臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一六六號
上 訴 人 丙○○
辛○○乙○○庚○○丁○○己○○戊○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國九十年一月十九日臺灣臺中地方法院九十年度上字第二三一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決者記載相同予以引用外，補稱：㈠原審判決以「系爭土地面積達一千七百三十五平方公尺，依公有土地經營及處理
原則第七條之規定及國有土地租賃契約第二十一條之約定，被告顯然無法取得國有財產局同意讓售系爭土地：：原告主張解除契約，請求返還定金為有理由」，判決上訴人敗訴。依修正前「公有土地經營及處理原則」第七條之規定公有土地固以不出售為原則，而於例外得予出售時，其讓售面積亦限制在五百平方公尺以下之土地，惟依行政院院會於九十年三月間決議通過公有土地經營及處理原則修正案，已將五百平方公尺面積之設限取消，是系爭土地尚非確定不得讓售。
㈡上訴人與國有財產局訂立之租賃契約書第二十一條固載有「租賃土地係國民住宅
用地，承租人不得請求讓售」，惟系爭大里市○○段一二○九、一二○九之一地號土地已經國民住宅主管機關即台中縣政府解除列管國民住宅用地，並報內政部營建署解除列管，現申行政院核定中，即系爭土地現已非編定使用種類為國民住宅而不在上開租約限制讓售之列，況依上開約定條款之反面解釋，似可解為國有財產局在其他相關法令許可下，只要系爭土地非國民住宅用地即可讓售予承租人，若非如此何庸另行以特約附記。退步言之，國民住宅之用地編定，僅在限制土地使用之種類，不在限制土地標售業務，亦即不論何人取得僅須投資興建國民住宅即可，非謂不得讓售。
㈢兩造於民國（下同）七十八年五月十日締結不動產買賣契約之初，被上訴人即知
悉標的物即系爭土地係向國有財產局承租，須待國有財產局讓售予上訴人後始可移轉登記予被上訴人，上訴人尚未能取得國有財產局之讓售許可，而此項許可事由之存在與否，尚繫於相關法令之修正，自上揭系爭契約書面所載「俟國有財產局通知乙方（即上訴人）：：俟國有財產局土地過戶予承租人：：」及「乙方（即上訴人）於接獲國有財產局同意出售後：：」等文義觀之，上訴人給付之期限顯未確定，依兩造訂約時之真意為以預期「國有財產局同意讓售之事實發生」確定為其履行期，然因兩造於七十八年五月十日訂約後，國有財產局尚未完成讓售之手續，迄至八十五年十二月三十日兩造乃另行協議，明定「立書人茲就前列之買賣合約退還部份訂金新台幣貳佰貳拾萬元整，其原因係前述之買賣標的物短期內尚無法辦理移轉手續之故。另殘餘之訂金新台幣貳佰捌拾萬元整，待可辦理移轉登記時充為價金之一部或取消買賣時退還，上述由買賣雙方另議。」，即兩造於訂立協議書當時，係以系爭土地確定得予讓售時，被上訴人始得請求上訴人為給付；簡言之，買賣雙方並未合意解除上揭系爭契約，而是「待可辦理移轉登記時」，再繼續交付其餘買賣價款。上訴人之履行期尚未屆至，被上訴人豈可片面請求上訴人給付進而主張解除契約？更不可能於訂立協議書後，被上訴人即取得所謂給付不能之契約解除權，更無從催告上訴人履行尚未發生之契約義務。
三、證據：補提自由時報影本一件、台中縣政府函影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠依「公有土地經營及處理原則」第七條之規定，面積在五百平方公尺以上之國有
土地不予出售，而系爭土地面積達一千七百三十五平方公尺，是被上訴人解約時之法令，上訴人顯無法取得國有財產局同意讓售系爭土地甚明。退步言之，縱認上開法令之修正，足使上訴人有可能取得系爭土地所有權，亦不影響上訴人於法令修正前已為解約之意思表示。又上訴人於第一審提出之國有土地租賃契約第二十一條特約事項載明「⑴租賃土地係國民住宅用地，承租人不得請求讓售」，益證於上訴人解除契約時，上訴人確係無法取得系爭土地所有權甚明。雖上訴人主張系爭土地業經解除列管國民住宅用地，現由行政院核定云云，惟不管將來行政院核定結果如何，仍無法改變系爭土地於被上訴人解約時係屬國民住宅用地，上訴人不得請求讓售之事實，故上訴人確實無法取得系爭土地所有權，殆無疑義。兩造於七十八年五月十日簽訂之系爭契約書第七條既明文約定：「如政策或法令因素致乙方（即上訴人）無法取得國有財產局讓售合約土地時，乙方應即時無息退還已收受訂金予甲方（即被上訴人），雙方並解除契約。」，是被上訴人自得依雙方之合意解除契約。
㈡又兩造於訂立系爭契約時，依當時之法令並未限制面積五百平方公尺以上之國有
土地不予出售，是締約之真意係上訴人負有立即向國有財產局申請讓售系爭土地之義務，絕非俟法令修正，被上訴人始得請求上訴人向國有財產局申請讓售系爭土地，此對照契約第七條特別約定：如政策或法令因素致無法取得系爭土地所有權，雙方即解除契約可得印證，是上訴人謂被上訴人於訂約之際即已知悉依當時之法令，出賣人未能取得國有財產局之許可，殊與事實不符，否則被上訴人豈有仍應允購買並即支付定金高達伍佰萬元之理！而上訴人雖曾於八十一年間向國有財產局申購系爭土地，惟經國有財產局中區辦事處表示系爭土地因台中縣政府函請保留供其價購興建國宅使用，所請承購一節，無法照辦，申購案應予註銷，此有該處八十一年七月十一日台財產中二字00000000號函可證，足徵上訴人之履行期早已屆至，惟其給付則屬不能。
㈢又被上訴人於獲悉上揭函令後，旋即向上訴人表示解約並迭向上訴人請求返還伍
佰萬元，惟上訴人均以無法還款為由一再拖延，直至八十五年十二月三十日始表示：「因僅籌得貳佰貳拾萬元，願先退還部分定金，並央求被上訴人再給予時間向國有財產局申請讓售，如短期內仍無法取得系爭土地所有權，即將其餘貳佰捌拾萬元悉數退還」，此即二造於八十五年十二月三十日訂立協議書之由來，倘如上訴人所指須俟法令修正為許可讓售，其履行期始屆至，則上訴人又何需退還定金？㈣況行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。本件自簽訂前揭協議書之後，上訴人非唯未積極向國有財產局申請讓售，即經被上訴人發函催告履行，亦置之不理，迨至八十九年十月十二日本件審理中始向國有財產局中區辦事處申請讓售系爭土地，逾時已近三年十月，上訴人竟仍辯稱其不負遲延責任，被上訴人不得片面解約，亦與誠信原則相違。
三、證據：補提行政院「公有土地經營及處理原則」第七點修正條文影本乙份、國有財產局中區辦事處函影本乙份、台中縣政府函影本乙份為證，並聲請訊問證人張學湘。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於七十八年五月十日與訴外人林金生（林金生於000年0月0日死亡，上訴人丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○均為林金生之繼承人）、上訴人丙○○簽訂系爭土地之買賣契約書，上訴人辛○○為連帶保證人，前述契約書約定訴外人林金生、上訴人丙○○願將向國有財產局買受其所承租座落台中縣大里市○○段○○○○○號系爭土地後出售予伊，使於契約成立時即已交付定金五百萬元，因上訴人遲未將系爭土地移轉登記予伊，兩造乃於八十五年十二月三十日協議由上訴人先退還部分定金二百二十萬元，餘二百八十萬元待可辦理移轉登記時充為價金之一部，或於取消買賣時退還。系爭土地之面積為一千七百三十五平方公尺，依目前政策及法令之因素，上訴人根本無法取得國有財產局之讓售合約，更遑論履行其應將系爭土地所有權移轉登記予伊之義務，則依上揭系爭契約書第七條之約定及民法第三百五十三條之規定，上訴人自應將所收殘餘之定金二百八十萬元返還予伊。退步言之，縱認並無契約書第七條所示之情形，伊亦已於八十九年二月十日以台中法院郵局第七四二二號存證信函催告上訴人應將系爭土地移轉登記予伊，並定一個且之期限，請求上訴人將國有財產局同意出售之文件及繳款通知書一併交付予伊，惟上訴人自八十九年二月十五日收受上開存證信函，迄今業已五月餘，上訴人仍未履行，則上訴人顯已給付遲延，伊自得依民法第二百五十四條之規定解除契約，爰併以此訴狀繕本之送達向上訴人表示解除契約等語。
二、上訴人則以：兩造於訂約時均知悉系爭土地係上訴人向國有財產局承租，必須待國有財產局讓售予上訴人後再移轉登記予被上訴人，然因兩造於七十八年五月十日訂約後，國有財產局尚未完成讓售之手續，迄至八十五年十二月三十日兩造乃另行協議，明定：「立書人茲就前列之買賣合約退還部份定金新台幣貳佰貳拾萬元整，其原因係前述之買賣標的物短期內尚無法辦理移轉手續之故。另殘餘之定金新台幣貳佰捌拾萬元整，待可辦理移轉登記時充為價金之一部或取消買賣時退還，上述由買賣雙方另議。」簡言之，買賣雙方並未合意解除前述契約，而是「待可辦理移轉登記時」，再繼續交付其餘買賣價款。兩造就買賣標的物之所有權移轉登記顯係繫於「國有財產局讓售予承租人（即上訴人）」，此為訂約當時尚未發生而兩造預期將來發生之不確定事實，此項事實至今雖尚未發生，然亦非確定不可能發生，被上訴人即無請求上訴人給付之權利，上訴人自不負遲延給付之責。至系爭土地是否為國民住宅用地，此非得從租約知悉，蓋據知國有財產局所訂立之國有基地租賃契約書，為定型化之契約，幾在每一件租賃書均會附加相同之約定，是無從因租約中有該項約定即推知系爭土地必為國宅用地。既無給付不能或給付遲延情事，被上訴人主張解除契約顯無理由等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張其於七十八年五月十日與林金生（已死亡）、丙○○簽訂上開系爭土地買賣契約書，上訴人辛○○為連帶保證人、林金生於000年0月0日死亡，上訴人丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○均為林金生之繼承人，前述契約書約定訴外人林金生、上訴人丙○○願向國有財產局買受系爭土地，並將之出售予被上訴人，被上訴人於契約成立時即已交付定金五百萬元，因上訴人遲未將系爭土地移轉登記予被上訴人，兩造乃於八十五年十二月三十日協議由上訴人先退還部分定金二百二十萬元，餘二百八十萬元待可辦理移轉登記時充為價金之一部，或於取消買賣時退還之事實，業據被上訴人提出不動產買賣契約書、協議書、林金生繼承系統表各一份及戶籍謄本十份在卷可稽（見原審卷第七頁至第十一頁及第三十一頁至第五十頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按「公有土地應以不出售為原則。但合於左列情形之一者，得予出售。經地方政府認定應與鄰接土地合併建築使用．或面積在五百平方公尺以下且無鄰接公有土地可合併建築使用之土地。與農業經營不可分離之公有出租建地。抵稅地。依法不得分割、分割後無法單獨使用或公有持分面積在五百平方公尺以下之公私共有士地，其公有持分部分。因土地徵收、重劃、照價收買、價購取得或變產置產、經列入營運開發之土地。興建國民住宅用地或經行政院核定編定為工業區之土地。因情況特殊或政策需要經該管政府核定者。該管政府於國有上地指行政院，省（市）有土地指省（市）政府，縣（市）有土地指縣（市）政府，鄉（鎮市）有土地指鄉（鎮市）公所。」公有土地經營及處理原則第七條規定甚明。查系爭土地面積達一千七百三十五平方公尺，此有土地登記謄本一份附卷為憑，且被告提出之國有土地租賃契約書第二十一條特約事項載明：「⑴租賃土地係國民住宅用地，承租人不得請求讓售」等語。是依現行政策及法令規定，上訴人顯無法取得國有財產局同意讓售系爭土地，已極明確。上訴人雖辯稱行政院院會於九十年三月間決議上開法令修正案已將五百平方公尺面積之設限取消，然九十年三月十五日修正「公有土地經營及處理原則」第七條，僅係將原第七點「因情況特殊或政策需要經該管政府核定者」修正為「其他經權責機關依法律或地方公產管理法規核定者」，並未明文取消五百平方公尺面積之設限。又上訴人辯稱國有財產局所訂立之國有土地租賃契約書，為定型化之契約，伊於原審法院所提國有土地租賃契約書第二十一條特約事項中所載「⑴租賃土地係國民住宅用地，承租人不得請求讓售」等語，幾乎在每一件租賃書均會附加相同之約定，是無從因租約中有該項約定即推知系爭土地必為國宅用地，且系爭土地業經解除列管國民住宅用地，刻由行政院核定中等語。惟觀諸前述契約書字體可知，該契約書第二十一條特約事項，其字體顯與事先印妥之其他條文不同，足證該特約事項係訂約時所附加之條款，非國有財產局事先擬就之定型化契約條款，且不管將來行政院核定結果如何，仍無法改變系爭土地於被上訴人解約時係屬國民住宅用地，上訴人不得請求讓售之事實，是上訴人確實無法取得系爭土地所有權，至為灼然，上訴人上述之抗辯，自無可採。
五、次查兩造在訂立系爭契約時，依當時之法令並未限制面積五百平方公尺以上之國有土地不予出售，是訂約之真意係上訴人負有立即向國有財產局申請讓售系爭土地之義務，絕非俟法令修正，被上訴人始得請求上訴人向國有財產局申請讓售系爭土地，此對照契約第七條特別約定；如政策或法令因素致無法取得系爭土地所有權，雙方即解除契約可得印證，是上訴人謂被上訴人於訂約之際即已知悉依當時之法令，出賣人未能取得國有財產局之許可，已與事實不符，否則被上訴人豈有仍應允購買並即支付定金高達伍佰萬元之理。而上訴人雖曾於八十一年間向國有財產局申購系爭土地，惟經國有財產局中區辦事處表示系爭土地因台中縣政府函請保留供其價購興建國宅便用，所請承購一節，無法照辦，申購案應予註銷，此有該處八十一年七月十一日台財產中二字0000000號函附卷可稽，足證上訴人雖有意履行契約，但經向國有財產局申購，仍不蒙准許，上訴人已陷於給付不能。
六、上訴人復稱兩造於八十五年十二月三十日所為之協議，並非買賣雙方合意解除系爭契約，而是「待可辦理移轉登記時」，再繼續交付其餘買賣價款。兩造就買賣標的物之所有權移轉登記顯係繫於「國有財產局讓售予承租人（即上訴人）」，此為訂約當時尚未發生而兩造預期將來發生之不確定事實，此項事實至今雖尚未發生，然亦非確定不可能發生，從而上訴人自不負遲延給付之責云云。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。查兩造係於七十八年五月十日，即已簽訂系爭不動產買賣契約，迄被上訴人於八十九年七月十八日提起本件訴訟之日止，已逾十一年餘；即自八十五年十二月三十日簽訂協議書起算，迄上訴人於八十九年十月十二日向國有財產局臺中區辦事處提出申請讓售系爭土地為止，亦已逾三年九個月，此有上訴人提出之承購國有非公用不動產申請書一份在卷可稽。依兩造契約就上訴人之給付義務雖無明文約定期限，惟依誠信原則及當事人訂約之真意，上訴人實負有立即向國有財產局申請讓售系爭土地，以便早日將之移轉登記予被上訴人之義務，且於無法取得系爭土地所有權時，亦應立即退還訂金之義務，殆無疑義。但查上訴人於此漫長期間，並未積極努力以履行其義務之作為，且自八十五年十二月三十日以後迄被上訴人提起本件訴訟為止，亦全然未向國有財產局提出任何讓售之申請。至上訴人所提台中縣政府九十年八月三日00－00000000號傳真函中有關系爭土地是否繼續保留作國宅列管用地或價購作為興建國宅使用請釋示，經內政部營建署已八十六年十月三十日八六住部企字第八四九七四號函會勘紀錄決議於租約期滿前一年再重新檢討評估價購興建國宅之可行性云云，亦非明確表明上訴人已可申請承購系爭土地，是其間上訴人既無有何履行其契約義務之行為，則上訴人辯稱其不負遲延給付責任云云，實有違誠信原則。
七、再退萬步言之，縱認上訴人辯稱其履行期須以「國有財產局同意讓售之事實發生或發生已不能時為屆至之時」之主張可採，惟上訴人在本件起訴前始終不向國有財產局提出申請讓售，衡情應為規避國有財產局依當時之法令政策駁回其申請之意存在甚明，則上訴人顯以不正當行為阻止該無法取得讓售系爭土地之事實發生，依民法第一百零一條第一項之規定，自應視為上訴人之履行期已屆至，而上訴人經催告後並未履約，被上訴人自得根據給付遲延解除契約，否則倘法令政策遲不修正或上訴人始終不向國有財產局申請讓售或國有財產局亦遲未表示是否同意出售，則上訴人之履行期遙遙無期，永無確定之可能，上訴人亦不負遲延責任，即有失公允；何況，本件訂約迄今已長達十餘年，倘謂被上訴人尚不能解約請求回復原狀，仍須靜候上訴人向國有財產局申購之結果而定，即便該申購係在被上訴人表示解約後始為之，則無異不問須待至何時被上訴人定須購買系爭土地，不惟與當事人訂約之真意不符，亦與常理相悖。
八、依兩造簽訂之不動產買賣契約書第七條明文約定「如政策或法令因素致乙方（指上訴人）無法取得國有財產局讓售合約土地時，乙方應即時無息退還已收受定金予甲方（指被上訴人），雙方並解除契約。」而依現行政策及法令規定，上訴人顯無法取得國有財產局同意讓售系爭土地，已如前述，則被上訴人主張解除契約，請求上訴人連帶給付定金二百八十萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日（即八十九年九月十九日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，自無不合。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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