須交付。原告嗣於八十七年六月三日，雖曾行文被上訴人表示：系爭工程已於八十七年五月七日覆驗完畢，請被上訴人派員點收及接管云云，然此係上訴人為避免被上訴人又怠於工作物之管理，而再次發生於工作物驗收完畢後被竊之情事，乃於上訴人依兩造新成立之重行施作合約完成施作後，提醒被上訴人「依上開系爭合約第十五條約定，自驗收合格後（即88.05.07驗收合格）已不再負保管之責，為避免八十七年五月二十一日類似電線被竊情形再度發生，促請上訴人注意，並派員接管」之通知罷了，此與系爭電線遭竊前，系爭工程完成是否即應「交付」之認定無關，此實不足以證明系爭工程應經交付。
、既如前述，依兩造所不爭執之系爭工程合約第十五條規定，上訴人就系爭工程之電氣設備工程部分之保管責任，僅止於正式驗收完畢為止，則自八十七年五月七日覆驗完畢之日起，上訴人自無繼續保管系爭工作物之義務，亦即於正式驗收完畢之日起，系爭工作物之危險負擔責任已移轉於被上訴人負擔，而前揭上訴人行文與被上訴人之文件，又僅具備促請被上訴人善盡管理責任之性質，無法推證上訴人對於工作物，在完成驗收後，另負擔有保管及交付之義務。值此，系爭電氣設備於八十七年五月二十一日遭竊之損失，自應由被上訴人自行承受，與上訴人概無關係。是故，原審忽略兩造均不爭執之工程合約第十五條之明文約定，逕以上訴人促請被上訴人注意系爭電氣設備保管之函文，即推論上訴人仍有交付工作物之義務，此顯有誤認。
、兩造就「被竊電氣設備之電線重新裝配工程」，確曾新訂定有重行施作之承攬契約，蓋：觀諸民法第四百九十條第一項：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」及同法第四百九十一條：「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付。」之規定，縱於兩造就達成承攬關係合意當時，未就報酬進行約定，然若依情形，如承攬人非受報酬，即不為完成其工作者，應視為定作人有應允給付承攬報酬之意思，而就該承攬工作之報酬金額，則依價目表所示或依習慣而定之。查本件「電氣配線」工程部分，上訴人已依約完成驗收程序，依兩造合約第十五條之規定，對於系爭電器設備，完成驗收之後，上訴人即不再負擔保管責任，而應由被上訴人自行負擔。是故，於系爭工程之「電氣配線」相關設備遭竊後，上訴人遂要求被上訴人進行重新安裝，縱令兩造當時並未就承攬報酬為約定，然依前揭民法第四百九十一條之規定，上訴人斷不可能在無承攬報酬之狀況下，仍會依據兩造約定完成重新安裝電氣配線之工程，是故，應可認定，於系爭工程之電氣配線設備遭竊後，兩造達成重新安裝電氣設備之同時，處於定作人地位之被上訴人，應已確知若無給付報酬，上訴人係不可能依約完成工作，則依上開民法之規定，被上訴人自應就上訴人重新施作之工程項目部分，另行將承攬報酬給付予上訴人。且衡諸一般經驗法則，上訴人係於八十七年三月三十一日將全部工程完工，又於八十七年五月七日經被上訴人全部驗收合格，則依前揭系爭工程合約第十五條約定，上訴人之承攬義務業已履行完畢。倘若雙方間無有任何重新配裝之承攬契約存在，上訴人又何須於無留存任何契約義務及保管責任之情況下，再次犧牲時間、材料及工資，無償地為被上訴人重行施作？依證人張惠賢於原一審八十九年六月二十九日庭訊時所為之證述：「（問：系爭工程，以證人估計材料及工資各為多少？）答：關於材料部分均由原告（即上訴人）提供，我只負責施工。．．．工資約為十八萬元，依我估計，工程材料費約二十二萬元，．．．」可知，在系爭電氣設備工程遭竊之後，上訴人又再依兩造合意，進行系爭電氣設備之重新裝配工程，並將該重新裝配之工程發包予證人張惠賢施作。按系爭重新裝配之電氣設備工程，上訴人已經完成全部施作，並業由被上訴人驗收無誤。是以，依前揭論述，被上訴人本應遵照兩造合約附件｜標單第八頁（詳上證一號）所列之價目表，依上訴人於原一審程序中所提出之「工料分析表」所列之項目（包含：「PVC電線250平方」、「配管配線零件」、「線槽部分修改」、「運雜費」、「施工工資」、「管理費」等工程項目，以及「稅金」。詳參上訴人原一審卷88.09.08準備書狀附原證十七號：「工料分析表」），給付上訴人總計四十五萬元之款項。縱認兩造間無契約關係，則被上訴人亦應負擔返還不當得利之義務。原審認為：「．．．縱系爭工程之電線部分曾於驗收合格後之同年五月二十一日遭竊，惟此本非原告所須置喙，更遑論以被害人之身分報警處理．．．蓋前開電線既在被告未點交及接管前失竊，因危險負擔尚未移轉，自數原告應盡保管責任並負擔危險之部分，原告本負有重新施作完成之義務，是原告爰依不當得利之法律關係，訴請被告給付四十五萬元之工料費云云，亦屬無據。」，認定若非上訴人尚有交付及保管之責任，何來於報案三聯單上，登記為「被害人」之理，並據此更進而推論上訴人於系爭電氣設備尚存有保管及交付之義務，故認定系爭電氣設備被竊，係出於可歸責於上訴人之事由，上訴人基於危險負擔之分配，應自行負擔重新施作之責任，而不得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付四十五萬元云云。然查，上訴人自系爭工程驗收完畢之日起，依兩造契約第十五條之規定，已不再負擔保管責任，對於電氣設備失竊乙事，亦無庸負擔任何責任，此於前文已論明。因此，除非雙方間存有重新施作之承攬關係存在，上訴人根本無須為被上訴人重新安裝電氣設備。至於原審判決於理由中略以，若非上訴人對於系爭電氣設備尚有保管責任，則上訴人在完成驗收後，對於系爭電氣設備是否被竊，要無置喙之餘地，又何需以被害人之身分報案云云。然而上訴人在發現電氣設備被竊後，逕向該管警察機關報案及通知被上訴人等情事，此不過係一般人知悉有犯罪情事之正常作為。故上訴人之報警行為，純係出於為被上訴人利益之意思，而為其管理事務而已。至於警察機關於報案三聯單上，將上訴人之負責人陳三郎之姓名填載於被害人欄之部分，亦不過係其於報案登記作業上之便宜措失，如何能僅因上訴人係出於為他人管理事務之美意，於不違被上訴人可得推知之意思下，代被上訴人報警備案之舉措，即作成上訴人仍負有保管工作物義務之認定，如此推斷之過程，實令人費解。是如前述，縱鈞院認上訴人重新為被上訴人裝設前揭系爭「電氣設備工程」，尚不發生新承攬關係者，然於前承攬工程原告既已施工完成，被告亦已驗收完妥，上訴人之契約上履行義務，亦已告完畢，則上訴人已無義務再為被上訴人管理系爭電器設備，亦無於系爭電器設備被竊後，再為被上訴人之利益，重新裝設新設備。因此，上訴人於無法律上義務之情形下，出於為被上訴人之利益而管理被上訴人事務之主觀意思，並於不違反被上訴人可得而知之意思，在系爭電器設備遭竊時，為被上訴人向警局報案，並為被上訴人再次重新安裝系爭電器設備，要已合於民法第一百七十二條之無因管理之要件，則上訴人當可依同法第一百七十六條之規定，請求被上訴人返還上訴人為其管理事務所支出之費用、清償所負擔之債務及賠償所受之損害。又如前述，上訴人於被上訴人完成驗收之後，上訴人之契約履行義務已告完畢，本無再為被上訴人重新裝設系爭電器設備之義務，倘 鈞院認本件並不合於無因管理請求權之要件，則被上訴人於電器設備遭竊後，因上訴人重行安裝而受有重新享有電氣設備及安裝工程等相關之利益，上訴人卻因重新裝設電氣設備而受有損害，被上訴人所受之利益與上訴人所受之損害間，有直接之因果關係，而被上訴人受有上開利益又無任何契約或其他法律上之原因，則被上訴人顯然有不當得利之情事，依法本應返還其所受之利益與上訴人。綜上所陳，就重新安裝電氣設備之部分，上訴人當得據兩造間之承攬契約關係，請求被上訴人履行給付工程款之義務。縱認兩造間，未有任何重新施作之約定，則上訴人於無法律上義務而為被上訴人管理事務之情形下，被上訴人即應依民法第一百七十六條之規定，返還上訴人因管理事務所支出之費用、清償所負擔之債務及賠償所受之損害。再者，倘認上訴人不具備無因管理之意思而不得主張民法第一百七十六條之請求權，則被上訴人仍就上訴人重行安裝之電器設備，仍係無法律上原因而享有重新安裝電氣設備之利益，依法負有返還不當利得予上訴人之義務。是，特依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書準用同法第二百五十五條第一項第二款之規定，追加民法第一百七十六條之無因管理費用返還請求權，作為本件上訴人請求之標的。上訴人重行安裝電器設備，共支出四十五萬元之工料費，而該四十五萬元之費用，於上訴人重新施作完工之日起，被上訴人即負有給付之義務，且上訴人於八十七年七月二十四日，復以：(87)功苗縣字第０三二０號函催告被上訴人履行，故被上訴人自八十七年七月二十四日之翌日起，即負擔給付遲延之責任，故上訴人乃訴請被上訴人給付四十五萬元之工料費及自八十七年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、證據：援用原審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠、上訴駁回；㈡、若受不利判決，被上訴人願供擔保，請宣告准予免為假執行。
二、陳述：
㈠、不爭執部分：有關上訴人在上訴理由壹所舉兩造所不爭執之事實及證物等事項，其中除第款部分即系爭工程之瓦斯配管工程，其中變更前之工程，即原工程係以投標方式決定工程價款，並非以議價方式決定工程價款，此有卷附工程契約書可稽。上訴人指稱係以議價方式決定工程款容有誤會外，其餘並不爭執，合先敘明。
㈡、兩造所爭執之部分：有關系爭工程變更設計前之暗管埋設工程所生之九十三萬五仟二百八十元工程款，上訴人得否再請求，而其關鏈點即在於系爭工程中瓦斯配管設備工程，由暗管埋設之設計方式，變更為採明管配置之設計方式，其原因何在，是否可歸責於上訴人或原承攬人即千升公司。查系爭工程中關於瓦斯配管設備工程，原設計係採暗管埋設之方式，兩造並不爭執，惟上訴人依暗管埋設之設計方式所施作之瓦斯管線，經兩造人員於八十六年七月二十八日至現場履勘後確發現或住戶無配置瓦斯管線者，或幹管漏氣者，或內管漏氣者，總計漏氣達二十九處多之情，此除有八十六年七月二十八日之會勘記錄卷附可稽（參原審被證一）外，並經證人楊國安及張惠賢二人供證相符在卷。
㈢、再者，有關上開瓦斯管漏氣原因，茲據經證人楊國安於原審時到庭供稱略謂：會漏氣之現象可能是當時施工接管不良所致等語（八十八年五月六日言詞辯論筆錄參照）。證人張惠賢於原審時到庭供稱略謂：「（問：瓦斯為何會漏氣？）答略謂：鐵管接合處氣密塑袋沒有縫好」等語，八十八年七月十五日言詞辯論筆錄參照）及參諸系爭瓦斯配管工程中竟有住戶無配置瓦斯管之重大瑕疵等情（八十六年七月二十八日瓦斯管線施工品質會勘記錄第七項第㈠點參照），應足認上開瓦斯管線漏氣確係肇因於上訴人之施工不良所致。
㈣、又被上訴人履勘上開瓦斯管線發現上訴人所施作之嚴重漏氣情形後，乃先請原設計單位即楊國安建築師提出補漏可行方案，而原設計單位考量部分住戶未施設瓦斯管上開瓦斯管有三分之一有漏氣之現象，暗管改善會影響建物之結構及影響時效等情（參證人楊國安原審之供證內容），乃提出將「暗管埋設」改為「明管方式施作」之建議，而苗栗縣政府所屬公教人員住宅及福利互助委員會（以下簡稱福利委員會）乃於第十次委員會基於住戶永久之安全考量乃作成「變更原設計而改採明管」之方式施作，而原列瓦斯管配管設備工程新台幣（下同）壹佰零壹萬貳仟伍佰陸拾捌元捌角壹分，由原履約承包商悉數吸收，原列預算刪除後，改列明管編列預算，並函請議會同意墊付攤入成本」等結論（參原審被證二）是以有關系爭工程中「瓦斯配管設備工程」由「暗管埋設」之設計方式，變更為採「明管配置」之設計方式，確係因原承攬人即千升公司及上訴人公司所施作之瓦斯管線品質不佳，致造成所配置之瓦斯管線嚴重漏氣，被上訴人為顧及日後住戶之安全，方不得已決議變更原設計，此參諸證人楊國安於原審供稱：「暗管要改善會影響建物之結構，且會影響時效，所以當時是經過會議開會後才改為明管（問：會議記載是指那一次？）答：八十六年十月二十七日下午二時三十分在縣府主任秘書室之辦公室福利委員會第十次會議記錄」等語（八十八年五月六日言詞辯論筆錄參照），更足明悉。
㈤、另被上訴人苗栗縣政府所屬公教人員住宅輔建及福利互助委員會在民國（下同）八十六年十月二十七日第十次委員會時作成將系爭工程中瓦斯配管設備工程，由「暗管埋設」之設計方式，變更為採「明管配置」之設計方式，及將原列瓦斯配管設備工程款一百零一萬二千五百六十八元八角一分由履約承包商悉數吸收之決議後，即曾將該次會議記錄函寄上訴人收受，而上訴人確曾收受上開函文所附會議記錄，此有上訴人在原審所提原證十四之函文可稽。
㈥、再者，上訴人收受該函文後，不但未曾提出任何異議，且嗣即於八十七年二月五日與被上訴人議定第三次變更設計工程款為貳佰伍拾捌萬玖仟捌佰捌拾參元，而上訴人依第三次變更之設計完成工程並申請驗收合格後，被上訴人即依第三次變更設計所議定之工程款數額辦理結算，並經上訴人請領在案，此均為上訴人所不爭執。故上訴人自不得再向被上訴人請求變更設計前所施作暗管工程之款項。準此上訴人既曾收受前揭會議記錄之函文，惟上訴人不但未曾對於涉及己身重大權益之會議結論提出異議，反同意該函文所示變更設計之決議，逕而與被上訴人就變更設計後之工程議價，並於施作完成請領該工程款，期間上訴人根本未曾向被上訴人主張或請求給付變更設計前之工程款項，綜觀上訴人前揭舉動及各項情事，不但足以推知上訴人已默示承認被上訴人第十次委員會會議之決議內容，亦即兩造業已達成就變更設計前暗管工程款由履約廠商即上訴人自行吸收而不請求之協議，亦即，上訴人已不再向被上訴人請求變更設計前之工程款項，且基於誠信原則，上訴人亦應不得再向被上訴人請求變更設計前之工程款項，即本件有關上訴人變更設計前之工程款之請求被上訴人得援依「權利失效」之原則拒絕給付（民法學說與判例研究第一冊，王澤鑑著，七十五年九月八版，第三三五頁至三四四頁參照，附件一：最高法院六十一年台上字第二四○○號判決參照）。
㈦、更何況，有關上訴人所施作之暗管工程，因工程嚴重施工不良，致迄仍未經被上訴人驗收，此為上訴人所不否認，則上訴人依合約第四條附款辦法之規定，上訴人亦無權向被上訴人請求給付所施作暗管工程之工程款項，彰彰明矣。退步言上訴人依「暗管埋設」之設計方式所施作之瓦斯管線既有三分之一漏氣現象，且茲據證人張惠賢於原審到庭供稱謂「（問：功紀工程公司委託你抓漏的費用多少？）答：每戶一萬元」等語（八十八年七月十五日言詞辯論筆錄），則以本件總戶數一○一戶計核計抓漏的費用即達壹佰零壹萬元，顯高於上訴人施作，暗管埋設之工程款，亦足徵該工程之瑕疵程度不但其修補費用已顯屬過鉅，甚且已達無法修補之程度，而該漏氣現象又係因上訴人之施工品質不良所致，則被上訴人援依民法第四九五條之規定自得逕行請求減少該部分之報酬，被上訴人既曾以上開函文（即被證二）通知上訴人以為意思表示之送達，並經上訴人收執在卷，此亦為上訴人不否認，則上訴人依法亦無權再主張上開原依暗管埋設之設計方式施作所生之工程款項。
㈧、就上訴人所主張事項提出答辯如后：查苗栗縣政府公教人員住宅輔建及福利互助委員會（以下簡稱福委會）乃係被上訴人依台灣省各縣市政府所屬公教人員住宅輔建及福利互助委員會設置要點成立者（附件一）屬被上訴人之附屬單位核其職掌既包括：關於住宅輔建業務之策劃及執行事項等內容，則其就所屬職掌事項自得單獨所作決議，並代表被上訴人對外通知各單位，是以上訴人指稱：被上訴人所屬福委會不得單獨對外發文等語，恐容有誤會。再者，上訴人雖主張瓦斯配管設備工程由「暗管埋設」變更設計為「明管配置」，係兩造於八十六年六月二十四日，由被上訴人召集「本府玉清里宿舍第二次就地改建住宅水電工程新裝設天然氣設施改裝協調會」所作成之決議云云。惟茲據該次會議結果所示：「五、主席報告：本案因天然氣管線設計與中國石油股份有限公司台灣營造總處苗栗營業處規定不合，如依各棟分設三個總錶後再分別各戶設置分表，可預料各住戶進住後因繳費事宜，糾紛迭起，造成不必要之困擾，七、與會人員報告：各棟不設總錶，每戶各裝設一只獨立天然氣錶，採不鏽鋼管材質，厚度由設計單位以專業素養審慎考量，以耐用為原則。變更設計案：會後一星期內報府，俟簽奉核可後一個月內動工。內管線每戶負擔約新台幣八千元，外管線每戶負擔約新台幣三萬元，依規均應攤入成本。茲為縮短工期，由履約廠商功紀工程股份有限公司與中國石油股份有限公司台灣營總處苗栗營業處密切配合，施工時，儘可能同時進行等內容以觀，足徵該次協調會係針對各棟是否設置總表及各戶設置分表等事宜所進行之協調，並非針對大樓內部所施設之瓦斯管線由「暗管埋設」變更設計為「明管配置」所作成之協調，此另參諸證人楊國安於原審供證略謂：「是與內規不合並無法令規定，此內規是指一般習慣內規，是指總錶到各戶間之管路」等語（八十八年五月六日言詞辯論筆錄參照），更足明悉。是以，上訴人前揭主張與事實不符，顯不足採。
㈨、又兩造工程合約第六條：倘因甲方變更計劃，乙方需廢棄已成之工程一部或已到之材料時，由甲方實施驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之之約定，應係指因非可歸責於承包商即上訴人，事由而需變更計劃而言，與本件係因可歸責於上訴人施工不良之事由致不得不廢棄原已施作之暗管工程而需變更原設計之情事並不相同故上訴人自不得援引作為向被上訴人請求原依「暗管埋設」之設計方式施作所生工程款項之依據。另上訴人主張：「依被上訴人於八十七年三月十日以八七府人三字第○二三六七八號函提出之第三次變更設計議定後預算書所示關於瓦斯配管設備工程所議定第三次變更後項目複價之工程款為三百六十萬零二千四百五十一．五一元增減項目複價為增加二百五十八萬九千八百八十二．七○元（詳原證六號第伍項次），並未將暗管埋設工程款予以排除，故兩造顯然係約定變更設計後，被上訴人就暗管埋設工程款予以排除，故兩造顯然係約定變更設計後，被上訴人就「暗管埋設」及「明管配置」工程，均應依約給付上訴人應付之工程款，亦即由被上訴人上開書函及預算書所載之文意，兩造從未達成「暗管埋設工程款由上訴人自行吸收」之明示默示之合意云云。惟有關上訴人所提原證六所示之第三次變更設計議定後預算書，該預算書上並未有以被上訴人名義核定之字樣，故該預算書是否係被上訴人隨函所檢附者，已值疑異，被上訴人否認其真正，此參諸上訴人所提原證十三所示第三次變更後項目複價係二百六十六萬七千一百七十一元，更足明悉。
㈩、退步言，前揭金額之記載恐係楊國安建築師為呈現變更前後之金額情況所載者，此若蒙鈞院傳喚楊國安到庭，即可明悉。綜上所述，應足徵上訴人已無權再向被上訴人主張原依「暗管埋設」之設計方式施作所生之工程款項，故上訴人本項請求顯無理由而應予以駁回。
、有關重新裝配之工程款部分：緣上訴人主張系爭工程中有關「電氣設備工程」之電線部分曾於八十七年五月二十一日遭竊，而上訴人為重新裝配共計支出工料費肆拾伍萬元，而該工料費應由被上訴人負擔云云。惟查：被上訴人並不知悉系爭工程中有關電氣設備工程之電線部分曾於八十七年五月二十一日遭竊，且亦未曾因重新裝配該遭竊部分之電線而與上訴人議價或重新發包交由上訴人承攬施作，此業經證人林盈明於原審蒞庭供證在卷（參八十八年十二月二十一日言詞辯論筆錄）。是以，上訴人主張被上訴人曾另行將該遭竊電線裝配工程部分交由伊承攬等事，自與事實不符，被上訴人否認其真正。
、再者，茲據上訴人所指陳遭竊之日期即八十七年五月二十一日上訴人仍尚未將所施作之工程交付被上訴人點收及接管，上訴人公司八十七年六月三日函文略謂「本公司承包貴府玉清里宿舍第二次改建水電消防工程業已八十七年五月八日覆驗完畢在案，請貴府派員點收及接管並支付工程尾款」等語，即足明悉。苟上訴人無負交付之責，為何特地函發上揭函文，足徵上訴人辯稱上揭函文僅係促請被上訴人注意之通知等語。並不足採信。準此，上訴人既未將所施作之工程交付被上訴人點交及接管，則縱有電線遭竊等情，亦與被上訴人無關。又苟兩造確有此重新裝配之約定及工程款，上訴人為何迄仍無法提出曾與被上訴人約定之相關資料，且為何未於上揭八十七年六月三日之函文表明並併為催索，均顯違常理。此更足徵兩造間並無此部分重新裝配工程承攬報酬之約定，而兩造間既無重新裝配工程承攬報酬之約定，則上訴人自無權向被上訴人請求該重新裝配工程之承攬報酬。
、至於上訴人雖援依民法第一七二、一七六條無因管理及第一七九條不當得利之規定主張此項之工程款部分。惟前開電線既在尚未點交予被上訴人即已發生其危險負擔既尚未移轉，故依法自應由上訴人盡保管之責任，並負擔危險部分，則上訴人重新裝配電線自難謂係有為被上訴人利益之情事，更難謂因此而使被上訴人受有利益。是以，上訴人援依民法第一七二、一七六條無因管理及一七九條不當得利規定請求本項工程款，顯依法無據，而應予駁回。
三、證據、援用原審所提之證據。理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訴法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款，分別定有明文。本件上訴人於本院追加民法第一百七十六條之無因管理費用償還請求權，依上開規定，自應准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：千升水電公司於八十二年間邀同上訴人擔任保證人，與被上訴人簽訂承攬契約向被上訴人承攬系爭工程，惟千升水電公司於系爭工程進行中發生財務困難，致無法繼續履行系爭工程合約，嗣經被上訴人同意，改由保證人即上訴人代負履行上開工程合約責任。又系爭工程中關於「瓦斯配管設配工程」，合約中被上訴人委託設計之建築師原設計為「暗管埋設」方式，經原承攬人即千升水電公司依約按圖施作完成進度百分之七十五，並由上訴人繼續施作完成後，竟因法令變更，致上開已完成之天然氣暗管埋設工程與中國石油股份有限公司台灣營業總處苗栗營業處內規規定設計不符，嗣被上訴人為符合前開規定，乃決議變更設計將瓦斯配管設配工程變更為明管配置。迄於八十七年一月二十二日，經兩造議定上開第三次變更設計工程款為二百五十八萬九千八百八十三元，上訴人並已依約於八十七年三月三十一日施作完成，交由被上訴人驗收完竣，被上訴人並於同年五月十一日出具營繕工程結算驗收證明書予上訴人收執，詎被上訴人竟拒絕給付該變更設計前暗管埋設之工程款九十三萬五千二百八十元，爰依工程合約及承攬之法律關係，訴請被上訴人給付前開工程款。又前開系爭工程業於同年五月七日經由被上訴人驗收合格，上訴人於完工後即依約撤離該工地，詎於同年五月二十一日關於電氣設備工程之電線部分竟遭人竊走，嗣被上訴人將前開失竊電線裝配工程部分重新發包上訴人承攬施作，上訴人亦已於同年六月中旬完成，此部分之工料費共為四十五萬元，上訴人自得依承攬之法律關係，訴請被上訴人給付該四十五萬元之工程款；退萬步言，縱認兩造就前開失竊之電線裝配工程並無承攬關係存在，惟此亦屬被告無法律上原因受有利益，並因此致上訴人受有損害，上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還前開所受之利益。綜上所述，被上訴人共積欠原告一百三十八萬五千二百八十元，詎屢經催討均未獲置理，爰依工程合約、承攬及不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付前開積欠之款項並法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：系爭工程中關於「瓦斯配管設備工程」原設計係採「暗管埋設」之方式，詎上訴人依「暗管埋設」之設計方式所施作之瓦斯管線，或有住戶未配置瓦斯管線、或有幹管漏氣、甚或有內管漏氣等情事發生，總計漏氣達二十九處之多，被上訴人於發現上訴人所施作之前開瓦斯管線有嚴重漏氣情形，隨即商請原設計單位楊國安建築師提出補漏可行方案，惟原設計單位考量部分住戶未施設瓦斯管，且上開瓦斯管有三分之一漏氣之現象，並暗管改善恐會影響建物之結構及時效等情，乃提出將暗管埋設改為明管配置之建議，則前開變更設計係因上訴人施作不良所致，尚非有法令變更或被上訴人原設計與中油台灣營業總處苗栗營業處之內規不符情事，至兩造工程合約書第六條之規定係指因非可歸責於承包商即上訴人事由而需變更計劃而言，本件既係可歸責於上訴人事由而需變更原設計，自不得援引兩造合約書第六條之約定請求工程款，況依證人張惠賢證稱抓漏費用為每戶一萬元，則以本件總戶數一百零一戶計算，合計抓漏的費用即達一百零一萬元，顯高於上訴人施作暗管埋設之工程款，足徵該工程之瑕疵程度不但修補費用顯屬過鉅，甚且已達無法修補之程度。嗣第十次委員會基於住戶永久之安全考量乃作成變更原設計而改採明管之方式施作，原列瓦斯管配管設備工程一百零一萬二千五百六十八元八角一分，由原履約承包商悉數吸收，原列預算刪除後，改列明管編列預算，並函請議會同意墊付攤入成本等結論，嗣被上訴人將前開會議記錄函送上訴人收受，上訴人於收受前開函文後並無任何異議，而與被上訴人議定第三次變更設計工程款為二百五十八萬九千八百八十三元，堪認上訴人業已同意前開決議內容，而不得再主張該部分之工程款。又前開將瓦斯配管設備工程之暗管埋設改為明管配置之變更設計，係因上訴人所施作之瓦斯管線有三分之一漏氣現象，則被上訴人亦得請求減少該部分之報酬。另被上訴人並不知悉系爭工程中有關電氣設備工程之電線部分曾於八十七年五月二十一日遭竊，且亦未曾因重新裝配該遭竊部分之電線而與上訴人議價或重新發包交由上訴人承攬施作，又系爭工程除交由被上訴人驗收外，上訴人尚負有通知被上訴人接收及保管之義務，縱前開電線曾失竊，惟失竊當日，上訴人尚未將所施作之工程交付被上訴人點收及接管，則此部分之危險自亦由上訴人自己負擔，而與被上訴人無關等語，資為抗辯。
四、經查：本件上訴人主張千升水電公司於八十二年間邀同上訴人擔任保證人，向被上訴人承攬系爭工程，惟千升水電公司於系爭工程進行中發生財務困難，致無法繼續履行工程合約，嗣經被上訴人同意，改由保證人之上訴人代負履行上開工程合約責任。又系爭工程中關於「瓦斯配管設配工程」，合約中被上訴人委託設計之建築師原設計為「暗管埋設」方式，經原承攬人即千升水電公司依約按圖施作完成進度百分之七十五，並經上訴人繼續完成，嗣經被上訴人決議變更設計，將瓦斯配管設配工程變更為明管配置，並於八十七年一月二十二日通知上訴人辦理議價，經議定上開第三次變更設計工程款為二百五十八萬九千八百八十三元。再系爭工程上訴人已於八十七年三月三十一日全面施工完成，並於同年四月一日通知被上訴人，經被上訴人於同年五月七日驗收合格，並於同年五月十一日出具營繕工程結算驗收證明書予上訴人收執之事實，業據其於原審提出與所述相符之工程合約書、八十六年六月二十四日系爭工程新裝設天然氣設施改裝協調會會議紀錄、苗栗縣政府八十六年十一月十八日八六府人三字第一三０三三七號函、苗栗縣政府八十七年一月二十二日八七府秘庶字第九０六七號函、苗栗縣政府八十七年三月十日八七府人三字第０二三六七八號函、苗栗縣政府第三次變更設計議定後預算明細表、原告八十七年四月一日功苗縣字第０三一０號函、苗栗縣政府八十七年四月二十日八七府人三字第八七０００一六七五八號函、苗栗縣政府八十七年五月四日八七府人三字第八七０００二一一三０號、苗栗縣政府八十七年五月十一日出具之驗收證明書、苗栗縣政府出具工程款給付明細表、八十六年七月二十八日瓦斯管施工品質會勘紀錄及福利互助委員會第十次委員會會議紀錄等件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，最高法院著有二十一年上字第一五九八號判例可資參照。經查：本件上訴人雖主張系爭工程中關於「瓦斯配管設配工程」，被上訴人委託設計之建築師原設為「暗管埋設」方式，經原承攬人即千升水電公司依約按圖施作完成進度百分之七十五，並經上訴人繼續完成，嗣經被上訴人決議變更設計，將瓦斯配管設配工程變更為明管配置，則依兩造工程合約書第六條之約定，被上訴人自應給付變更設計前暗管埋設之承攬報酬云云。惟按：兩造工程合約書第六條固約定：「工程變更：甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不能異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價，倘因甲方變更計劃，乙方需廢棄已成工程一部或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之」，有兩造所不爭其為真正之工程合約書一件在卷可按，兩造於八十六年六月二十四日就系爭工程新裝設天然氣設施改裝問題召開協調會，嗣於同年七月二十八日共同就系爭工程天然氣管線施工品質進行會勘，迄於同年十月二十七日被上訴人召開第十次委員會會議，決議：「㈠、本府玉清里宿舍第二次就地改建住宅水電及消防工程，其中瓦斯管線部分，為了住戶永久的安全，決議通過，委員會同意，辦理變更設計，全部作明管，原列瓦斯配管設備工程費新台幣一百零一萬二千五百六十八元八角一分（第二次變更設計後金額），履約承包商悉數吸收，原列預算刪除後，改列明管編列預算，並函請議會同意墊付，攤入成本。」，上訴人雖未參與前開會議，然被上訴人於同年十一月二十一日檢送前開會議紀錄寄達上訴人收受，上訴人於收受前開函文後並無異議，復於八十七年二月五日與被上訴人就變更設計部分辦理議價，並依約施作完成，被上訴人亦已將變更設計後之工程款給付完畢等情，業有八十六年六月二十四日系爭工程新裝設天然氣設施改裝協調會會議紀錄、苗栗縣政府八十六年十一月十八日八六府人三字第一三０三三七號函、苗栗縣政府八十七年一月二十二日八七府秘庶字第九０六七號函、苗栗縣政府八十七年三月十日八七府人三字第０二三六七八號函、苗栗縣政府第三次變更設計議定後預算明細表、上訴人八十七年四月一日功苗縣字第０三一０號函、苗栗縣政府八十七年四月二十日八七府人三字第八七０００一六七五八號函、苗栗縣政府八十七年五月四日八七府人三字第八七０００二一一三０號、苗栗縣政府八十七年五月十一日出具之驗收證明書、苗栗縣政府出具工程款給付明細表、八十六年七月二十八日瓦斯管施工品質會勘紀錄及福利互助委員會第十次委員會會議紀錄等件附卷足稽，並為兩造所不爭執，亦堪認屬實，足認兩造工程合約書第六條之約定，已據被告第十次委員會會議決議內容所補充修正，而上訴人於收受被告第十次委員會會議紀錄，即為收受其要約，並無任何異議，復與被上訴人就瓦斯管線變更為明管設計工程部分辦理議價，並依約施作及具領工程款完畢，揆諸前揭判例，堪認依上訴人之舉動及各該情事確足以推知上訴人已默示承諾被上訴人第十次委員會會議之決議內容，是兩造就變更設計前暗管埋設之工程款既已合意由履約承包商之上訴人吸收而不予請求。況雙方縱無此默示意思表示合致，依前開兩造工程合約書第六條之規定，亦須經甲方即被上訴人實地驗收後，方得計價，上訴人既未能舉證被上訴人有實地驗收或其他依約應予計價之事實，自難向被上訴人請求此部分之價款，從而上訴人依工程合約書第六條之約定，訴請被上訴人給付變更設計前瓦斯管線暗管埋設之工程款云云，即失所據，無從准許。
六、又上訴人主張：依被上訴人於八十七年三月十日以八七府人三字第○二三六七八號函提出之第三次變更設計議定後預算書所示關於瓦斯配管設備工程所議定第三次變更後項目複價之工程款為三百六十萬零二千四百五十一．五一元增減項目複價為增加二百五十八萬九千八百八十二．七○元（詳原證六號第伍項次），並未將暗管埋設工程款予以排除，故兩造顯然係約定變更設計後，被上訴人就「暗管埋設」及「明管配置」工程，均應依約給付上訴人應付之工程款，亦即由被上訴人上開書函及預算書所載之文意，兩造從未達成「暗管埋設工程款由上訴人自行吸收」之明示默示之合意云云。惟有關上訴人所提原證六所示之第三次變更設計議定後預算書，被上訴人否認其為真正，而該預算書上並未有以被上訴人名義核定之字樣，且參諸上訴人所提原證十三所示第三次變更後項目複價係二百六十六萬七千一百七十一元之事實，則該預算書是否為真正，係屬可疑，上訴人復未提出其他證據足認其為真正，應認被上訴人此部分之主張為可採。
七、至上訴人另主張系爭工程上訴人已於八十七年三月三十一日全面施工完成，並經被上訴人驗收合格，於同年五月十一日出具營繕工程結算驗收證明書交上訴人收執，詎於同年五月二十一日，系爭工程關於電氣設備工程之電線部分竟遭人所竊，經被上訴人將被竊電線裝配工程部分重新發包上訴人施作，共計花費工料費四十五萬元等語；被上訴人則辯稱：其並不知悉系爭工程中關於電氣設備工程之電線部分曾遭竊，亦未曾就此部分重新發包交由上訴人施作等語。然兩造承攬契約第十五條：「工程保管：在工程完成復未經正式驗收前，所以已成工程，均由乙方負責保管，倘有損壞，仍由乙方負擔」，是系爭工程既經被上訴人驗收合格，依前開條款之反面解釋，自應由甲方即被上訴人危險負擔，雙方並無約定須經交付始移轉危險之負擔，雖上訴人嗣於八十七年六月三日，雖曾行文被上訴人表示：系爭工程已於八十七年五月七日覆驗完畢，請被上訴人派員點收及接管云云，然被上訴人主張此係上訴人為避免被上訴人又怠於工作物之管理，而再次發生於工作物驗收完畢後被竊之情事，乃於上訴人依兩造新成立之重行施作合約完成施作後，提醒被上訴人「依上開系爭合約第十五條約定，自驗收合格後已不再負保管之責，為避免八十七年五月二十一日類似電線被竊情形再度發生，促請上訴人注意，並派員接管之通知，尚難僅憑被上訴人片面之陳述，即遽認上訴人有危險移轉後，仍自願承擔其危險之意思表示。
八、本件上訴人主張：於系爭工程之「電氣配線」相關設備遭竊後，被上訴人遂要求上訴人進行重新安裝，上訴人並業已將之完成之事實，為兩造所不爭，堪信為真實。雖上訴人主張：其斷不可能在無承攬報酬之狀況下，完成重新安裝電氣配線之工程，是故，應認於系爭工程之電氣配線設備遭竊後，兩造有達成重新安裝電氣設備之默示意思表示合致，被上訴人自應就上訴人重新施作之工程項目部分，另行將承攬報酬給付予上訴人云云，惟被上訴人否認雙方有此默示之承攬契約存在，尚難僅憑上訴人在無明示承攬契約之情形下，為被上訴人完成重新安裝電器配電工程之事實，即遽為論定雙方有該默示承攬契約存在。雖上訴人重新為被上訴人裝設前揭系爭「電氣設備工程」，尚不發生新承攬關係，然於前承攬工程，上訴人既已施工完成，被上訴人亦已驗收完妥，上訴人之契約上履行義務，亦已告完畢，則上訴人已無義務再為被上訴人管理系爭電器設備，亦無於系爭電器設備被竊後，再為被上訴人之利益，重新裝設新設備。因此，上訴人主張於無法律上義務之情形下，出於為被上訴人之利益而管理被上訴人事務之主觀意思，並於不違反被上訴人可得而知之意思，在系爭電器設備遭竊時，為被上訴人向警局報案，並為被上訴人再次重新安裝系爭電器設備，要已合於民法第一百七十二條之無因管理之要件，則上訴人當可依同法第一百七十六條之規定，請求被上訴人返還上訴人為其管理事務所支出之費用、所負擔之債務及賠償所受之損害自屬有據。至上訴人主張被上訴人應返還之費用，已據提出兩造合約附件標單第八頁所列之價目表（見原審卷第一四二頁）「工料分析表」所列之項目（包含：「PVC 電線250平方」、「配管配線零件」、「線槽部分修改」、「運雜費」、「施工工資」、「管理費」等工程項目，以及「稅金」，共計四十五萬元），其中材料及工資合計四十萬元部分，與證人張惠賢於原審八十九年六月二十九日庭訊時所為之證述：「（問：系爭工程，以證人估計材料及工資各為多少？）答：關於材料部分均由原告（即上訴人）提供，我只負責施工。．．．工資約為十八萬元，依我估計，工程材料費約二十二萬元，．．．」等語相符，另加上百分之五之稅金二萬元，總計四十二萬元，核屬有據，自應由被上訴人返還。逾此部分為被上訴人否認，上訴人復未能舉證，難認有理由。
九、綜上所述，本件上訴人本於契約法律關係，請求被上訴人應給付上訴人壹佰參拾捌萬伍仟貳佰捌拾元，及其中玖拾參萬伍仟貳佰捌拾元部分，自民國八十七年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。就重新安裝電氣設備之部分，上訴人追加主張依民法第一百七十六條無因管理之規定，請求被上訴人返還因管理事務所支出之費用、清償所負擔之債務及賠償所受之損害，於四十二萬元之範圍內及自八十七年七月二十四日函（見原審卷第二十六頁）催告被上訴人翌日即八十七年七月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，關於此部分改判如主文第二項所示，又此部分經本案判決後即行確定，得據以執行，上訴人聲請為假執行之宣告核無必要。除前述改判部分外，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日
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