臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 太子建設開發股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求確認地役權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十月九日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第四○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就坐落台中市○○區○○段第八○三之二號建地、面積八十平方公尺（如原判決附圖所示紅色斜線部分）之地役權登記請求權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人為右項地役權之登記。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人之土地自日據時代起即係袋地，均通行被上訴人所有之系爭土地以達公路
，此由臺灣臺中地方法院七十九年度訴字第四○二號分割共有物事件之判決理由中稱：「系爭土地四周均未面臨道路，土地前方須經他人所有之土地始能到達台中市○○路○○○巷，業經本院到場勘測屬實，製有勘驗筆錄可稽」可資證明。且上訴人所有土地苟非在被上訴人建屋前即係袋地，何以被上訴人會主張留現有系爭地供上訴人通行？被上訴人與訴外人吳嘉源之買賣契約何以有約定現有道路之事？又被上訴人於建屋前曾請求臺灣省土木技師公會鑑定，經公會派員會勘，亦載明須留設六公尺，其位置照通行原處規劃等語，有該紀錄附於原審卷可稽，足證原來就有系爭通行之路，否則被上訴人豈有主動留供上訴人通行之理？再依建築法第四十八條規定，既成巷道不能阻塞，亦不得作為建築使用，若欲廢除原有巷道以供建築，或改闢其他巷道而廢除原有巷道，均應向台中市政府申請核可。被上訴人未能提出廢除原有巷道之證明，可見原有巷道並未廢除，上訴人通行之原有巷道即系爭巷道。又上訴人之房屋為三合院，前面係庭院，出入均經庭院連接外面道路，被上訴人主張上訴人原先通行道路與現在通行之道路差距十二公尺，乃係庭院寬度所使然。故被上訴人主張上訴人之土地係於八十二年被上訴人建屋後始成為袋地，並非實在。至被上訴人提出臺中市建築物施工損鄰爭議事件處理要點，主張會勘記錄係防止損害鄰地而為鑑定，並非實在；且該處理要點係台中市政府工務局八十五年十一月發佈，顯非當時之制訂法令，不能適用，殊不足採。
㈡系爭地初期雖有上訴人之族人（共有人）共同通行使用，但在民國六十四年以前
即他遷，未居住上訴人土地，此有吳淑美民國六十五年前即住台北縣三重市、吳錫釗住新竹市、吳江中住台中市中區等之戶籍謄本可證，故系爭地由上訴人單獨使用已逾二十年。
㈢按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為
所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，為民法第七百六十九條、七百七十條明定。又民法第七百七十二條規定取得時效之規定，於所有權以外之財產權之取得準用之。上訴人通行系爭地係以行使地役權之意思，且在地面鋪設柏油路面，後改水泥路面，係繼續並表見，合乎時效取得之要件。上訴人向地政事務所申請地役權時效取得登記，經地政事務所審查，認合乎要件而公告，雖被上訴人提出異議，但亦可證明上訴人確因時效取得地役權。
三、證據：除援引原審立證方法外，補提臺灣臺中地方法院七十九年度訴字第四○二號判決、臺灣省土木技師公會鑑定案件會勘記錄表、臺灣省土木技師公會函均影本各一件、戶籍謄本影本三件為證；並聲請訊問證人吳長河，暨聲請向臺中市政府函查被上訴人有無聲請廢除巷道。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠「按民法第八百五十二條，因時效而取得地役權，首須以他人之土地供自己土地
便宜之用，同時又以繼續並表見者為要件，倘非供自己土地便宜之用，而係供鄰近住戶公共通行，或其地所有人自己亦通行，或表見而不繼續者，均無因時效而取得地役權之可能。本件系爭部分土地，上訴人雖有經常通行之事實，但亦為巷內住戶及被上訴人所通行，或為公共巷道，顯非供上訴人自己土地便宜之用，且上訴人並無築路通行之繼續使用之事實，依上說明，即無因時效而取得地役權之可能。」最高法院著有六一年台上字三一二二號判決，可供參照。又「民法第八百五十二條所謂因時效而取得地役權，以繼續並表見者為限，如雖表見而不繼續，即不能依時效而取得地役權。而所謂繼續地役，乃依於不動產之位置，不必由人之行為而自無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在無間者，即為不繼續地役。上訴人所主張之地役權，既僅在利用上開巷道，供其通行，而非在土地上開設通行通路，直接支配該土地，顯係不繼續地役，不得依時效而取得地役權。」最高法院六四年台上字七四○號判決，亦揭示甚明。
㈡系爭坐落台中市○○區○○段八○三之二地號土地，係八十五年自同地段八○三
地號分割而來，該八○三地號土地係合併自同地段七八○之三五、八○二之一、八○三、八○六之一三、八○六之一四、八一一、八一二之一、八一二之二、八一二之三、八一二之四等地號而來，被上訴人公司為在該地段建屋銷售，於民國七十五年八月二十六日與訴外人吳嘉源簽約買受該地段八○三、八○六、八○七、八一二、八五○等地號土地，買賣契約附加條款第六條雖有既成道路之記載，惟其所載既成道路在系爭土地之南側，而系爭土地則無既成道路存在。又依民國五十九年拍攝之「台中市都市計劃航測圖」，系爭土地南側有一道路，是與上揭買賣契約所載者，正相符合。該道路北側即上訴人家族之三合院，其間並無上訴人所指之道路存在。按依前揭航測圖，系爭土地南側之道路即銜接上訴人家族之三合院房屋與松竹巷，是與上訴人主張其房屋先前編定之門牌為松竹巷四一號、七三號，亦正相符，故上訴人主張其自日據時代起即因其房屋而通行至公路者，為系爭土地南側之道路甚為明確。
㈢至於系爭土地（八○三之二地號土地），現供上訴人通行，則為不爭之事實，該
道路係被上訴人取得道路及其兩側土地，先後興建房屋（太子鄉廈三期與太子敦園），致上訴人及其家族所有位於該道路東北側之土地，因而成為袋地，被上訴人依民法袋地通行權之規定，應留供上訴人及其家族通行者，此觀建築設計圖將該道路列為私設通路而非既有道路甚明。再參以前揭航測圖，就目前系爭土地系爭道路之位置上，該圖上並無道路存在，則上訴人主張系爭道路為日據時期通行迄今云云，顯然不實，應不待言。其實，先前系爭土地為共有狀態，屬上訴人家族成員共有，其家族之三合院位在系爭土地上，居住該三合院之上訴人家族成員，其通行三合院周圍土地以達公路（舊松竹巷），該周圍地亦屬其家族成員共有，此種情形，即屬通行自己所有之土地，自非時效取得地役權所稱之「以他人土地供自己土地便宜之用」，豈能主張時效取得地役權？㈣上訴人家族原先通行之道路，其位置與本件系爭土地之系爭道路，並非同一處所
，此核對前揭航照圖與系爭土地之地籍圖即明。是上訴人家族是否有一部份遷出系爭土地，致原先通行之道路成為只有上訴人一人通行之狀態，於本件上訴人能否就系爭土地上之系爭道路主張時效取得地役權，即無關連。
㈤被上訴人興建前揭太子鄉廈三期與太子敦園二批房屋，先後於八十二年與八十三
年開工，故上訴人之通行系爭土地，亦自八十二年開始，而其通行系爭土地係因民法第七百八十七條袋地通行權之規定，被上訴人建屋時留設該道路供其通行，此種情形，上訴人之通行該道路，並非本於行使地役權之意思，參照最高法院六十四年台上字第二五五二號判例「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須以行使地上權之意思占有」所揭意旨，上訴人自無從因時效取得地役權。
㈥上訴人所提臺灣省土木技師公會鑑定案件會勘記錄表，係被上訴人在上訴人所有
系爭土地北側興建「太子鄉廈三期」大樓房屋，依「臺中市建築物施工損鄰爭議事件處理要點」第二點規定，向鑑定單位申請鄰房現況調查鑑定，經雙方會同鑑定單位臺灣省土木技師公會人員會勘之記錄。上開會議記錄表備註欄記載「房屋所有權表示意見」即上訴人之意見，但嗣後規劃之通路並非上訴人原先之通路，因此上訴人據該會勘記錄表，為其持續通行系爭道路之證據，自非可採。
三、證據：除援引原審立證方法外，補提設計圖、臺中市建築物施工損鄰爭議事件處理要點均影本各一件為證；並聲請訊問證人朱景弘。
理 由
一、上訴人主張：伊所有坐落台中市○○區○○段第八○一號土地，自日據時期起即為袋地，均通行相鄰地即被上訴人所有同段第八○三之二號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖所示紅色斜線部分面積八十平方公尺之道路（下稱系爭道路）以達公路，系爭道路初期雖有上訴人之族人共同通行使用，但在民國（下同）六十四年以前均已他遷，而由上訴人單獨使用，迄今已逾二十年，伊就系爭道路自已依法時效取得地役權，惟伊申請為地役權之登記時，被上訴人竟於公告期間聲明異議，致地政機關為駁回伊地役權登記之申請。爰依民法第八百五十二條、第七百七十二條準用第七百六十九條或第七百七十條規定，求為確認伊就系爭道路之地役權登記請求權存在，及請求被上訴人應容忍伊為地役權登記之判決。
二、被上訴人則以：系爭道路雖現供上訴人通行使用，惟該道路係伊取得道路及其兩側土地後，於八十二年、八十三年興建房屋，致上訴人及其家族所有位於該道路東北側之土地，因而成為袋地，伊依民法袋地通行權之規定，乃留設該道路供上訴人及其家族通行，故上訴人通行系爭道路，係自八十二年開始，且係因民法第七百八十七條袋地通行權之規定，並非本於行使地役權之意思，自無從因時效取得地役權；另依五十九年拍攝之「台中市都市計劃航測圖」，系爭土地南側有一道路，道路北側即上訴人家族之三合院，其間並無上訴人所指之道路存在，是以上訴人主張其自日據時代起即因其房屋而通行至公路者，實為系爭土地南側之道路甚為明確，其位置與本件系爭土地上之系爭道路，並非同一處所；況系爭土地原屬上訴人家族成員共有，其通行家族所有之三合院周圍土地以達公路，即屬通行自己所有之土地，自非「以他人土地供自己土地便宜之用」，上訴人不能主張時效取得地役權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊所有坐落台中市○○區○○段第八○一號土地與被上訴人所有之系爭土地相鄰，因伊所有之土地為袋地，須通行系爭土地上之系爭道路以達公路，伊曾於八十八年九月間向台中市中正地政事務所申請就系爭道路為時效取得地役權之登記，因被上訴人於公告期間聲明異議，經調處無果，而遭駁回；暨被上訴人主張系爭土地係伊於七十五年八月二十六日向訴外人吳嘉源買受而來，並於八十二年、八十三年間陸續在系爭道路兩側興建房屋等情，業據兩造各自提出土地登記謄本、地籍圖謄本、土地登記申請書、台中市中正地政事務所他項權利位置圖、台中市中正地政事務所調處記錄、不動產買賣契約書、建築設計圖等影本附於原審卷可稽，且為兩造所互不爭執，均堪信為真實。
四、上訴人主張系爭道路自日據時期起即為既成道路，伊單獨使用該道路已逾二十年，依法已時效取得地役權云云；然為被上訴人所否認，辯以：系爭道路係伊於八十二年、八十三年間陸續於上訴人所有土地四周興建房屋時，依民法袋地通行權之規定所留設，與上訴人主張其自日據時代起即因其房屋而通行至公路者，並非同一處所，上訴人對系爭道路並無因時效取得地役權等語。是本件首應審究者，厥為系爭道路究係於何時形成？經查：
㈠被上訴人主張系爭道路係伊於八十二年、八十三年間興建房屋時所留設，在此之
前並無該道路存在，業據其提出建築設計圖及五十九年間拍攝之「台中市都市計劃航測圖」（下稱航測圖）等影本為證（原審卷五八頁、五九至六四頁）；即上訴人亦不否認上開航測圖為真正，並稱依此航測圖可證系爭道路於日據時期起即為既成巷道云云（原審卷七四頁背面）。惟依航測圖所示，系爭土地下方固有一小徑如橘色標線部分對外與舊松竹巷相通，然系爭土地本身僅有若干建物位於其上（即上訴人之三合院舊居），並無上訴人所指之系爭道路存在。是上訴人主張系爭道路自日據時期起即為既成巷道，即屬無據。
㈡雖上訴人另提出由系爭土地所在之松茂里里長呂金旺及鄰居吳長河所出具之證明
書影本一件，內載證明上訴人自本省光復後即繼續住於現址，日常生活均由松竹路一七八巷十弄十七號通巷出入屬實等語（原審卷一四頁）。但所稱松竹路一七八巷十弄十七號「通巷」，是否即為系爭道路，未據上訴人證明；且證人吳長河經本院提示上開航測圖，詢以上訴人從何處出入後，當庭繪有略圖一紙（本院卷六六頁），證稱：「他（指上訴人）是從我標示紅色的地方走出來的」（本院卷六二頁），而觀證人所標示之位置，係經由三合院之庭院外側向左下方繞行至連接上述航測圖上之橘色標線部分，再對外通往舊松竹巷，核與系爭道路係緊鄰三合院之正前方而向下直通連外道路之情形不符，自難徒憑上揭證明書所載，即遽認上訴人確已由系爭道路出入多年。
㈢參據上訴人自陳「伊之房屋係三合院式，中間為寬闊之庭院，伊自庭院通行外面
之道路，依庭院寬度不只十二公尺，故外面他人之土地通路係不變，僅因被上訴人建屋後縮小入口寬度而已」等語（原審卷一○二頁背面、本院卷九八頁正背面），益見上訴人原係利用其三合院外之土地任意進出，初無在系爭土地上某特定部分鋪設對外通道，系爭道路係被上訴人於八十二年、八十三年間因陸續在上訴人所有土地四周建屋後，始形成現狀，至為明確。
㈣至被上訴人與系爭土地之前手吳嘉源間所訂立之不動產買賣契約書，雖雙方於契
約附款第六條中，有關於既成道路之約定（原審卷五六頁背面），惟依該契約書之附圖所示（原審卷五七頁），其所稱既成道路，應指前述航測圖上之橘色標線小路而言，尚非系爭道路。又上訴人所提臺灣省土木技師公會鑑定案件會勘記錄表之備註欄中，固有：「㈡通路因大樓高大須留設六公尺，其位置照通行原處請規劃」等語（原審卷七七頁），然此會勘記錄係被上訴人於系爭土地北側興建「太子鄉廈三期」大樓房屋，依「臺中市建築物施工損鄰爭議事件處理要點」第二點規定，向鑑定單位申請鄰房現況調查鑑定，經雙方會同鑑定單位臺灣省土木技師公會人員會勘時之會議記錄，該會議記錄表備註欄所載內容，僅屬房屋所有權人即上訴人個人之意見而已，此觀該備註欄明載「房屋所有權表示意見登錄如左」自明。此外，臺灣臺中地方法院七十九年度訴字第四○二號分割共有物事件，其判決理由中所稱：「系爭土地四周均未面臨道路，土地前方須經他人所有之土地始能到達台中市○○路○○○巷，業經本院到場勘測屬實，製有勘驗筆錄可稽」等語，僅在表明系爭土地為袋地之事實，並未言及該土地上有既成道路存在。是上訴人依上開不動產買賣契約書、會勘記錄表及判決書所載，謂系爭道路為伊通行有年之既成道路，亦無足取。
㈤基上，被上訴人辯稱系爭道路係伊於八十二年、八十三年間興建房屋時所留設，
應可採信；上訴人主張系爭道路自日據時期起即為既成道路，伊單獨使用該道路已逾二十年云云，委不足採。
五、按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權；地役權以繼續並表見者為限，因時效取得。民法第八百五十一條、第八百五十二條分別定有明文。故因時效取得地役權者，首須以他人之土地供自己土地便宜之用，同時又以繼續並表見者為要件，倘非供自己土地便宜之用，而係供鄰近住戶公共通行，即無將供役地置於自己實力支配之下，尚難認有表見占有之型態，或表見而不繼續者，均無因時效而取得地役權之可能。又所謂繼續地役，乃依於不動產之位置，不必由人之行為而自無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在無間者，即為不繼續地役。如僅在利用巷道供自己通行，而非在土地上開設通行通路，直接支配該土地，顯係不繼續地役，不得依時效而取得地役權（最高法院六十一年度台上字第三一二號、六十四年台上字七四○號判決參照）。本件系爭道路係被上訴人八十二年、八十三年間於上訴人所有之土地四周興建房屋時，依民法袋地通行權之規定，所留設供上訴人通行之用，已如前述，則上訴人通行系爭道路，尚非以行使地役權之意思為之，且上訴人使用系爭道路迄今，未逾法定二十年（或十年）之取得時效期間，又系爭道路形成以前，上訴人雖有利用系爭土地對外通行之實，但未在系爭土地上開設通行通路，直接支配該土地，依上所述，上訴人就系爭道路自不能主張業已時效取得地役權。
六、綜上所述，本件上訴人主張伊時效取得坐落台中市○○區○○段第八○三之二號土地如原判決附圖所示紅色斜線部分面積八十平方公尺部分之地役權，為不足採；被上訴人所辯，尚屬可信。從而，上訴人依民法第八百五十二條、第七百七十二條準用第七百六十九條或第七百七十條規定，求為確認伊就上開土地之地役權登記請求權存在，及被上訴人應容忍其為地役權之登記，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論尚無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列。又上訴人聲請向臺中市政府函查被上訴人有無聲請廢除巷道，因被上訴人是否曾為此項聲請，與上訴人有無時效取得系爭道路之地役權無涉，故核無必要。均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
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