臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一六一號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣訴訟代理人 張碧嬌右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十六日臺灣彰化地方法院八十九年訴字第二三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人甲○○邀同另一上訴人乙○○為連帶保証人，於民國（以下同）八十一年一月七日向伊借款新台幣（以下同）二百十七萬元，約定借款期限至九十六年一月七日止，利息按年利率百分之十計算，並自八十一年二月七日起，以每一個月為一期，分一百八十期攤還本息，如有一期未按時繳納本息時，即喪失期限利益，應立即全部償還，並按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期六個月以上者，其超過部分，按上開利率之二成計付違約金。詎上訴人自八十四年四月十六日起即未繳納本息，尚欠一百九十四萬一千二百零八元及自八十四年三月十六日起之利息，暨自八十四年四月十七日起之違約金，迭經催討，迄未獲清償，爰依消費借貸及連帶保証之法律關係，求為命上訴人連帶給付一百九十四萬一千二百零八元及自民國八十四年三月十六日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，暨自民國八十四年四月十七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率加計一成，逾期超過六個月以上者，按上開利率加計二成違約金計算之判決。
三、上訴人則以：伊等於八十年間向訴外人廣川公司分別承購坐落門○○○鎮○○路○○○號「黃金帝國商業大樓」三樓編號三一、三二之建物及其基地應有部分土地，而向被上訴人辦理貸款，並同時將該不動產提供與上訴人設定抵押權擔保，惟交屋時上訴人發現上述房屋有重大瑕疵，經與廣川公司協調，於八十一年三月九日簽立協議書，同意由廣川公司總經理柯吳玉霞將上述不動產買回，並交換廣川公司在台中所蓋之公寓，雙方遂於八十一年三月二十五日訂立不動產買賣契約書，並約定系爭貸款債務，應由柯吳玉霞或廣川公司承擔，而此項債務承擔亦經告知被上訴人，並徵得被上訴人之同意，且系爭貸款之本息亦由柯吳玉霞或廣川公司繳納，則自八十一年三月九日起，上訴人即脫退原債務關係，應由柯吳玉霞或廣川公司對被上訴人負清償之責，本件之借款人已非上訴人，被上訴人自不得再向伊等請求清償貸款。又本件借貸款項係撥入廣川公司之帳戶內，並非撥入上訴人之帳戶內，此項撥款亦有不合之處等語，以為抗辯。
四、本件被上訴人起訴時，法定代理人為蔡茂興，嗣於訴訟進行中，法定代理人蔡茂興因故辭職，改由張伯欣接任，被上訴人依民事訴訟法第一百七十條規定，具狀聲明由張伯欣承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
五、被上訴人主張上訴人甲○○邀同另一上訴人乙○○為連帶保証人，於八十一年一月七日向被上訴人借款二百十七萬元，約定借款期限至九十六年一月七日止，利率按年率百分之十計算，並自八十一年二月七日起，以每個月為一期，分一百八十期攤還本息，約定如有一期未按時繳納本息時，即喪失期限利益，應立即全部償還，並按上開利率計息外，逾期六個月以內者，按上開利率之一成，逾期六個以上者，其超過六個月部分，按上開利率之二成計付違約金，上開借款迄今尚欠一百九十四萬一千二百零八元及自八十四年三月十六日起之利息，暨自八十四年四月十七日起之違約金未獲清償之事實，業據其提出借據一件為証，復為上訴人等所不爭執，此部分之事實，堪信為真實。上訴人雖抗辯被上訴人未將上開借款撥入其帳戶內，於法不合云云；惟依據兩造所立之前開借據約定事項第六條記載：「借款人因實際需要，無條件委託貴行將借款人向貴行所借得之款項數收撥入彰化銀行彰化分行０一存款第00000－0－00號戶名廣川公司帳戶內，倘嗣后發生任何糾葛時，悉由借款人負全責與貴行無涉，且非經貴行之同意絕不撤銷本撥款之委託。」是被上訴人依上開約定事項之約定，將上訴人所貸得之系爭之款項直接撥入廣川公司之帳戶，而未撥入上訴人之帳戶內，並無不合。至上訴人另抗辯上開約定內容係被上訴人事後所蓋的，此為被上訴人所否認，上訴人復不能舉証以實其說，自難認其此部分抗辯為可採。
六、上訴人主張於八十年間向訴外人廣川公司分別承購坐落門○○○鎮○○路○○○號「黃金帝國商業大樓」三樓編號三一、三二之建物及其基地持分土地，而向被上訴人辦理貸款，並同時將該不動產提供與上訴人設定抵押權擔保，惟交屋時上訴人發現上述房屋有重大瑕疵，經與廣川公司協調，於八十一年三月九日簽立協議書，同意由廣川公司總經理柯吳玉霞將上述不動產買回，遂於八十一年三月二十五日訂立不動產買賣契約書，「並約定系爭貸款債務，應由柯吳玉霞或廣川公司承擔」，業經提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、証明書等為証（見原審卷第一四頁至第一七頁、第七七頁、第八七頁至第九一頁），除系爭之承擔部分外餘為被上訴人所不爭執，此部分之事實，足信為真實；惟上訴人復以前詞置辯，是本件所應究者即上訴人與訴外人柯吳玉霞所成立之債務承擔契約是否有經被上訴人之同意？經查：
㈠按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依
法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效（最高法院二十年上字第二０一七號判例參照）。
㈡上訴人固辯稱系爭借款自八十一年三月九日以後之本息，均係由訴外人廣川公
司、柯吳玉霞等人償付，直至八十四年三月十六日止，上訴人均未自行支付系爭借款之本息予被上訴人，此有放款收入傳票三十九張、存摺支取單四張、電匯轉帳收入傳票二十七張等為証，且被上訴人職員黃素秋核算上訴人乙○○與被上訴人應分擔之本息金額，由黃素秋在上訴人乙○○放款帳戶資料上分別記載「自一月二十六日至三月八日利息客戶負擔四十二天」、「客戶共繳五一一八二（元）」、「客戶應負擔金額二七二四四（元）」、「公司退給客戶二三九三八（元）」等字據，可見被上訴人已同意系爭債務承擔之事實云云，並提出放款帳戶資料表一件為証，被上訴人對該資料表真正並不爭執。惟縱上訴人辯稱系爭借款自八十一年三月九日以後之本息，均係由訴外人廣川公司、柯吳玉霞等人償付，上訴人均未自行支付借款本息乙節為真實，然債之清償，得由第三人為之，民法第三百十一條第一項前段定有明文，故此並非得以證明被上訴人同意債務承擔；又證人黃素秋就上訴人乙○○之帳戶資料表所載之放款資料上之記載，於本院審理中證稱：「上訴人叫我幫他算的，他說他不會算，是要證明客戶有交這些利息，他叫我幫他寫何人負擔多少，不是經理叫我做的，是客戶要求的‧‧‧」（見本院卷第一五０頁），且上開帳戶資料表所載之放款資料，係以上訴人乙○○向被上訴人所借貸之另筆二百四十萬元借款為基礎，所為之核算，此與本案上訴人甲○○向被上訴人所借貸之二百十七萬元，並不相同，上訴人自不得以非本案之借貸關係之資料，用以證明被上訴人已同意由第三人為債務承擔，是上訴人所辯，洵無足取。
㈢上訴人雖又辯稱於八十三年一月五日上訴人乙○○發現其一九０九一－七帳戶
存摺內，於八十二年十二月十六日由被上訴人扣繳二萬五千九百六十九元之本息，即向被上訴人查詢，其職員張碧嬌承認係由於電腦錯誤所致，允將款項補回，並於同年一月二十一日將所扣之款項補入存摺內之情事，有存摺影本可憑，堪認被上訴人已同意系爭債務承擔之事實云云。惟此係上訴人乙○○之帳戶資料，尚難以上訴人甲○○向被上訴人另筆借貸之二百四十萬元，作為被上訴人同意由第三人柯吳玉霞（現改名為吳貞樺）承擔本件借貸債務之證明，是其與本件之系爭借款無關；且被上訴人更否認曾向上訴人表示前開帳戶資料係電腦作業錯誤所致，上訴人亦未能提出積極以證明被上訴人確同意由第三人柯吳玉霞承擔本件借貸債務，是上訴人所辯，洵無可取。
㈣上訴人提出於八十四年五月二十七日以員林三橋存証信函第二三六號寄予彰化
商業銀行彰化分行原經理陳肯哲及柯吳玉霞之存證信函，証明系爭借款業經被上訴人同意由第三人柯吳玉霞承擔云云。查前開存證信函內容記載：「‧‧‧上開房地業於八十一年三月二十五日出售與柯吳玉霞，並於同年五月十一日辦理過戶完畢，產權過戶前，貴行已允諾將本件債務移轉於承買人柯吳玉霞承擔，並約定分期之本利自同年三月九日起由柯吳玉霞負責繳納迄今三年均相安無事，詎貴行竟於八十三年十二月六日催告寄件人等應自八十三年七月十六日起按約履行攤還本息等語，不勝駭異，貴行既已同意本件債務移轉於抵押物承賣人柯吳玉霞，是寄件人等對於貴行之債務顯已消滅，應無疑義，至於柯吳玉霞是否自八十三年七月十六日以後即不再攤還本件本息，應逕向伊催告繳納始屬正當，與寄件人無關‧‧‧。」等語（見原審卷第八一頁至第八三頁），係上訴人自行主張由柯玉霞承擔債務而已，惟訴外人柯吳玉霞於接獲上訴人所寄之上開存証信函後，於八十四年六月九日以台中英才郵局第六五一四號存証信回覆：「‧‧‧本人既已代繳貸款本息兩年餘，目前亦持續繳交中，何來詐騙‧‧‧。三、目前前開抵押品無法辦理債務人變更，據彰化銀行稱係因中央信託局假扣押中，本人正積極處理，可望於近期內解決，俟撤銷假扣押當即通知台端會同前往銀行辦理債務人變更以了結案。」等語（見原審卷第八五頁至第八七頁），由訴外人柯吳玉霞回覆之存証信函中，柯吳玉霞明確表示係「代繳」貸款本息，其顯非以債務人之身分繳納系爭借款本息甚明；況被上訴人苟已同意債務人變更為柯吳玉霞，則柯吳玉霞本即為債務人，何須稱係「代繳」？是上訴人提出之存證信函，不足以證明被上訴人已同意債務人變更，上訴人所辯，即無可取。
㈤再上訴人抗辯被上訴人彰化分行原經理陳肯哲已同意由第三人柯吳玉霞承擔系
爭借款，而陳肯哲既係被上訴人彰化分行之經理，則其效力自及於被上訴人云云，並提出上訴人乙○○與陳肯哲之談話之電話錄音及譯文內容各一件為憑（見原審卷第九二頁至第九四頁），雖証人陳肯哲對該錄音帶之內容並不爭執，然依該電話錄音帶及譯文內容之全文以觀，証人陳肯哲僅表示系爭借款之債務人名義變更手續正在辦理中，相關借據及本票俟辦理完畢後，再通知上訴人乙○○前來領回，証人陳肯哲並未明確表示已同意將系爭借款債務由第三人柯吳玉霞承擔；且參酌前開柯吳玉霞於八十四年六月九日所寄之存証信函內容亦可知悉，當時柯吳玉霞所申請承擔系爭借款債務，尚未獲得被上訴人之同意；又參酌証人陳肯哲之証述，其雖有同意辦理，但並非表示可以辦理等語，亦可知悉被上訴人雖有同意為上訴人借貸之系爭款項辦理由第三人承擔之手續，然因第三人之債信不良，而致無法辦成，是尚不得以被上訴人已同意辦理，即推斷被上訴人同意系爭借款由第三人柯吳玉霞承擔。
㈥依一般金融機構辦理抵押貸款之債務人名義變更手續，對新債務人之債信及清
償能力必然再為徵信調查，若新債務人之債信不佳及清償能力不足，金融機構自無同意第三人債務承擔之可能，否則將招致不確定之經營風險，此應為日常生活所共知之事實，並有被上訴人所提之不動產抵押權登記後之債務人變更作業準則一件可稽（見原審卷第一四四頁）。被上訴人主張訴外人柯吳玉霞於八十三年底或八十四年時，曾以口頭申請變更債務人，被上訴人亦依內部規定重新辦理徵信，但因柯吳玉霞債信不良（即註明其供抵押之不動產被中央信託局假扣押，又有催收款項未繳），致其申請沒有通過乙節，業據其提出八十四年一月二十六日所填製編號一二七八一號之彰化商業銀行顧客信用調查表一件可憑（見原審卷第一五七頁），且證人吳貞樺（即柯吳玉霞）於本院證稱：「三十幾個客戶要求廣川公司把他們收回，所以用我的名義，實際上是公司收回的，當時是有協議如經過彰化銀行同意，要把債務人名義變更為本人，彰化銀行不給我變更我就不清楚，可能是因為我們公司貸款額度已滿了，所以彰化銀行不給我辦，後來我就用上訴人名義替他們繳了一年多的利息，彰化銀行以前有無徵信我不記得了，‧‧‧銀行說額度滿了不能辦。」（見本院卷第一六九頁），並參以上訴人所提出由柯吳玉霞於八十四年四月十一日所出具之證明書，該證明書記載「‧‧‧借款人乙○○，借款餘額新台幣貳佰貳拾萬捌仟肆佰參拾伍元整，借款人甲○○，借款餘額新台幣壹佰玖拾玖萬陸仟捌佰元整。以上兩筆貸款積欠銀行之本息全部由抵押品所有權人負責，概與借款人無涉。二、前開借款抵押○○○鎮○○路○○○號三Ｆ－三一乙○○借款人，三Ｆ－三二甲○○借款人；該等借款人係原所有權人，後因與柯吳玉霞交換台中市○○路福星大地房地，遂○○○鎮○○路○○○號三Ｆ－三一、三二攤位所有權過戶予柯吳玉霞，並由其承擔借款人向銀行所借款項之債務；如債務無法清償時，同意優先處理抵押品，如有不敷，全由柯吳玉霞負責，絕不要求乙○○、甲○○清償。」（見原審卷第七七頁），其既約定由柯吳玉霞承擔借款人向銀行所借款項之債務；如其債務無法清償時，先處理擔保之抵押品，尚有不敷借貸之債務時，始由柯吳玉霞負責清償，可見上訴人所辯稱之債務承擔契約，係存在於上訴人與訴外人柯吳玉霞之間而已，並未經被上訴人同意至為明顯，故上訴人不能證明被上訴人同意系爭借款由訴外人柯吳玉霞所承擔，是上訴人辯稱伊與第三人之債務承擔契約已得被上訴人同意云云，自無足取。
七、綜上所述，第三人與債務人所為償務承擔之契約，則須經債權人之同意始生效力，本件上訴人既未能舉證證明被上訴人已同意由第三人柯吳玉霞承擔系爭債務，該債務承擔契約對被上訴人自不生效，上訴人以前詞置辯，委無足取。從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人新台新壹佰玖拾肆萬壹仟貳佰零捌元及自民國八十四年三月十六日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，暨自民國八十四年四月十七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率加計一成，逾期超過六個月以上者，按上開利率加計二成之違約金，為有理由，應予准許。原審法院所為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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