臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一二○號
上 訴 人即被上訴人 己○○訴訟代理人 張績寶律師複 代理 人 庚○○複 代理 人 石娟娟律師上 訴 人 辛○○追 加被 告 丙○○
丁○○甲○○被 上訴 人 戊○○兼 右四 人訴訟代理人 乙○○右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月五日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十九年度訴字第八四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命㈠辛○○將坐落台中市○區○○段七小段第二五之二號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積零點零零陸捌公頃土地上之地上物拆除，並將該土地回復原狀及給付金額超過新臺幣拾壹萬肆仟貳佰肆拾元及其利息部分，㈡駁回己○○後開㈡部分之訴及訴訟費用，除已確定部分外均廢棄。
右開廢棄㈠部分：己○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，㈡部分：被上訴人戊○○、乙○○及追加被告丙○○、丁○○、甲○○應將坐落台中市○區○○段七小段第二五之二號如原判決附圖所示Ｄ部分面積零點零零貳捌公頃之地上物拆除，並將土地回復原狀返還己○○，暨連帶給付己○○新臺幣肆萬柒千零肆拾元正，及自民國九十年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
辛○○、己○○其他上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由辛○○負擔三分之一，己○○負擔三分之一，餘由戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○連帶負擔。
事 實
甲、辛○○部分：
一、聲明：⑴原判決不利辛○○部分廢棄。⑵右廢棄部分己○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由己○○負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：⑴原判決關於不當得利以五年計算係誤算，因訴外人蔡俊毅建築物完成為八十六年四月十八日，有使用執照可憑，二次施工之後大約八十六年九月才由該蔡某做圍牆，迄今僅有三年。⑵本造並無占有之意思，且非本造占有。⑶原審判決後本造已於八十九年底僱工將該圍牆全部拆除，已無占用，請履勘現場。⑷不當得利應以公告現值年息百分之五計算為適當。
乙、己○○部分：
一、上訴人部分：㈠聲明：如主文第二項㈡部分所示外，並就不當得利之金額共請求新台幣（下同）九萬四千零八十元。
㈡陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
本造所有如原判決附圖所示Ｄ部分之土地，遭戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○（以下簡稱戊○○等）之被繼承人林坤炎生前向他人購買建物後而占用之事實；業據乙○○、戊○○於原審自認在卷可按。而林坤炎於七十九年十一月二十八日死亡後，上開建物之權利義務自應由戊○○等共同繼承，是本造雖於原審時未將林坤炎之繼承人即追加被告丙○○、丁○○、甲○○列為被告，惟依民法第八百二十八條，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之規定，自得追加丙○○、丁○○、甲○○為被告，請求戊○○等將系爭土地之地上物拆除回復原狀後交還與本造，及給付不當得利九萬四千零八十元。
二、對辛○○上訴部分：㈠聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由對造負擔。
㈡陳述：依證人蔡俊毅在原審證言，系爭土地如原判決附圖Ａ部分，早在八十二年間即早對造出租他人堆放建材，可見對造自該時起即受有利益。
丙、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分。
一、聲明：己○○之上訴及追加之訴均駁回，第二審訴訟費用由己○○負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：系爭房屋是前手賣給我們，自七十一年二月起，我們全家即未居住該房內，對造請求不當得利，非有理由，系爭土地當然要還。
理 由
甲、本件理由分部論述之：
一、辛○○上訴部分：㈠己○○主張：系爭土地如原判決附圖Ａ部分，面積○‧○○六八公頃上圍牆，因
懸掛「吉地出租」之廣告，經其依該廣告上所留電話0000000、00000000號予以電話訪問後，方知係辛○○所有並無權占有該土地，及此圍牆係由系爭土地東側屬辛○○所有坐落同段二四－二二號土地開始搭建至系爭土地之事實，業據其在原審提出照片三張為證，且為辛○○所不爭執，自堪認為真實。㈡如原判決附圖所示Ａ部分土地，辛○○雖否認其將之長期出租與訴外人信速公司
作停車場，並以其於八十五、六年間係將其所有之同上段二四－四四、－二二、－二三、及二三－一號四筆土地無償借予訴外人蔡俊毅在鄰地興建大樓作放置建築垃圾及堆積建材之用，當時未作圍牆，亦未鑑界，其後蔡俊毅建築完成後，附近居民常在該處丟棄垃圾，故其於八十六年九月要求蔡俊毅僱工築圍牆，以維護環境衛生，築牆時未鑑界，但從未關門，無佔用之意，眾人可自由出入。該Ａ部分土地係標示「先鋒專用停車位」，屬先鋒停車，存放廢棄汽車、垃圾桶、壞腳踏車等物云云為抗辯。但查系爭圍牆固係訴外人蔡俊毅搭建，惟該蔡某在原審證稱：伊因要建大樓，向辛○○借地堆建材，因有人亂丟垃圾，故與辛○○商量由伊出資蓋圍牆，顯可見系爭圍牆雖係該蔡某出資但究為徵得辛○○同意後始行興建，並於事後連借用之土地一併讓與所有權並交付給辛○○，該圍牆應屬辛○○所有至明，再參以辛○○於本院迭承該圍牆業經其拆除完畢，並經本院至現場勘驗屬實，從而辛○○無權占用該Ａ部分土地應屬實在，其抗辯未占有該Ａ部分土地云云，即非實在。己○○主張辛○○無權占用系爭土地而受利益，依Ａ部分之面積為六十八平方公尺，申報地價每平方公尺六七二○元之年息百分之十作為計算基準，依不當得利返還請求權，向被告辛○○請求最近五年之不當得利二十二萬八千四百八十元。據其提出土地登記簿謄本可稽，但依本院現場勘驗所見系爭土地坐落地段在台中市南區巷內，並非面臨大馬路，附近亦非工商繁榮之地段，是其主張按年息百分之十作為計算基準，尚屬適當，應以辛○○之自承依年息百分之五計算為平允，是己○○所得請求之不當得利返還金額應為十一萬四千二百四十元，其計算方式為： 68×6720×5％×5=114240，超過此數額之請求即屬不應准許。
㈢上述Ａ部分上之圍牆既已經辛○○拆除完畢，並經予以回復土地之原狀，業據本
院於九十年三月七日至現場勘驗明確並為己○○所不爭，是則，即無再令辛○○拆除該Ａ部分土地上之地上物回復土地原狀之餘地，己○○此部分之請求即非可准許，又辛○○雖將該Ａ部分土地之地上物拆除回復土地之原狀，但迄未將士地交還己○○，自仍負其交還該土地之義務。
㈣辛○○雖抗辯：其土地從未出租，圍牆係民國八十六年十月才圍起來，迄今僅有
三年云云，並提出其妻之支票存根及鉿溢企業公司請款簽收單為證，並聲請訊問證人張清江（僅記有電號碼無地址），惟查：證人蔡俊毅在原審證稱因其要建大樓，向辛○○借地堆建材，因有人亂丟垃圾，故與辛○○商量由其出資蓋圍牆云云，可見其在建樓之始即已與辛○○商准在系爭土地上蓋圍牆，而其大樓完成係八十五年間，依此八十五年間完成，及該蔡某建築大樓最少需二、三年之期間始能完成之情，回溯推算則該蔡某向辛○○借地及在經辛○○准許在Ａ部分土地上蓋圍牆，顯係民國八十二、三年間之事，且辛○○既在八十二、三年間可允許該蔡某在Ａ部分土地上蓋圍牆，足見其在此以前即占有該Ａ部分土地，否則該蔡某又何會向其請准方在該Ａ部分土地上建造圍牆，其中情理一思即明，是其上述抗辯及所提證物均不足為其作有利之認定，蓋其中一為其妻之支票存根，受款人處亦僅載國光路整地字樣，另一則為鉿溢公司之請款簽收單，其上不但未有該公司之印章，且所列品名亦未載明係在何地拆除圍牆之請款金額，基上證人張清江更無訊問之必要。
乙、己○○上訴部分：
一、訴訟標的對於數人必須合一確定者，得追加其原非為當事人之人為當事人，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書，第二百五十六條第四款定有明文，是己○○於本院追加同為林坤炎（原無權占有系爭如原判決附圖Ｄ部分所示土地之人）之繼承人丙○○、丁○○、甲○○為共同被告，即無不合，應予准許。
二、己○○主張戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○之被繼承人林坤炎買受之門牌台中市○○路○○○巷○號之建物，無權占有系爭如原判決附圖Ｄ部分所示面積○‧○○二八公頃之土地，及該土地申報地價為每平方公尺六千七百二十元之事實，業據其提出土地登記簿謄本，並經原審會同該管台中市中山地政事務所派員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖即原判決附圖在卷可稽，而戊○○等對之亦不爭執，並稱土地（按指系爭土地）是要還的云云，自堪認為真實。
三、戊○○等雖抗辯，彼等早於民國七十一年間即遷往他處，並未有不當得利云云，按其所有之房屋既無權占有該Ｄ部分之土地，致己○○不能加以使用，自屬其受有利益，致己○○受有損害，依法即應返還其所受利益與己○○，是其上開抗辯顯非可採。
四、戊○○等既願將士地返還己○○，即應將地上之建物拆除回復土地之原狀。
五、戊○○等無權占有上述Ｄ部分之土地，係在巷內，非但未面臨大馬路且巷內均為住宅，要非商業繁榮之地，是己○○請求按申報地價年息百分之十計算不當得利金額，要屬過高，應以年息百分之五為允當，是以其得請求之五年不當得利金額，應為四萬七千零四十元，其計算方法為：6720×28×0.05×5=47040元 超過此數額之請求，非可准許。
丙、綜上所述：己○○基於所有權之作用及無權占有以及不當得利之法律關係，請求⑴辛○○交還如原判決附圖Ａ部分所示土地○‧○○六八公頃及返還其不當得利金額十一萬四千二百四十元以及法定利息。⑵戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○將同上附圖Ｄ部分所示土地○‧○○二八公頃土地上之地上物拆除，回復原狀並將該土地交還及返還其不當得利金額四萬七千零四十元以及法定利息，均屬正當，逾此部分之請求則非可准許，是原判決在上開⑴範圍內為己○○勝訴之判決，委無不合，辛○○在此範圍內之上訴為無理由，原判決超過上述⑴之範圍內亦為己○○勝訴之判決及駁回己○○在原審如上述⑵範圍之訴即有欠當，辛○○、己○○分別對之上訴，即屬有理由，至原判決駁回己○○超過上述⑵範圍之訴，並不無不合，己○○對之上訴，為無理由。
據上論結，本件辛○○、己○○之上訴，均為部分有理由，部分為理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
辛○○得上訴。
其餘上訴人及被上訴人均不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林忠賢中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｌ