臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一二八號
上 訴 人 棠安消防實業有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月三十日臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第五九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
甲、關於本訴上訴部分：原判決關於駁回上訴人後開之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣一百一十九萬零六百元，及自八十六年四月三日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
乙、關於反訴上訴部分：上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人（即反訴被告）方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決第一項廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣二百四十七萬零六百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於原審起訴狀固載：「緣被告（即被上訴人）於八十四年間向原告（即
上訴人）訂購消防器材，約定按裝於台中市○○路宏通世界廣場」云云，惟因此段敘述與事實不符，蓋實際上訴人僅售予被上訴人消防器材，並不負安裝之責，安裝部分係被上訴人另行發包予他人施作，因此，上訴人於原審八十六年八月廿九日之準備書狀㈢即具狀更正在案，被上訴人對此亦不爭執，故原審判決認上訴人負責安裝消防器材云云，自與事實不符，應先予陳明。
㈡上訴人固不否認消防器材安裝後測試時，曾發現地下室偵煙感知器誤報消防警
訊及部分閘門不能自動開啟之問題，惟查：此係因地下室水氣過多，致偵煙感知器ＩＣ板生銹，致有時誤報消防警訊，然此係可歸責於營建工程之問題，並非消防器材本身之瑕疵。此外，因水電部分施工時，不慎導致電線破皮，及系爭大樓為高樓層，線路較長，致部分閘門因電力不足，而有無法開啟之情形，惟此皆係水電部分施工之瑕疵所致，並非消防器材本身之瑕疵。
㈢次按由兩造簽訂之買賣契約書觀之，可知雙方並未約定閘門須採微動式開關及
消防箱把手應採平面規格，是原審判決竟採信被上訴人所辯謂兩造協議俟消防檢查通過後，由上訴人負責改為微動式開關及將消防箱把手改為平面式，以符合契約預定之品質及功能云云，自與事實不合。而就此上訴人於原審準備書狀㈢即已否認被上訴人之主張，然原審判決竟認上訴人對此不爭執，亦顯與卷內之證據資料不符。至於何以上訴人仍願與被上訴人簽具八十四年十月十八日之「棠安消防器材協調會會議紀錄」，而願意負責將排煙閘門改為微動式開關，及將消防箱把手更改為平面式，偵煙感知器則負責更換再行安裝？此係因兩造情誼深厚，且上訴人尚有尾款二百四十七萬多元未收取，為能儘速收取尾款，只好委曲求全答應被上訴人不合理之要求所致，是尚不得以上訴人同意修繕即認上訴人出售之消防器材有瑕疵。
㈣上訴人雖與被上訴人簽具八十四年十一月廿七日之「消防設備工程協調會會議
紀錄」，約定消防箱面板八十四年十二月卅日驗收完成，閘門系統測試八十四年十二月十日初驗，八十四年十二月十五日複驗，工程延誤棠安消防每逾一日扣三萬元。惟查：該次協調會並非針對右述閘門更改為微動式開關及消防箱面板把手更改為平面式所為驗收之約定，而係消防檢查通過後，宏通建設公司為施作內部木作工程及貼大理石磁磚，須先拆下閘門及消防箱面板，俟上開工程完成後，再將閘門，消防箱面板安裝回去，就此再次安裝及系統測試所為驗收之約定。
㈤八十四年十一月廿七日協調會後，上訴人即配合建設公司之施工進度進場重新
按裝閘門及消防箱面板，豈料建設公司之木作及貼大理石工程延誤，拖延到上訴人之工作進度，至八十四年十月二十日始進行測試驗收。而於八十四年十月二十日驗收，發現Ｅ棟之受信機電路板遭外電貫穿主機電路，致十一樓至十五樓破壞無法測試，且ＡＢＣＤ棟之閘門故障係因建設公司現場週邊設備施工人員經常破壞閘門所致，Ｃ棟之部分閘門線路及控制板更遭蓄意拆除，而就ＡＢＣＤ棟人為破壞之閘門，上訴人亦已於八十四年十二月廿三日改善完畢。從而，本件既係因宏通建設公司之木作及貼大理石工程延誤，始拖延到上訴人之工作進度，延至八十四年十二月廿日始進行驗收，惟此並不可歸責於上訴人，縱上訴人於八十四年十二月廿三日就人為破壞部分所進行之改善因疏忽未經被上訴人簽認，惟此仍係因不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人不可以此主張扣款。實則苟本件係可歸責於上訴人事由致延誤驗收期限，則三方於八十四年十二月廿日進行驗收時，依常理應會於驗收報告上註明遲延之日數及扣款之金額，惟查八十四年十二月廿日之驗收報告並無扣款之記載，益見驗收期限之延誤，顯不可歸責於上訴人。
㈥按八十四年十一月廿七日及八十五年二月十四日會議紀錄有關扣款每日三萬元
之約定，均係就「閘門系統測試」及「消防箱面板」之驗收期限所為之約定，而經查：八十五年五月七日之驗收報告，其中「閘門部分」，已無系統測試故障之問題，僅有一項應由上訴人改善之項目「Ａ樓樓排煙閘門左上角修飾板缺角」，亦非閘門系統故障之問題。而「消防栓箱部分」，應由上訴人改善之項目僅有「Ａ樓樓缺泵浦燈」、「３樓ＰＢＬ面板須調高一點」、「樓、樓、樓、９樓、７樓、６樓、５樓緊電未固定」、「樓缺緊電」、「樓緊電未固定」，均無防栓箱變形或色差之問題，是關於「閘門系統測試」及「消防箱面板」既已於八十五年五月七日驗收完畢，則原審判決竟謂至八十五年驗收時仍有部分缺失尚待改善，應依約定扣款云云，自與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提貨款爭議流程表一份為證，並聲請訊問證人林充亮、郭政顯、陳上書、邱家樂及周至豪等人。
貳、反訴部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決第三項不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「損害賠償，係以填補債權人實際所受損害為要件」，「損害賠償之範圍，
應以被害人實際所受損害為衡」，「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產的取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害」，最高法院十九年上字第二三一六號判例及四十八年台上字第一九三四號判例可資參照，是則債權人請求損害賠償必以其實際受有損害為要件。
㈡本件被上訴人提出台昇消防工程股份有限公司之修繕報單，謂若由該公司修改
系爭排煙閘門控制線路，除去瑕疵，需花費六十萬八千四百元云云，上訴人否認之，況迄今為止被上訴人未曾支出上開六十萬八千四百元請台昇公司進行修繕，而宏通建設公司更未曾要求被上訴人就此進行修繕，足見本件有無被上訴人所指之瑕疵，已非無疑，況被上訴人更未實際受有損害，是依右揭判例所示，被上訴人請求上訴人賠償六十萬八千四百元，無理由至明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠緣被上訴人於八十四年一月十六日向上訴人訂購消防器材，約定安裝於宏通建
設股份有限公司於台中市○○路之「宏通世界廣場大樓」，惟上訴人於八十四年六月間將所購偵煙感知器及進風、排煙閘門送抵工地，於八十四年八月間安裝完成後，由兩造會同測試，竟發現偵煙感知器經常發生誤報消防警訊，而火警時之緊急進風、排煙閘門無功能，未能自動開啟，而一經開啟後，即無自動斷電功能，終至馬達燒毀之重大瑕疵，兩造即協議由上訴人負責更換線路維持部分功能，嗣消防局消防檢查通過後，再行更改為微動開關系統以符合約所預定之品質及功能。又上訴人於八十四年九月初將消防栓箱送抵工地現場時，即發現各該消防栓箱門變形無法密合，把手規格不符等瑕疵，兩造亦協議嗣消防局消防檢查通過後，由上訴人負責全部拆除並更換復原，以符合約所預定之品質及規格，此有兩造公司負責人八十四年十月十八日召開「棠安消防器材協調會」所親筆簽認之會議紀錄可資為憑。依該協議，上訴人應於一個月內（即八十四年十一月十八日前）負責將消防設備中之排煙閘門改為微動開關系統，並於一週內拆除消防箱面板，一個月內完成新品進廠，但至同年十一月十日上訴人竟毫無任何履行協議之行為，致被上訴人以傳真函催請上訴人儘速辦理，但上訴人終亦遲未履約，及至八十四年十一月廿七日經兩造公司負責人會同宏通建設公司「宏通世界廣場大樓」機電工程主任林充亮於宏通公司會議室召開協調會協商上訴人遲延問題解決方式，而兩造即協議：「工程期限：消防箱面板十二月三十日驗收完成，閘內系統測試十二月十日初驗，十二月十五日複驗，工程延誤：棠安消防每逾一日扣三萬元整。」，此亦有協調會記錄可供為證，惟至八十四年十二月二十日由兩造及宏通建設公司會同辦理消防閘門驗收測試時，竟發現各棟大樓之進風，排煙閘門及馬達仍有諸多異聲，故障及無功能之瑕疵，此亦有上訴人公司經理周如豪簽認屬實之驗收測試報告單可資證明。㈡其後，上訴人直至八十五年二月十四日仍未排除瑕疵提出複測，遂於八十五年
二月十四日再行召開「消防設備協調會」約定：「⒉住宅緊急排煙閘門於三月十日按裝完成含測試．．．⒋Ｏ棟緊急排煙閘門按裝完成（三月十日）」並再次強調罰則，逾期每日扣款三萬元整」，並由兩造負責人甲○○、楊秋忠會同簽認。惟上訴人卻一再遷延工程完成期限，至八十五年五月七日由上訴人公司經理周至豪再次會同驗收，亦未完成。上訴人嗣即未再除去瑕疵，由被上訴人負責除去瑕疵、修繕，此開事實謹合先陳明。
㈢緊急進風、排煙閘門修改為微動開關系統係就此消防設備功能之調整，待修改
後裝上閘門即加以測試其修改後之功能是否正常，並符合兩造買賣本旨，此協議約定本即與宏通公司大理石舖設無關，因大理石係舖設於閘門設備之外牆，倘大理石已舖設以後，固可進行修改，安裝及測試，其大理石未舖設，同樣亦可為微動系統之修改，閘門安裝及功能測試，是故宏通公司之大理石舖設工程之進行，根本即與上訴人應負修改、測試義務無關。
㈣宏通公司大理石係舖設於閘門設備之外牆，倘大理石已舖設以後，固可進行修
改，安裝及測試，其大理石未舖設，同樣亦可為微動系統之修改，閘門安裝及功能測試，關於此部分，證人即宏通公司機電主任王承恩於原審法院庭訊證稱：「純就測試來說，與大理石無關。」、「測試與大理石安裝先後沒有關係，因為消檢也沒有大理石。」。此外復有宏通公司工務所執行副所長邱欽洲、宏通公司機電工程人員林充亮等二人親筆之證明書，證實消防系統之測試驗收與建築工程進度無關，是故宏通公司之大理石舖設工程之進行，根本與上訴人應負修改、測試義務無關。
㈤宏通建設之建築工程與上訴人應負修改、測試之義務無關已如前述，是上訴人
之遲延純係因其本身未予施工或已施工仍存修改後瑕疵所致，此由附卷之八十四年十二月二十日「宏全集團」世界廣場消防閘門驗收測試報告單（系統功能部分）可資為證。此驗收測試報告單係由上訴人、被上訴人及宏通公司三方會同測試所作之報告，該此報告單即可證明根本即無上訴人所指大理石舖設工程影響其修改微動系統、安裝、測試工程之情事，否則上訴人又安能於八十四年十二月二十日即已修改並提出測試？足知上訴人所為其遲延係不可歸責於上訴人之主張顯係推卸之詞，與客觀證據所顯示之事實不符！再者，上訴人於八十四年十二月二十日修改後會同測試，ＡＢＣＤ棟（住宅部分）仍有如報告單所示之瑕疵未能除去，而上訴人直至八十五年二月十四日仍未排除瑕疵提出通知複測，遂於八十五年二月十四日再行召開「消防設備協調令」約定：「⒉住宅緊急排煙閘門於三月十日按裝完成含測試⒋Ｏ棟緊急排煙閘門按裝完成三月十日。」並再次強調原定罰則「逾期每日扣款三萬元整」云云，並由上訴人董事長甲○○、被上訴人董事長楊秋忠會同簽認。如係因宏通公司大理石舖貼工程所致之遲延，豈有未於協調會議紀錄載明之理。
㈥兩造於八十四年十一月廿七日之會議紀錄約定：「．．．需由業主（即宏通公
司）、耕大、棠安共同簽認，方驗收完成」，而因上訴人屢為遲延施工，直至八十五年五月七日三方會同驗收後仍有驗收結果報告上所列四項瑕疵應由上訴人公司負責補正去除，此驗收報告亦為上訴人所不否認其形式及實質之真正，從而上訴人之未依協議期限完工，即屬業經確切證明之事實。縱令上訴人爭執稱僅剩部分小工程云云，亦不影響上訴人直至八十五年五月七日尚未完成瑕疵補正事項之事實。
㈦次按民法第二百一十三條第一、三項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有
規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，復依民法債篇施行法第十二條：「修正之民法第二百一十三條第三項之規定，於民法債篇修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。」之規定，被上訴人為補正上訴人交付物之瑕疵所需之費用，既經驗定證明需款六十萬零八千四百元整，準據前揭規定，在原審提起反訴，請求上訴人給付原審判令上訴人應賠償被上訴人即無不當。
理 由
壹、程序方面：按當事人之法定代理人，其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟前，當然停止；而該承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項規定甚明。本件被上訴人耕大工程有限公司法定代理人楊秋忠於本院審理時，因人事異動，由乙○○接任，並由乙○○委任施瑞章律師為訴訟代理人並聲明承受訴訟，依法並無不合，先予說明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、本件上訴人主張：被上訴人於八十四年間向上訴人訂購消防器材，約定按裝於台中市○○路「宏通世界廣場」，總價一千零八十五萬元，上訴人均已依約交貨，且按裝完畢，惟剩餘貨款二百四十七萬零六百元，被上訴人卻遲不給付，爰依民法第三百六十七條規定，求為命被上訴人給付貨款二百四十七萬零六百元及法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人於八十四年六月間將所購偵煙感知器及進風、排煙閘門送抵工地，於八十四年八月間安裝完成後由兩造會同測試，竟發現偵煙感知器經常發生誤報消防警訊，而火警時之緊急進風、排煙閘門無功能，未能自動開啟，而一經開啟後，即無自動斷電功能，終至馬達燒毀之重大瑕疵，兩造即協議由上訴人負責更換線路維持部分功能，惟上訴人並未依約履行，及至八十四年十一月廿七日經兩造公司負責人會同宏通建設公司「宏通世界廣場大樓」機電工程主任林充亮於宏通公司會議室召開協調會協商上訴人遲延問題解決方式，而兩造即協議：「工程期限：消防箱面板十二月三十日驗收完成，閘內系統測試十二月十日初驗，十二月十五日複驗，工程延誤：棠安消防每逾一日扣三萬元整。」，此亦有協調會記錄可供為證，惟至八十四年十二月二十日由兩造及宏通建設公司會同辦理消防閘門驗收測試時，竟發現各棟大樓之進風、排煙閘門及馬達仍有諸多異聲、故障及無功能之瑕疵，依兩造於八十四年十一月廿七日之協議，上訴人如遲延完成更換，修繕之義務，應按日扣三萬元整，惟上訴人自八十四年十二月三十日未如期完成後，即一再延誤，至八十五年五月七日最後一次會同驗收時，已歷一百二十八日，依兩造違約罰之約定，應扣逾期罰款三百八十四萬元整，而被上訴人未付之價金僅有二百四十七萬零六百元，尚不足應扣罰款之數，準此，被上訴人主張與上訴人請求之買賣價金抵銷，抵銷後，核無再行給付原告買賣價金之義務等語，資為抗辯。
二、查上訴人主張被上訴人於八十四年間向上訴人訂購消防器材，總價一千零八十五萬元，尚有剩餘貨款二百四十七萬零六百元，未據被上訴人給付等情，業據其提出合約書一份、請款單一份為證，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。另被上訴人抗辯伊於八十四年一月十六日向上訴人訂購消防器材，惟上訴人於八十四年六月間將所購偵煙感知器及進風，排煙閘門送抵工地，於八十四年八月間安裝完成後由兩造會同測試，竟發現偵煙感知器經常發生誤報消防警訊，而火警時之緊急進風、排煙閘門無功能，未能自動開啟，而一經開啟後，即無自動斷電功能，終至馬達燒毀，兩造即協議由上訴人負責更換線路維持部分功能，嗣消防局消防檢查通過後，再行更改為微動開關系統以符合約所預定之品質及功能，又上訴人於八十四年九月初將消防栓箱送抵工地現場時，即發現各該消防栓箱門變形無法密合，把手規格不符等瑕疵，兩造亦協議嗣消防局消防檢查通過後，由上訴人負責全部拆除並更換復原等情，業據其提出兩造公司負責人八十四年十月十八日召開「棠安消防器材協調會」所親筆簽認之會議紀錄為證，復為上訴人所不爭，自亦屬可採。此外，被上訴人復主張上訴人依雙方協議應於一個月內（即八十四年十一月十八日前）負責將消防設備中之排煙閘門改為微動開關系統，並於一週內拆除消防箱面板，一個月內完成新品進廠，但至同年十一月十日上訴人竟毫無任何履行協議之行為，致被上訴人以傳真函催請上訴人儘速辦理，但上訴人終亦遲未履約，及至八十四年十一月廿七日經兩公司負責人會同宏通建設公司「宏通世界廣場大樓」機電工程主任林充亮於宏通公司會議室召開協調會協商上訴人遲延問題解決方式，而兩造即協議：「工程期限：消防箱面板十二月三十日驗收完成，閘內系統測試十二月十日初驗，十二月十五日複驗，工程延誤：棠安消防每逾一日扣三萬元整。」等情，亦有被上訴人提出之協調會記錄為據，而此兩造簽訂協調會紀錄之事實復為被上訴人所不爭，自堪採信。
三、上訴人主張依雙方於八十四年一月十六日所簽訂之合約書（見原審卷㈠第七、八頁）觀之，其僅售予被上訴人消防器材，並不負安裝之責，安裝部分係被上訴人另行發包予他人施作。被上訴人否認之，並主張訂約之初即由上訴人負責安裝。查依本件被上訴人向上訴人訂購系爭消防器材，主要之目的乃為裝設於宏通建設世界廣場，且須通過消防設備之檢查。因而觀之雙方之目的主要乃在使宏通建設世界廣場之消防設備能通過檢驗，故雙方所著重者乃為一定工作之完成，而非僅為購買系爭消防器材。若僅購買該器材而未加以安裝，則根本未能達成被上訴人之目的。且依系爭合約亦載明「工程名稱：宏通建設世界廣場；工程地點：店舖集合住宅，台中市」及其第六條復約定：「本合約之消防器材，係依據雙方簽約時之消防檢查標準裝置‧‧‧‧」等語觀之，足見上訴人負有「裝置」之義務，且需通過消防安全檢查，需安裝之後始能測試，及做消防安全檢查。因此上訴人辯稱依該合約書之約定，雙方乃為買賣關係，其係免費幫被上訴人安裝云云，並不足採。而依雙方之真意，被上訴人乃就消防設備之工程委由上訴人承攬，是雙方間乃為一承攬契約。
四、查上訴人於八十四年八月間將系爭消防設備安裝完成後由兩造會同測試，竟發現偵煙感知器經常發生誤報消防警訊，而火警時之緊急進風、排煙閘門無功能，未能自動開啟，而一經開啟後，即無自動斷電功能，終至馬達燒毀，兩造即協議由上訴人負責更換線路維持部分功能，嗣消防局消防檢查通過後，再行更改為微動開關系統以符合約所預定之品質及功能。又上訴人於八十四年九月初將消防栓箱送抵工地現場時，即發現各該消防栓箱門變形無法密合，把手規格不符等瑕疵，兩造亦於八十四年十月十八日協議嗣消防局消防檢查通過後，由上訴人負責全部拆除並更換復原，但至同年十一月十日上訴人因毫無任何履行協議之行為，故於八十四年十一月廿七日經兩公司負責人會同宏通建設公司「宏通世界廣場大樓」機電工程主任林充亮於宏通公司會議室召開協調會協商上訴人遲延問題解決方式，而兩造即協議：「工程期限：消防箱面板十二月三十日驗收完成，閘內系統測試十二月十日初驗，十二月十五日複驗，工程延誤：棠安消防每逾一日扣三萬元整。」已如前述。而依上開兩造於八十四年十一月廿七日之協議（見原審卷第㈠第廿頁）乃就上開瑕疵之部分另為協議。雙方自應依上開之協議內容履行契約，是縱認兩造於八十四年一月十六日所簽訂之合約書，其性質為買賣契約，惟雙方既已另為協議，自應優先依雙方後來之協議內容加以履行。
五、上訴人於本件所請求之給付除八十四年十一月之貨款二萬四千六百元外，其餘閘門保留一百二十六萬元、出口燈保留二十萬一千元、追加保留（閘門）六十八萬元及消防箱保留三十萬五千元（合計二百四十四萬六千元）之部分已經雙方於八十四年十一月廿七日重新協議，自應依該協議之約定已如前述。而依該協議第二項約定：「以上四項自完成一項採單項付款，需由業主、耕大、棠安共同簽認，方驗收完成。」之約定觀之，若上開之款項未經業主、耕大、棠安共同簽認完成，則被上訴人自無付款之義務。因此，首須探究者，即上開四項之消防設備是否已經業主、耕大、棠安共同簽認完成驗收。
㈠上訴人主張八十四年十二月廿日，因宏通建設公司木作工程及貼大理石磁磚工程
尚未完成，致其其工作進度受到影響而拖延，故於八十四年十二月廿日始進行重新按裝後之驗收。結果發現ＡＢＣＤ棟之閘門經常遭建設公司施工人員破壞，且有被蓄意破壞之情形。上訴人亦已於八十四年十二月廿三日改善完畢。被上訴人否認之，而依雙方於八十五年二月十四日之協議中仍有就排煙閘門之部分為約定，可知並非全部更換完成。上訴人主張於八十四年十二月廿三日更換完成，並不足採。
㈡上訴人另主張於八十五年五月七日雙方會同宏通建設公司驗收。結果關於「消防
箱面板」及「閘門測試」皆已無須改善之處，驗收完畢。查依該日之驗收報告，其中「閘門部分」，已無系統測試故障之問題，僅有一項應由上訴人改善之項目「Ａ棟樓排煙閘門左上角修飾板缺角」，亦非閘門系統故障之問題。而「消防栓箱部分」，應由上訴人改善之項目僅有「Ａ棟樓缺泵浦燈」、「３樓ＰＢＬ面板須調高一點」、「Ｂ棟樓、、、樓、７樓、６樓、５樓緊電未固定」、「樓缺緊電」、「Ｃ棟樓緊電未固定」，均無消防栓箱變形或色差之問題（見原審卷第一宗第一０七頁），是關於「閘門系統測試」及「消防箱面板」已於八十五年五月七日應已驗收完畢。另參以業主宏通公司尾款已發放一節，業經證人郭政顯證述明確在卷，並為被上訴人所不爭，堪信真實，被上訴人雖抗辯宏通公司尾款是否發放，取決於宏通公司與被上訴人間之契約關係，然查上開各項如已非驗收無誤，被上訴人自不可能發放。是上訴人既已完成上開工作並經三方驗收，則自得請求該保留款。
六、復查依雙方於八十四年十一月廿七日之協議第七點載明：「工程期限：消防箱面板十二月三十日驗收完成，閘門系統測試十二月十日初驗，十二月十五日複驗。」、第八點亦載明：「工程延誤：棠安消防每逾一日扣三萬元整。」可知，雙方約定就消防箱面板及閘門系統之瑕疵部分約定由上訴人負責修補，並約定一定之期限，若未於該期限內驗收完成，則每逾一日扣三萬元整。查依上述之協議，被上訴人主張若上訴人未於八十四年十二月卅日完成驗收，自應自八十五年一月一日起負遲延之責任，此點上訴人亦不爭執（見本院卷九十年十一月十四日準備程序筆錄）。按違約金之種類因其性質而異，可分為懲罰性違約金及賠償額預定性違約金，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。本件上開之違約金性質被上訴人主張乃係懲罰性違約金（見本院卷九十年十一月十四日準備程序筆錄），且依最高法院六十八年度第九次民事庭庭推總會議決議表示：「當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，．．．。」之意旨，本件被上訴人與上訴人約定系爭之違約金乃為確保上訴人履行系爭協議，因此，依雙方當事人之真意，則該違約金之性質乃屬懲罰性之違約金。
七、被上訴人主張，兩造於八十四年十一月廿七日、八十五年二月十四日協調記錄，對於上訴人違約逾期未完成瑕疵修復，均有違約罰款之約定，且上訴人於八十五年五月七日最後驗收時，前後已歷一百二十八日，依約可扣三百八十四萬元，已逾上訴人所請求數額，被上訴人得主張抵銷而拒絕給付尾款等語。上訴人辯稱：八十五年二月十四日之協調會已取代八十四年十一月十七日約定；查兩造雖於八十五年二月十四日曾經協調，並作成會議記錄，有該會議記錄在卷可考，依該會議記錄第六點雖記載有「逾期扣款每日三萬元」等情，然並未註記該會議記錄確有取代八十四年十一月十七日之既有協議，亦未就原遲延扣款約定有任何排除適用或解除原約定重新起算之意思表示，換言之，即未曾有任何變更或解除該扣款約定法律行為之意思表示，是上訴人此部分主張，自屬無據。另上訴人辯稱未完成驗收，亦屬可歸責於該大樓施工上之延誤，而不可歸責於上訴人。查證人林充亮於本院審理時證稱：「當時會去參與協調是因為先將消防面板裝上以應付消防檢查，之後再拆下，待檢查完畢後大理石裝好後再將面板裝上才能保持美觀，這是建設公司之要求。我當時向之要求拆下的廠商是棠安消防實業有限公司。上訴人提供之流程表所示情形是有可能的。」、「消防檢查後之系統測試與大理石及土建工程進度無關，只與消防面板之裝卸有關。」（見本院卷九十年六月十三日準備程序筆錄）。是上訴人稱本件係因宏通建設公司之木作及貼大理石工程延誤，始拖延到上訴人之工作進度云云，依上開證人之證言，就系統測試之部分與大理石之裝設無關。是上訴人辯稱全不可歸責於己，亦屬無據。然既上訴人須自八十五年一月一日起始負遲延責任，則自八十五年一月一日起至八十五年五月七日止，前後歷經一二八天，依雙方之協議，被上訴人自可主張按日扣款。
八、唯按民法第二百五十一條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、第二百五十二條亦規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。本件雖上訴人未於約定之期限內完全履行雙方之協議，然並非完全不履行，且所餘瑕疵不多，若依協議書約定按逾期之日數，如每日罰款三萬元，而總價金一千零八十五萬，幾達按日千分之三罰款，依上訴人逾期一百二十八日計算為三百八十四萬元，達系爭買賣及施工總價百分之三十五點四，實屬過高，應予以酌減以為衡平，本院斟酌上開情狀，認為逾期扣款每日一萬元較為適當。是以，被上訴人得請求之違約金為一百二十八萬元，茲據被上訴人主張抵銷，抵銷後則被上訴人應給付上訴人一百一十九萬零六百元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即八十六年四月三日）起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，原審駁回上訴人此部分之請求，核有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項之所示。至上訴人其餘超過部分之請求為無理由，原審為駁回之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分未逾新台幣一百五十萬元，本判決一經宣示，即告確定，是無宣告假執行之必要，應連同其敗訴部分假執行之聲請，一併駁回。
乙、反訴部分：
一、本件被上訴人於原審提起反訴主張：上訴人所交付於被上訴人消防設備之進風、排煙閘門經安裝後即發現有火警時無功能，未能自動開啟，一經開啟後，即無自動斷電功能，終至馬達燒毀之重大瑕疵，兩造即協議由上訴人負責更改為微動開關系統以符合契約所預定之品質，而上訴人屢違協議，一再遲延，遲至八十五年五月七日驗收亦未完成瑕疵除去之義務，此遲延事實，除依兩造違約處罰之約定，得予以扣款外，並未免除上訴人完成更換，修繕等不完全給付之補正義務，但上訴人至八十五年五月七日後，即未有再有更換，修繕之履約行為，其後宏通世界大樓各樓緊急進風，排煙閘門馬達仍經常燒毀，上訴人亦未依八十四年十一月二十七日協議負擔其保固一年之協議義務，而委棄不理，遂均由被上訴人擔負燒毀馬達更換之責任，迄至八十六年五月十四日被上訴人為求確切除去上訴人給付之瑕疵，由宏通建設股份有限公司機電主任王承恩、被上訴人公司負責人楊秋忠，委請國霖機電管理服務有限公司負責人，對該各樓緊急進風、排煙閘門馬達燒毀之原因，會同鑑驗檢測，發現諸多缺失之檢查結論，被上訴人嗣請台昇消防工程股份有限公司提出修繕報價，經其呈報其排煙閘門控制線路修改，除去瑕疵，需款六十萬八千四百元，此顯係被上訴人因上訴人未依債務本旨履約所受之損害，得依民法第二百二十七條之規定向上訴人請求賠償。次查上訴人所交付於被上訴人之滅火器失壓、照明燈、方向燈、幫浦啟動燈、差動式探測器、偵煙式探測器、警鈴品質瑕疵，致於協議書保固期內均需鳩工換裝，被上訴人為上訴人承擔修換之責，共計支出七萬零一百四十元，被上訴人自得依民法第二百二十七條之規定向上訴人請求損害賠償等情。
二、上訴人則以：系爭大樓之消防設備業於八十四年十月二日通過消防檢查，足見上訴人所交付予被上訴人之消防器材皆符合消防檢查標準，上訴人已完全履行出賣人之給付義務。被上訴人所指之進風、排煙閘門馬達故障燒燬，實係因建設公司「現場其他週邊設備施工人員經常性破壞本閘門系統所致」，此見八十四年十二月二十日驗收測試報告單備註②即明，又被上訴人公司人員邱家樂、陳上書更於八十五年三月十二日傳真予上訴人坦言：「現場消防箱或閘門遭破壞或遺失，本公司也甚無奈與能力，不知周經理（指周至豪）可否有解決之道」，足見進風、排煙閘門馬達故障燒燬既因人為破壞所致，上訴人自無須負更換、修繕之保固義務，被上訴人亦不得據此主張上訴人不完全給付。至於上訴人嗣後雖仍配合被上訴人進行閘門之更換、修繕、測試，惟查此實係因被上訴人拒不付貨款，上訴人迫不得已委屈求全之作為，是自不得因此即謂上訴人負有更換、修繕之義務。再者，系爭進風、排煙閘門亦已於八十五年五月七日全部驗收完成，足見遭人為破壞之閘門業經全部更換、修繕完畢，今被上訴人竟於上訴人於八十六年三月二十二日提起本件訴訟後，始於八十六年五月十四日邀集自始未參與協調之宏通公司人員王承恩及國霖機電公司人員進行所謂排煙閘門之檢查，則該檢查之客觀性如何，已值懷疑。況該檢查結論雖指稱閘門有開關鬆脫、未有過載保護裝置等瑕疵，惟查苟有上開瑕疵，何以八十五年五月七日可以驗收通過，足見上開檢查結論不足以說明閘門之瑕疵存在。又被上訴人提出之台昇消防工程股份有限公司修繕報價單，上訴人否認真正，退步言之，縱其為真正，如前所述，上訴人亦早已完全履行給付義務，更已逾一年之保固期間，是被上訴人之請求，顯無理由至明。又被上訴人所主張之滅火器、照明燈、方向燈．．．等等反訴被告交付時並未故障，故消防檢查始能通過，至於因該等物品均係屬消費品，當然會有故障之時，故此時之修繕乃保固問題，茲被上訴人竟指其為不完全給付，致伊支出六十七萬四千九百四十元，並依民法第二百二十七條請求云云，顯屬誤解，其反訴應無理由等語，資為抗辯。（原審就被上訴人請求之七萬零一百四十元為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，此部分已確定）
三、經查，被上訴人主張：上訴人所交付於被上訴人之消防設備之進風，排煙閘門經安裝後即發現有火警時無功能，未能自動開啟，一經開啟後，即無自動斷電功能，終至馬達燒毀之重大瑕疵，兩造即協議由上訴人負責更改為微動開關系統以符合契約所預定之品質，而上訴人屢違協議，一再遲延，遲至八十五年五月七日驗收亦未完成瑕疵除去之義務等情，關於上訴人給付之標的確有瑕疵，且於八十五年五月七日最後驗收時尚有逾期未完成工程之事實，業經本院認定並詳見前述，雖上訴人辯稱：系爭大樓之消防設備業於八十四年十月二日通過消防檢查，被上訴人所指之進風、排閘門馬達故障燒燬，實係因人為破壞所致，況上訴人嗣後配合被上訴人進行閘門之更換、修繕、測試，亦已於八十五年五月七日全部驗收完成云云，查上訴人辯稱該損害乃不可歸責於己，即應負舉證之責。其雖辯稱被上訴人所指之進風、排閘門馬達故障燒燬，實係因建設公司「現場其他週邊設備施工人員經常性破壞本閘門系統所致」，唯與上開八十五年五月七日之報告書（見本院卷第九十九頁）所指之瑕疵內容並不相符，應難謂因此即已善盡舉證之責。是被上訴人此部分之主張自堪採信。
四、被上訴人復主張：本件終由被上訴人擔負燒毀馬達更換之責任，迄至八十六年五月十四日被上訴人為求確切除去上訴人給付之瑕疵，由宏通建設股份有限公司機電主任王承恩、被上訴人公司負責人楊秋忠，委請國霖機電管理服務有限公司負責人，對該各樓緊急進風、排煙閘門馬達燒毀之原因，會同鑑驗檢測，發現諸多缺失之檢查結論，被上訴人嗣請台昇消防工程股份有限公司提出修繕報價，經其呈報其排煙閘門控制線路修改，除去瑕疵，需款六十萬零八千四百元，被上訴人自得依民法第二百二十七條之規定向上訴人請求損害賠償等情。經查，關於被上訴人就排煙閘門控制線路修改，除去瑕疵，需款六十萬零八千四百元之事實，業據其提出報價單一紙在卷可稽，並經證人邱朝坪（原審見八十六年十二月一日言詞辯論筆錄）、鄧儒（見原審八十八年六月三十日言詞辯論筆錄）證述各在卷，復參以八十六年五月十四日由被上訴人會同業主宏通建設公司、及國霖機電公司相關人員檢查排煙閘門之結論顯示：排煙閘門控制系統確仍存有瑕疵等情，有該檢查結論報告一紙在卷可憑，是被上訴人此部分之主張可堪採信。
五、按最高法院七十七年第七次民事庭會議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。出賣人如應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二二六條第二項定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。」所示意旨，及民法第二百二十七條第一項「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」之規定，上訴人依約定期限提出驗收之前揭工程既尚有被上訴人上開所指諸多瑕疵，顯屬可歸責於上訴人之事由而為不完全之給付，既經被上訴人發覺而要求補正瑕疵，上訴人拒絕補正，依上開決議，顯應依給付不完全負損害賠償責任，因上訴人未再補正，被上訴人如自行僱工補正，應支出之六十萬零八千四百元，即得向上訴人請求賠償。上訴人另辯稱：「損害賠償，係以填補債權人實際所受損害為要件」、「損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為準」，而本件被上訴人提出台昇消防工程股份有限公司之修繕報單，謂若由該公司修改系爭排煙閘門控制線路，除去瑕疵，需花費六十萬八千四百元云云，上訴人雖否認之，並稱況迄今為止，被上訴人未曾支出上開六十萬八千四百元，請台昇公司進行修繕，而宏通建設公司更未曾要求被上訴人就此進行修繕，足見本件有無被上訴人所指之瑕疵，已非無疑，況被上訴人更未實際受有損害，是被上訴人請求上訴人賠償上開六十萬八千四百元，並無理由等語。唯按民法第二百一十三條第一、三項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，復依民法債篇施行法第十二條：「修正之民法第二百一十三條第三項之規定，於民法債篇修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。」而被上訴人所主張之六十萬八千四百乃為回復原狀所必要，依前開法條之規定，自應予以准許。
六、綜上所述，被上訴人依請求上訴人給付六十萬八千四百元，及自反訴狀繕本送達翌日即八十六年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，沒有理由，應予駁回。
據上論結：本件本訴上訴為一部有理由，一部無理由，反訴上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
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