臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一○七號
上 訴 人 甲○○
李芳忠被上訴人 台灣銀行法定代理人 何國華訴訟代理人 謝騰隆
吳耀輝右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十一日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第九二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍佰零伍萬玖仟叁佰零伍元、本息及違約金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人鈺豐印刷廠股份有限公司（以下簡稱鈺豐公司）於民國（下同）八十二年一月六日邀同上訴人為連帶保証人向被上訴人借用新台幣（下同）一千萬元，借款期限為五年，自八十二年一月六日起至八十七年一月六日止，簽訂有定期放款借據，約定借用人倘不依期還本付息，除給付遲延利息外，遲延還本付息部分，本金自到期日起，利息自付息日起加計違約金，逾期六個月以內按借款利率（年息百分之八點七五）百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算；嗣到期後雖歸還本金四百萬零三百零五元，且於台灣台中地方法院八十五年執三字第七四八號強制執行擔保品受償本金一萬六千六百九十二元及利息、違約金計一百七十三萬三百九十八元，目前尚結欠五百九十八萬三千零三元本息及違約金，屢經催討，迄未清償，為此請求上訴人給付伍佰玖拾捌萬參仟零參元，並自八十七年三月十四日起至清償日止，按年息百分之八、七五計算之利息，及自八十七年四月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。經原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依聲請為假執行及免假執行之宣告，被上訴人於本院則陳稱：被上訴人已於八十四年三月二十三日發函終止與訴外人鈺豐公司之借貸契約，並主張將其於被上訴人處之所有存款抵銷本件借款之八十三年十二月六日起至八十四年五月三十一日止應付利息及其他借款，上訴人不得就訴外人鈺豐公司所有之存款二百七十四萬零二百二十五元、九十二萬三千六百九十八元、三十萬元、四十五萬元等主張與本件債務抵銷或抵充，強制執行分配款一百二十七萬三千九百八十四元（即帳號000000000000號借據之擔保品執行之分配款）部分抵銷權屬被上訴人，被上訴人主張該分配款抵充台灣台中地方法院八十五年執三字第七四九八號分配表二，第十二次序之借款二九、三九七、六五一元之不足債權部分等語，並聲明求為駁回上訴。
二、上訴人則以：（一）上訴人係以公司之董事身份擔任連帶保証人，但借款期間，上訴人已喪失董、監事身份，且非該公司股東，故不必再負連帶保証責任；況依被上訴人於八十五年六月五日以台灣台中地方法院八十五年執字第七四九八號執行卷聲請強制執行時，所列之債務人為鈺豐公司、李芳忠、趙秀娥、李淑媛及陳聰義等人，而無上訴人；且執行標的欄所載前開各債務人所應連帶給付之債務均相同，而實際上各債務人所保証各筆債務不同等情，足見系爭債務已因換單，而使前開執行債務人承擔，本件上訴人已非系爭債務之連帶保証人。（二）本件系爭債務已由 ⑴ 台灣台中地方法院八十七年五月三十日八五執字第七四九八號執行分配表（一）分得一、二七三、八四元、 ⑵ 八十四年三月二十三日鈺豐公司所有之Ｔ3228-4號定存單二、七四０、二二五元、 ⑶ 八十四年四月十一日鈺豐公司於被上訴人南門分行九二三、六九八元存款、 ⑷ 八十五年四月一日存入現金三十萬元及 ⑸ 八十五年五月三日存入支票四十五萬元中清償。（三）台灣台中地方法院八十五年度執字第七四九八號強制執行事件，於八十七年五月三十日分配表，依表（一）所載只有二個優先權，其中一個債權原本為四、三七五、０００元所得分配款之一、二七三、九八四元部分，其優先權經台中地方法院八十七年度訴字第一五七三號確定判決認，該筆借款已於八十五年間即受清償，僅八千七百零三元用以清償分配次序二之借款。餘一百二十六萬五千二百八十一元即應用以清償另一優先權即本案債權。（四）主債務人鈺豐公司及上訴人均未收到被上訴人主張抵銷或留置之通知，復未記載於其所提出之「放款明細登錄卡」，被上訴人應係尚未行使抵銷權，兩造借據第八條及第十二條約定，係指被上訴人處分債務人財產後，始有所謂選擇權抵銷之情事，如債務人自行提出之清償，且顯可見係以清償特定或屆期債務時，即無上開約定適用之餘地。本件被上訴人就債務人鈺豐公司之債權從未主張抵銷，而上訴人及鈺豐公司已就前開（二）所述之二百七十四萬零二百二十五元、九十二萬三千六百九十八元、四十五萬元、三十萬元及執行款等五筆金額主張抵銷系爭借款，系爭債務顯已清償。（五）被上訴人對上訴人就特定而屆期之債務已提出清償，卻置之不理，反於日後主張抵銷他筆債務，而已屆期債務若未及時清償，即有不斷累計之利息與違約金，若不予上訴人主張清償，顯有害於上訴人，故被上訴人行使債權方式，顯有背誠信原則。等語資為抗辯。並聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件被上訴人主張，訴外人鈺豐公司於八十二年一月六日邀同上訴人為連帶保証人向被上訴人借用一千萬元，借款期限為五年，約定年息百分之八、七五，現尚有五百九十八萬三千零三元及利息、違約金未清償之事實，已據其提出放款借據、台灣台中地方法院民事執行處八十五年度執三字第七四九八號強制執行金額分配表、放款明細登錄卡等為証，復為上訴人所不爭，自堪信被上訴人上開主張為真正，上訴人就訴外人鈺豐公司之前開借款，自係連帶保証人。惟上訴人以前揭情詞置辯。經查：
（一）上訴人辯稱，其就系爭保証債務係以董事身份為保証人，其已變更為非董、監事，自不應再負連帶保証責任云云，固據其提出鈺豐公司變更登記事項卡為証，然為被上訴人所否認，自應由上訴人就其確係以董事身份為保証人之事實負舉証責任，上訴人就此並未舉証以實其說，且依放款借據所載，並未載明上訴人係以董事身份為保証人，自難認上訴人上開所辯為足取。況上訴人既自承其為系爭借款之連帶保証人，系爭借款並未經清償後再續借或換單，已經被上訴人所陳明（見本院卷第六十四頁），上訴人亦自承本件借款無延期、換單之資料（見本院卷第七十六之一頁），故縱上訴人確係以董、監事身份為保証人，於其未合法終止與被上訴人間之保証關係前，系爭借據復未經換單、或被上訴人同意延期清償，債權人之被上訴人向借款時任連帶保証人之上訴人求償，未使其負擔預期外之債務責任，亦符合誠信公平原則，自不應因其嗣後變更董事身份而影響其應負之連帶保証責任。
（二）次按債權人聲請強制執行應依各執行名義為之，並依強制執行法第六條規定，提出各項執行名義之証明文件，由執行法院依執行名義之內容執行。如執行結果超出執行名義時，債務人、第三人得聲明異議或提起異議之訴。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全体，同時或先後為全部或一部之請求。民法第二百七十三條第一項定有明文。本件被上訴人於八十五年六月五日以台灣台中地方法院八十五年執字第七四九八號執行卷聲請強制執行時，所列之債務人為鈺豐公司、李芳忠、趙秀娥、李淑媛及陳聰義等人，固無上訴人，依連帶債務之意旨，債權人本得選擇向任一連帶債務人求償，故不得以上訴人非前開執行事件之債務人而遽認上訴人非系爭借款之連帶債務人；被上訴人所稱因前開台灣台中地方法院八十五年度執字第七四九八號案件執行時對上訴人尚未取得執行名義，故未將上訴人列入執行債務人，亦有理由。另上訴人所稱：前開執行案件之執行標的欄所載前開各債務人所應連帶給付之債務均相同，而實際上各債務人所保証各筆債務不同等情，足見系爭債務已因換單，而使前開執行債務人承擔，本件上訴人已非系爭債務之連帶保証人云云。惟查，上訴人就主張系爭借款已經換單之說，並未能舉証，已經其自陳如前（見本院卷第七十六之一頁）。而台灣台中地方法院八十五年度執字第七四九八號案之執行範圍包含有台灣台中地方法院八十四年民執字第六一五四號之債權憑証、該院八十四年度促字第七四二二、一七八七二、一０００九號等支付命令六紙及雲林地方法院八十四年度促字第二二四０號支付命令三紙，有調閱之上開執行卷可按，系爭借款（執行名義為台中地方法院八十四年度促字第一０００九號）亦於執行範圍，復為被上訴人所陳明。且執行內容須依執行名義所載，即每一執行債務人係依執行名義所載之債務額負責，而非就執行聲請狀所載之全部金額負責。故被上訴人稱，本件借款固於前開八十五年執字第七四九八號執行範圍，但非表示非本件債務人之李振昌、陳聰義亦就執行聲請狀所載全部金額負責；伊只要求渠等就其為債務人之執行名義所載金額清償，該件執行後，伊會就執行結果再分別計算等語。即於法無違，亦屬可信。從而，上訴人僅以，系爭借款亦在前開強制執行案件範圍，訴外人即新任董事李振昌、陳聰義均為前開強制執行案件之執行債務人等情，即認李振昌、陳聰義均應就全部執行債務負責，並進而主張本件借據已經換單云云，即非可取。
四、再查，上訴人固辯稱：被上訴人於八十五年一月三十一日與訴外人鈺豐公司、李芳忠、趙秀娥、李淑媛及陳聰義等人所簽定之約據，事實上即就多筆含本件之借款集合重新約立三千萬元之契據云云，惟其復自陳事實上每一筆借款係單獨換單，不是全部集合一起換成八十五年一月三十一日該筆三千萬元之借款單，伊之上訴理由狀欄三所述係錯誤等語（見本院卷第七十六之一頁），被上訴人亦稱八十五年一月三十一日三千萬元之借款單據與系爭借款無關，並提增補借據一紙為據。是上訴人上開所辯，當非可信為實在。
五、系爭借款借據既未經換單而仍有效，爰就兩造所爭執之值二百七十四萬零二百二十五元之定期存款單、存款九十二萬三千六百九十八元、錄群公司代償現金三十萬元、支票四十五萬元及台灣台中地方法院八十五年執字第七四九八號強制執行分配款一百二十六萬五千二百八十一元，究係用供清償本件系爭借款？抑係如被上訴人所主張，用以清償鈺豐公司所積欠被上訴人之其他借款債務？審酌如后：
（一）就上訴人所述之定期存款帳號Ｔ－３２２８－４號面額二百五十六萬元（含本息共二百七十四萬零二百二十五元）之定期存款單，現於被上訴人持有中，已經被上訴人於本院審理中提出無誤（見本院卷第一百七十六頁），而被上訴人主張系爭定期存款單係鈺豐公司八十三年二月二十五日與其訂約向國內外購料之六千萬元貸款保証金，已設質予被上訴人等語，上訴人復不爭執其真正，況苟非設定質權予被上訴人，訴外人鈺豐公司當不致於將此定期存款單交付予被上訴人。故被上訴人主張已就此定期存款單行使質權，即屬有據，上訴人自不得就此筆定存單之本息二百七十四萬零二百二十五元主張抵銷本件借款。至被上訴人就設質之二、七四○、二二五元之定期存款部分，雖曾主張用以分攤抵銷含本件借款之訴外人鈺豐公司之其他債務共一億兩千萬元，惟其於八十四年主張抵銷之方式不合法，不生抵銷效力、如後述（六），且其嗣後復再主張此定期存款單係設質權，且已實施質權（見本院卷一百七十一頁）。難認被上訴人有拋棄質權之意思，縱其原以之分攤於各筆借款為抵銷之主張不當，惟其既未拋棄質權復再主張行使質權，則上訴人亦不得以此質物供系爭借款之抵銷。
（二）至上訴人所稱：錄群公司於八十五年四月一日及八十五年五月三日分別以現金三十萬元、四十五萬元之支票代償本件部分借款云云，已為被上訴人所否認，証人即錄群公司之會計陳旼秋於台灣台中地方法院八十七年度訴字第一五七三號清償借款之案件中已証稱，錄群公司代償之七十五萬元係經被上訴人同意優先清償原本為七百萬元機器貸款未償之本金四百三十七萬五千元（即前述台中地方法院八十五年度執字第七四九八號執行分配表一次序２）部分。復經該判決認定屬實，有該判決附卷足稽（見原審卷第四十三至四十八頁）。核與陳旼秋於本院所証稱：伊去存入三十萬元、四十五萬元，係先要抵充四百三十七萬五千元該筆（即前述執行分配表一次序２部分）之機器貸款（見本院卷第一百七十二頁）等語相符，自堪信証人陳旼秋所証屬實。被上訴人自不得以已經抵銷他筆借款之金額再於本件借款主張抵銷或抵充。
（三）又查，訴外人鈺豐公司於八十一年六月八日以本件上訴人為連帶保証人向被上訴人借款七百萬元（借據號碼為00000000000號），而於台灣台中地方法院八十七年五月三十日八十五年執字第七四九八號強制執行分配表一中以債權原本四、三七五、０００元之抵押權列為次序２之優先權，分配得款項一、二七三、九八四元；本件系爭借款則列為該分配表次序３之優先權而分得一、七四七、０九０元。而上開次序２之借款，經台灣台中地方法院審理結果，以八十七年度訴字第一五七三號確定判決認定其分配款中，僅八七０三元係用以清償分配表一次序２之借款。有前開分配表、台中地方法院八十七年度訴字第一五七三號判決書附卷足稽，復為兩造所自認（見本院卷第一百五十五頁、一百五十六頁、一百七十頁）。是該強制執行分配中次序２之四百三十七萬五千元之債權既已得清償，則尚有一、二六五、二八一元分配款足供被上訴人抵充其他債權。
（四）上訴人主張前開一、二六五、二八一元分配款係拍賣抵押物所得款，應優先抵充本件機器抵押借款（即分配表一次序３）；被上訴人則主張應供抵銷（應係抵充之誤）前開分配表二，次序１２之借款二九、三九七、六五一元之不足債權。而此一、二六五、二八一元之分配款究係應視為抵押物拍賣款，由享有擔保物權之債權優先清償？抑或依兩造放款借據所定之抵充方式，由被上訴人行使清償抵充指定權？自應視該次分配表所拍賣之機器是否為本件借款之擔保物而定。經查，本件借款即該分配表一次序３之擔保品為自動捲筒截紙機，分配表一次序２之擔保物則為全自動裁斷軋盒成型機，有動產擔保交易登記標的物明細表二紙附卷可按（見本院卷第一百八十三、一百八十四頁），亦為上訴人所自認（見本院九十一年一月二十四日準備程序筆錄）。上訴人雖稱該分配表一次序２之擔保品係拍賣標的物清單明細表六所載，分配表一次序３之擔保品係拍賣標的物清單明細表五、七所示之物。然為被上訴人所否認，依拍賣標的物清單明細表五、
六、七之記載，亦不能直認確與動產擔保交易登記標的物明細表所載相同。況訴外人鈺豐公司亦曾委由律師致函被上訴人表示，因業務及營運須要，將原設定抵押之機器設備移至關係企業使用云云，有被上訴人所提出之賴利水律師函附卷足証，足見前開分配表所拍賣之機器非本件借款之動產抵押物。上訴人主張分配表一次序２分配款扣除八七０三元後餘款一、二
六五、二八一元應用於清償本件同為優先權之借款等語，即非可取。至於台中地方法院八十五年度執字第七四九八號執行分配表計算書雖將拍賣所得款列由動產抵押權優先受償，惟強制執行事件之處分，並無實質確定力，本院自不受上開分配表之拘束。
（五）按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足以清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。民法第三百二十一條定有明文。又此項債務人之清償抵充指定權，因非強行規定，得由當事人另行約定。但債權人清償抵充指定權之行使仍須依法律規定之方式行使。本件依兩造所不爭執之放款借據第八條、第十二條第二項所載，如被上訴人處分借用人、連帶保証人及有關票據債務人等財產所得價金或抵償金額，如不足清償全部債務時，由被上訴人指定應抵充之債務。被上訴人處分擔保物所得價金，或抵償金額，如不足抵償借用人所負全部數宗債務時，由被上訴人指定應抵充之債務，並依被上訴人認為適當之順序及方法抵償之。故本件被上訴人指定抵充前開台中地院八十五年度執字第七四九八號分配表二次序１２之未清償債權，於法有據。
（六）再者，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又抵銷應以意思表示，向他方為之。故必明確表示抵銷之主動債權，意思表示亦須到達他方。本件被上訴人主張就訴外人鈺豐公司於其南門分行之存款九十二萬三千六百九十八元部分，已發函表示抵銷，惟為上訴人所否認，証人即鈺豐公司法定代理人李芳忠亦証稱，未收到抵銷通知（見本院卷第一百三十九頁）；再參以被上訴人自陳，提不出通知抵銷到達鈺豐公司之証明，當初發函主張抵銷借款而已，並沒有主張對何筆債權主張抵銷，至本院審理時方主張抵銷或抵充何筆債權等情。被上訴人就此九十二萬三千六百九十八元已行使抵銷權之方式，顯非合法，不生抵銷之效力。
（七）被上訴人既未合法行使抵銷權，則債務人之鈺豐公司之意思表示向債權人之上訴人行使抵銷權後，債務人所抵銷之債務即應消滅。本件借款主債務人鈺豐公司法定代理人李芳忠已於被上訴人於本院主張抵銷前，於原審主張以此九十二萬三千六百九十八元抵銷系爭借款（見原審卷第一百二十二頁及八十九年六月二十二日答辯狀），是系爭借款於此範圍即生清償之效力。雖被上訴人以依放款借據第七、八條約定，由被上訴人決定抵充之順序及方法，抵銷亦準用抵充之規定云云。然該借據第七條係指如借款人未能依約清償時，縱於清償期未屆至前，同意被上訴人行使抵銷權而言。借據第八條約定：「借用人對貴行負擔數宗債務時，如貴行處分借用人、連帶保証人、及有關票據債務人等財產所得價金或抵償金額，如不足清償全部債務時，由貴行指定應抵充之債務。」，應係指被上訴人處分債務人財產所得後而言，本件借用人已於被上訴人依法行使清償抵充指定權前，即已主張抵銷，且非由被上訴人處分主債務人財產而得，故借用人抵銷主張，自生消滅債務之效力。
六、綜上所述，上訴人主張已因抵銷而清償之抗辯，於九十二萬三千六百九十八元之範圍內為有理由，其餘為無理由。從而被上訴人本於消費借貸及連帶保証之法律關係，請求上訴人給付五百零五萬九千三百零五元，及自民國八十七年三月十四日起，至清償日止按週年利率百分之八、七五計算之利息，及自八十七年四月十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另原審就上訴人敗訴部分已為假執行及免假執行之宣告，本院自無庸再為免假執行之宣告。又兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，故不予以一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴，上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ