臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一八三號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○法定代理人 戊○○右當事人間請求地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十年二月一日台灣苖栗地方法院八十九年度訴字第二三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原審判決廢棄。
（二）被上訴人台灣糖業股份有限公司就其所有坐落苗栗市○○段第二一六七地號內面積０．００九六公頃，第二三０九地號內面積０．０００三公頃；台灣省苗栗農田水利會就其所有同坐落第二三一０地號內面積０．００二五公頃，第二一五七地號內面積０．００一八公頃；行政院國軍退除役官兵輔導委員會就其管有同坐落第二三一二地號內面積０．００三七公頃國有土地，應容忍上訴人辦理時效取得地上權登記。
二、陳述：
（一）上訴人即原告於第一審起訴時將台灣糖業股份有限公司（以下簡稱台糖公司）之分公司台糖研究所及行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱退輔會）之分支機構彰化農場列為被告，經第一審法院以當事人不適格判決駁回，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項以具有第二百五十五條第一項第二款事宜，於第二審將被上訴人變更為台糖公司及退輔會，於此合先敘明。
（二）就被上訴人台灣省苗栗農田水利會（下簡稱苗栗水利會）部分，原審駁回理由不外是該系爭地號為公物，不適用民法上時效取得之規定，及上訴人未舉證有行使地上權之意思云云。然查：
１、該系爭土地二三一Ｏ及二一五七地號之土地，早已在民國六十六年九月一日依都市計畫變更為住宅區，此有苗栗縣政府之都市計畫使用分區證明書可稽，縱如第一審法院認定該系爭土地原為公物，亦早已認為已有奉准廢止公用之行政處分，該系爭土地因廢止公用而得為時效取得之客體。其次，被上訴人苗栗農田水利會曾於八十八年十一月十六日來函，告知上訴人得依規定申請價購系爭土地，若系爭土地為公物，何以能做為買賣交易之客體，可見該系爭土地早已廢止公用，被上訴人所言系爭土地仍為公物，顯非真實。退萬步言，縱該系爭土地為公物，然禁止其作為時效取得地上權之依據為何，依時效取得地上權登記審查要點第三點，其並非可通運之水道，故並不在禁止設定地上權之列，原審所持公物不得為時效取得之標的論點乃係針對時效取得所有權而言，並非所有公物都在禁止時效取得地上權之列。在本案係屬於在土地上設定負擔之情形，不能以時效取得所有權之論點來否定人民因時效完成所取得地上權登記請求之權利。
２、至於舉證行使地上權之意思，因行使地上權之意思乃為內心之意思，實際上不可能有人向外宣示其現無權占有土地乃係基於行使地上權之意思，其又未如時效取得所有權，就以所有之意思，設有推定之規定，故若不從寬認定，可謂幾乎無時效取得地上權成立之餘地，此與民法上保護既存狀態信賴之法安定性意旨有所未合。就此最高法院八十五年台上字第六Ｏ九號判決認為有使用建築物、工作物、竹木之客觀事實應可推定有行使地上權之主觀意思。然其判決意旨重點不在該建築物、工作物是在占有之前或之後存在，而係在於占有人是否有使用建築物而占有土地，此可由地上權之設定並不限制須設定之前即有建築物，亦可先設定地上權再在該地上進行建築之實務見解為證（最高法院四十八年台上字第九二八號判例參照）。故原審以上訴人並非占有後再建造房屋之情形，而否決上開實務見解之適用，其法律見解恐顯有誤會。再者，該系爭土地係上訴人向訴外人劉錦森君承買，系爭地號及附近所有之土地均是數十年前當地居民無權占有後再起造建築物，故縱如原審判決要求行使地上權之意思需先占有土地後再起造建築物，上訴人亦可主張占有合併，繼受訴外人劉錦森君之占有。至於房屋稅籍、契稅、水電證明及四鄰證明書除證明有占有客觀事實外，亦可證明上訴人係以使用建築物為目的占有土地，依前開判決自屬已舉證證明上訴人有行使地上權之意思占有土地。
（三）原告購買房屋當時，已知所占房屋基地為公有土地，且已登記所有權，不可能主張以土地所有的意思占有，主觀上有在他人土地上有建築物，其他工作物為目的，使用他人土地之事實，且滿二十年以上，並實際行動依法向地政機關聲請地上權登記，且獲地政機關審查，認符合法律要件，受理並公告，應受法律保障。時效制度係為公益而設，依取得時效取得之財產權，應為憲法所保障。
憲法保障人民財產權。本案如係無權占有，則須土地所有權人必請求不當得利損害賠償，甚至排除侵害，而本案土地所有權人，在上訴人提出時效取得地上權請求權聲請前，均未採取任何行動。
（四）被上訴人諉稱上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思一節，惟查：上訴人於民國六十七年七月十二日係以買賣關係取得系爭土地地上建物所有權，並經苗栗鎮公所監證在案，並以建築房屋使用基地為目的，行使地上權之意思而占有，且滿二十年以上。被上訴人聲稱上訴人於原審法院言詞辯論時自認：「我們蓋房子時並不知道地是何人所有，直至向地政事務所聲請地上權登記時才知是被告等所有」等語，惟查：被上訴人不瞭解上訴人所言之事實真相，以致誤解，該系爭土地上建物係上訴人向訴外人劉錦森君承買是一事實，在承買建物前即確知坐落基地為公有土地，上訴人所表達之訴求，係六十七年七月十二日購得地上建物後即從事整建工程，且經二十年以上符合時效取得地上權規定後，依法向地政機關聲請地上權登記，經地政機關測量結果，才發現系爭土地有五筆，且有三個公有土地之管理單位，主因係該系爭土地為最邊間，以致造成被上訴人誤解上訴人表達之原意。
（五）上訴人是否以行使地上權之意思或以承租權之意思而占有，乃占有人內心之狀態，占有人以在他人土地上建有房屋或其他工作物而使用其土地既未曾向土地所有權人要求承租或繳納任何費用，而土地所有權人亦同樣未要求地上建物所有人承租或繳納任何費用，足徵地上建物所有權人是以地上權之意思而占有使用其坐落基地，並居住該建物迄今滿二十年以上不曾搬遷。所以，上訴人承買該建築物之後，係以對該土地有支配、使用之意思，而占有使用他人土地，亦就是以「行使地上權之意思而占有該系爭土地」，即上訴人以與所有人，對於所有物支配相同之意思而支配不動產。上訴人是否以行使地上權之意思而占有，係其內心之意思，自應參照民法第九百四十三條之規定，以其在所有人之土地上有建築物或其他工作物，而推定其係行使地上權之意思。
（六）上訴人提供之苗栗縣政府各項證明文件，係證明該系爭二三一Ｏ地號等五筆土地於民國六十六年九月一日變更為高速公路苗栗交流道附近特定區計畫之住宅區是一事實，足證該系爭土地係政府依十大建設之政策，有效運用土地發展所致，因此，政府機關對該土地之變更為住宅區，該系爭土地實已失去公用之形態，不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為時效取得之標的。
城壕一部分淤成平地，經人民占有建造房屋歷數十年者，應認公用早已廢止，如人民之占有具備民法第七百六十九條或第七百七十條之條件者，自得請求登記為地上權人。
（七）上訴人於承買地上建物前，即確知該附近之週遭土地均為公有土地（台糖土地占地最廣），上訴人明瞭買了地上建築物，要獲得財產權之最大保障，唯一途逕即以行使地上權之意思而占有，而行使地上權是上訴人內心之意思，需冒十年至二十年以上時效之風險，因時效者乃在於時間之經過，非達一定之期間，則時效無由完成。如果土地所有權人一但在上訴人占有未滿二十年以前，採取任何法律行為，上訴人之權益必將受損。因此，保障合法取締非法乃法律之目的，法律促使原權利人善盡積極利用其財產社會責任並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而有時效制度存在之必要性。上訴人所提之房屋稅籍、契稅、水電證明除證明占有客觀事實外，更可證明上訴人係以使用建築物為目的占有土地，依前開最高法院八十五年台上字第六Ｏ九號判決自屬已舉證證明上訴人有行使地上權之意思占有土地，另占有人（上訴人）以在他人土地上建有房屋或其他工作物而使用土地既未曾向土地所有權人要求承租或繳納任何費用，而土地所有權人亦同樣未要求地上建物所有人承租或繳納費用，足徵地上建物所有權人是以地上權之意思而占有使用其坐落基地。
（八）本案該系爭二三一Ｏ地號等五筆土地，苗栗縣政府依政府十大建設政策，於民國六十六年九月一日依都市計畫將系爭土地變更為住宅區，該系爭土地已符合公用財產用途廢止之要件，按理苗栗農田水利會、行政院國軍退除役官兵輔導委員會等單位，應於一定之期間循行政體系呈報變更為非公用財產，惟該等單位二十多年來，未依規定辦理，實屬失職。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提苗栗縣政府八十九年一月二十六日府建都字第八九００００五七七八號函。苗栗縣政府八十八年十月二十六日府建都字第八八０００九一九九九號簡便行文表。二三一二地號原木造車庫留存之樑柱及木條門照片四張、大小水溝現況照片、汽車車籍查詢資料、台灣省苗栗縣政府營利事業登記證影本等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人台糖公司方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：
(一)上訴人九十年五月七日上訴理由狀及九十年五月二十八日準備程序筆錄將被上訴人變更為台糖公司，被上訴人除當庭表明不同意外，特再以本書狀聲明不同意上訴人為訴之變更。
(二)次查，系爭土地上之房屋為上訴人自訴外人劉錦森購買而來，非原始興建，亦無從認定上訴人有行使地上權之意思而占有系爭土地。上訴人主張有變為以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人自應舉證以實其說。上訴人諉稱其於六十七年七月十二日依買賣關係取得建物所有權，並於該年農曆除夕當日入宅納采，被上訴人予以否認。其所提原審證三房屋買賣所有權移轉契約書副本及原審證七土地四鄰證明書並非實在，被上訴人否認其形式及實質之真正。再參諸上訴人原審所提戶籍謄本係記載上訴人於七十二年一月十七日遷入居住，核與土地四鄰證明書所示內容不相符合。且縱有房屋買賣所有權移轉契約書及土地四鄰證明書，亦不足證明上訴人有以行使地上權之意思而占有，充其量僅足證明上訴人無權占有台糖公司所有土地之事實。
(三)再查，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責任，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。」如前所述，上訴人並非系爭房屋之原始建造者，乃從訴外人劉錦森購買而來，即無最高法院八十五年台上字第六０九號裁判之適用，且上揭裁判並非判例，不足採為有利於上訴人之認定。上訴人迄今未能舉證係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
(四)就地政機關之審查而言，僅係形式上之審查，若於地政機關公告期間，土地所有權人聲明異議，地政機關即應進行調處，調處不成，仍應由法院為實質審查，而非地政機關受理地上權登記之聲請，並審理公告後，地上權登記聲請人始受法律之保障。另上訴人稱被上訴人均未採取任何行動云云。惟此顯為上訴人倒果為因之飾卸之詞，上訴人全然未能舉證其係基於地上權之意思占有系爭土地，反稱台糖公司未對上訴人主張排除侵害及請求不當得利損害賠償云云，此顯有違舉證責任分配之法則。況台糖公司是否對上訴人主張排除侵害及請求不當得利損害賠償，本屬台糖公司之權利，並非台糖公司即應如此作為，始能保障所有權。
(五)上訴人訴訟代理人於原審法院九十年一月十八日言詞辯論期日亦自認：「我們蓋房子時並不知道地是何人所有，直至向地政事務所聲請地上權登記時才知道地是被告等所有。」等語，是上訴人遲至八十八年五月二十七日才知土地為被上訴人等所有，在此之前上訴人自不可能向被上訴人表示主張以行使地上權之意思而占有，其理甚明。
三、證據：援引原審之立證方法。
貳、被上訴人苗栗水利會方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)按公有公用物或公有公共用物 (前者為國家或公共團體以公有物供自己使用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定，又在通常情形，公物如失去公用之型態 (如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的，然例外的其中如經政府依法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效之適用。
(二)查本件上訴人丁○○起訴請求地上權登記而屬被上訴人台灣省苗栗農田水利會所有坐落苗栗縣苗栗市○○段第二三一０地號內面積二十五平方公尺，及同段第二一五七地號內十八平方公尺範圍之土地，均依法登記為水地目，性質上為前述公有公共用物，縱如上訴人主張上開兩筆地土地已無灌溉功能云云，惟依前揭最高法院判決意旨，於該土地未奉准廢止而變更為非公用地之前，難謂已生廢止公用之效力，故仍無民法上取得時效之適用。
(三)其次，上訴理由另主張：被上訴人曾於八十八年十一月十六日函知上訴人得依規定申請價購系爭土地，若系爭土地為公物，何以能做為買賣交易之客體，可見該系爭土地早已廢止公用云云。經查：被上訴人於八十八年十一月十六日以八八苗農水財字第二０四九號函覆上訴人，該函文僅告知上訴人得依法價購，非謂系爭土地已不具備公物之性質，更非謂上訴人得無條件當然購買系爭土地，是上訴人之主張容有誤會。從而，上訴人提起上訴請求登記地上權，於法不能准許。
三、證據：援引原審之立證方法。
參、被上訴人退輔會方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人之訴，欠缺當事人適格，請維持原審判決，駁回上訴：
１、原審判決以被上訴人非訴訟標的權利義務主體，從而駁回上訴人在原審之訴，核原審判決，至甚妥適。蓋依國有財產法第二十八條規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。」縱然上訴人變更被上訴人，惟前後之被上訴人均為管理機關，並無設定地上權之處分權限，上訴人之請求殊屬無理。
２、且有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。
按財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務。又國家由於預算支出所取得之財產，為國有財產，其由機關、部隊使用之國有財產為公用財產，公用財產雖以各直接使用機關為管理機關，但管理機關對於公用財產不得為任何處分，此觀國有財產法規定自明。故凡因有關國有財產之處分涉訟者，自應以財政部國有財產局為被告，其當事人之適格，始能謂無欠缺，不因其尚未登記為國有而有異。系爭土地為「中華民國」所有，僅國有財產局有處分權能，故上訴人以被上訴人為被告，顯欠缺當事人之適格，依法應駁回其訴。
(二)上訴人未能舉證證實具備時效取得地上權之要件，其請求自無理由：
１、按「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」同院八十四年台上字第七四八號判決亦著有明文。本件上訴人係主張「依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條等取得時效規定」，因之上訴人須就「以行使地上權之意思，二十年間（十年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失者）」等要件舉證以實其說，如其未能盡舉證責任，自應駁回其訴。
２、查就「以行使地上權之意思而占有」此項要件而言，依上訴人所主張「緣聲請人（原告）自民國六十七年七月間向劉錦森君承買苗栗市勝利里二十四鄰篤行八十號房屋：：」乙節，顯見其係以「買受人因取得房地所有權而占有」之主觀意思而占有，而非以行使地上權之意思而占有。申言之，衡諸常情與經驗法則，及社會上交易慣習，一般人購買土地上之房屋時，主觀上均係連同房屋所坐落土地一併購買，而非僅購買地上建物、卻不購買坐落土地。既如是，則依上訴人之主張，其主觀上意思顯係以買受人地位而占有，至為灼然。
３、另查：上訴人對於其主張占有被上訴人土地達二十年（十年），顯然未能舉證證明，被上訴人茲此鄭重否認上訴人占有已達十年、二十年乙節。析言之，上訴人所主張占有被上訴人零點零零三七公頃土地部份，現地為一鐵皮所搭建車庫，此部份土地是否為上訴人因向劉錦森購買房地而占有之範圍，並未見上訴人舉證證明。
４、又查上訴人須證明其係以行使地上權意思而行使地上權，且上訴人不得援引民法第九百四十四條第一項占有態樣推定之規定資為主張。茲查，上訴人引用民法第九百四十四條規定而主張「推定其有行使地上權之意思」云云，揆諸上揭學說及實務見解，上訴人之主張顯然無理。
(三)再者，系爭土地為公物，根本非時效取得地上權之客體，上訴人之請求於法不合：
１、按系爭土地所坐落之苗栗市○○段○○○○○號土地原係作為安置退除役官兵之用地，性質上屬「公物」，不適用民法取得時效之規定，蓋公物若允許他人因時效而取得所有權、地上權，自與公物之目的相違。而主管機關即被上訴人又未為廢止公用之行政處分，故系爭土地仍屬公物，不得作為時效取得地上權之客體。上訴人之主張，洵無可採。
２、次查，上訴人主張：公物之成立，須有提供公用之意思表示云云，惟公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之。足見系爭土地為公物，上訴人不得主張時效取得地上權，洵無庸疑。
三、證據：援引原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人上訴後於本院審理中，將被上訴人台糖公司研究所、退輔會彰化農場分別變更為台糖公司、退輔會，因其請求之基礎事實同一，被上訴人雖不同意變更，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，仍應予准許，合先敘明。
二、又被上訴人台糖公司之法定代理人原為錢秉才，於訴訟中變更為甲○○，有其提出之股份有限公司變更登記表一件附卷可稽，是被上訴人台糖公司法定代理人甲○○具狀聲明承受訴訟，依法應予准許。
三、本件上訴人起訴主張：坐落苗栗縣苗栗市○○段二一六七、二三○九地號土地為被上訴人台糖公司所有，同段二一五七、二三一○地號土地為被上訴人苗栗水利會所有，同段二三一二地號土地為中華民國所有，並由退輔會管理，上訴人於六十七年七月間向劉錦森購買門牌號碼苗栗市勝利里二十鄰篤行八十號房屋（稅籍一二八五八號），即以行使地上權之意思，善意、和平、繼續並無過失占有上開五筆土地（占有面積詳如附圖所示，下簡稱系爭土地），迄今已逾二十年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條等取得時效規定，得請求登記為地上權人。又上訴人承買系爭土地上房屋，係經依法繳納契稅並經苗栗鎮公所辦理監證在案，依據民法第九百四十七條合併前手占有之事實，而該房屋依據自來水公司證明於五十四年十一月二十四日即裝設自來水，電力公司證明五十二年一月即裝表供電，稅捐處證明六十年一月設房屋稅籍，其以行使地上權意思而占有。又上訴人於六十七年七月十二日因買賣關係取得建物所有權，並以使用建物為目的，行使地上權之意思接續繼受占有。自六十年建物設房屋稅籍起，迄房屋所有權移轉登記止，已經歷七年有餘，其間並無他遷，或與土地所有權人或管理人間發生過任何爭訟、索賠或求償等致時效中斷事實，自上訴人繼受占有後起算至今二十餘年中亦然，因此其占有使用系爭土地為和平、繼續、公然且善意無過失，是上開期間已符合民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條規定，得依時效取得地上權登記等情，求為命被上訴人就上開土地，應容忍上訴人辦理時效取得地上權登記之判決。
四、被上訴人台糖公司則以：上訴人自訴外人劉錦森處購買之房屋，雖有房屋稅籍，惟此亦不足證明訴外人劉錦森係以行使地上權之意思而占有系爭土地。而系爭土地上之房屋為上訴人向訴外人劉錦森購買而來，非原始興建，亦無從認定上訴人有行使地上權之意思而占有系爭土地。上訴人主張有變為以行使地上權之意思而占有系爭土地，自應舉證以實其說等語。被上訴人苗栗農田水利會則以：系爭坐落苗栗市○○段二三一○、二一五七地號土地，原係為苗栗水利會作為灌溉使用之事業用地，依水利法第四十六條等相關規定，水利建造物之廢止拆除應經主管機關之核准，在奉准廢止前仍屬水利會之公用公物，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法取得時效規定之適用。又本件上訴人須就以行使地上權之意思，二十年間（十年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，而其占有之始為善意並無過失等要件舉證以實其說，上訴人未能舉證，自無理由等語。被上訴人退輔會則以：上訴人變更被上訴人，惟前後之被上訴人均為管理機關，並無設定地上權之處分權限，僅國有財產局有處分權能，故上訴人以被上訴人為被告，顯欠缺當事人之適格。又上訴人係主張「依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條等取得時效規定」，因之上訴人須就「以行使地上權之意思，二十年間（十年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失者）」等要件舉證以實其說。又上訴人所主張占有被上訴人○‧○○三七公頃土地部分，現為一鐵皮所搭建車庫，此部分土地是否為上訴人因向劉錦森購買房地而占有之範圍，並未見上訴人舉證證明。又依該稅籍證明書資料所示，顯見上訴人占有系爭土地，應在七十五年二月以後，其占有僅十四年；縱其占有已達十年，其占有之始，亦顯然非為善意且無過失，且系爭土地現仍為公物，不得作為時效取得之客體等語，資為抗辯。
五、按有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，固應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。惟本件係因地政事務所審查通過後，依法即予公告，於公告期間內，土地權利關係人之被上訴人在公告期間內異議，上訴人依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條，依時效取得地上權登記規定，依法起訴請求被上訴人就上開土地，應容忍上訴人辦理時效取得地上權登記，而容忍地上權登記，不得異議屬不作為，自不涉及被上訴人應如何設定地上權予上訴人之處分權問題，且參照最高法院五十一年度台上字第二六八○號判例：「國有財產撥給各地政府機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准管理機關起訴，代國家主張所有人之權利」，本件被上訴人為聲明異議人，上訴人起訴請求被上訴人容忍上訴人依時效取得地上權登記，上訴人自得以管理機關之被上訴人退輔會為被告，其當事人仍為適格，先予敘明。
六、上訴人主張坐落苗栗縣苗栗市○○段二一六七、二三○九地號土地為被上訴人台糖公司所有，同段二一五七、二三一○地號土地為被上訴人苗栗水利會所有，同段二三一二地號土地為中華民國所有，並由退輔會管理，上訴人於六十七年七月間向劉錦森購買門牌號碼苗栗市勝利里二十鄰篤行八十號房屋（稅籍一二八五八號），即占有使用同段二一六七地號如附圖所示Ａ面積Ｏ．ＯＯ九六公頃、二三Ｏ九地號Ｅ面積Ｏ．ＯＯＯ三公頃、二一五七地號Ｂ面積Ｏ．ＯＯ一八公頃、二三一Ｏ地號Ｄ面積Ｏ．ＯＯ二五公頃、二三一二地號Ｃ面積Ｏ．ＯＯ三七公頃土地，作為房屋、庭院、圍牆、車庫使用迄今，上訴人因主張就上開土地時效取得地上權而向苗栗地政事務所申請為地上權登記，經權利人異議，嗣經苗栗地政事務所調處不成立等事實，業據上訴人提出苗栗地政事務所調處紀錄影本、苗栗地政事務所時效取得地上權利位置影本、買賣所有權移轉契約書影本、契稅繳納通知書影本、房屋稅籍證明影本、苗栗縣政府函、苗栗縣政府簡便行文表、地籍圖謄本、戶籍謄本各一份、土地登記簿謄本五份、四鄰證明書四紙、照片為證，並經原審勘驗現場，並囑託苗栗地政事務所測量，製有實測圖附卷可稽，堪信為真實。
七、上訴人主張就上開系爭土地因時效取得地上權，是否有理由，茲分述如次：
（一）被上訴人台糖公司、退輔會部分：
１、按稱「地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目而使用其土地之權」，固為民法第八百三十二條所明定。但無權占有他人土地建築房屋，或在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，有最高法院二十九年滬上字第一○一號判例可稽。又依民法第七百七十二條之規定「地上權之取得時效，準用民法第七百六十九條、第七百七十條規定」，故地上權取得之要件為：以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失者十年），方得請求登記為地上權人。又主張時效取得地上權之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照）。再者，占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」同院八十四年度台上字第七四八號判決亦著有明文。
２、本件上訴人係主張「依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條等取得時效規定」，因之上訴人須就「以行使地上權之意思，二十年間（十年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失者）」等要件舉證以實其說。經查：上訴人所主張「聲請人（原告）自六十七年七月間向劉錦森君承買苗栗市勝利里二十四鄰篤行八十號房屋：：」乙節，顯見其係以「買受人因取得房地所有權而占有」之主觀意思而占有，而非以行使地上權之意思而占有。申言之，衡諸常情與經驗法則，及社會上交易慣習，一般人購買土地上之房屋時，主觀上均係連同房屋所坐落土地一併購買，而非僅購買地上建物、卻不購買坐落土地。則依上訴人之主張，其主觀上意思顯係以買受人地位而占有，至為灼然。另查：上訴人對於其主張占有被上訴人管有土地達二十年（十年），為被上訴人所否認，上訴人所主張善意占有被上訴人退輔會零點零零三七公頃土地部份，現地為一鐵皮所搭建車庫，此部份土地是否為上訴人因向劉錦森購買房地而占有之範圍，並未見上訴人舉證證明。而依上訴人所提出之「證五」稅籍證明書，並未有訟爭之零點零零三七公頃部份，足見上訴人主張並非真正。再者，依該稅籍證明書資料，課稅標的物有四部份，起課年月分別為六十年一月、七十五年二月、七十五年二月、七十五年二月，顯見上訴人占有系爭土地，應在七十五年二月以後（蓋七十五年二月時若已有車庫，當時稅捐單位查核時，應已一併納入起課房屋稅）。準此，則上訴人占用系爭土地之時間充其量僅十四年，然縱其果真占有已達十年，其「占有之始」亦顯然非為「善意且無過失」，蓋因上訴人明知車庫部份並非向劉錦森購買範圍，當然明知為無權占有，上訴人非為善意無過失。基上所述，上訴人既未能舉證其占有系爭土地達十年、二十年，且縱令其可證明占有達十年，其占有之始亦顯非善意且無過失，其請求於法無據。再者，「公物之廢止」為行政處分，參諸行政程序法第九十二條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。
有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」益足明稽。雖上訴人執詞主張「公用目的早已廢止」云云，然系爭土地既未經主管機關為廢止公用之行政處分，依法仍屬公物，自不得作為時效取得之客體。而且，公用財產變更為非公用財產時，由主管機關督飭該管理機關移交財政部國有財產局接管，國有財產法第三十五條第一項定有明文。系爭土地至今仍由被上訴人管理，未變更為非公用財產，益見系爭土地仍為公物。因之上訴人之訴顯然無理由。至於上訴人以系爭土地為住宅區，非屬公物等語為主張。然查，系爭土地是否為住宅區，與其是否為公物，核屬二事，蓋任何一種土地使用分區，均可能會有公物的存在。以系爭土地而言，不因編為「住宅區」而生廢止公物之效果。
（二）被上訴人苗栗水利會部分：
１、上訴人主張就被上訴人苗栗水利會所有坐落苗栗市○○段○○○○○號內面積○‧○○九六公頃，第二三○九地號內面積○‧○○○三公頃為時效取得地上權，該二筆土地早在三十餘年前即為廢棄圳路，已無灌溉功能，數十年來並無以公用之目的，其上已遍居民宅，應認其公用目的早已廢止。且該地於六十六年九月一日依都市計畫變更為住宅區，早已非公共用地，因此該地係屬公有非公共用，得為時效取得地上權標的等語。被上訴人則辯稱系爭二三一○及二一五七地號土地，原係為苗栗水利會作為灌溉使用之事業用地，依水利法第四十六條等相關規定，水利建造物之廢止拆除應經主管機關之核准，在奉准廢止前仍屬水利會之公用公物，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法取得時效規定之適用等語。按公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物），具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的。然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用（最高法院七十二年度台上字第五○四○號判決參照）。經查系爭二一五七地號土地，地目為水，此有土地謄本附卷可憑，係依法編定之水溝，屬公物而具有不融通性，該地現雖因人為或自然因素未供作水溝之用，其上並有建物存在，但在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，依前開說明，並無民法上取得時效規定之適用。上訴人就此部分主張時效取得地上權，並無理由，應予駁回。
２、上訴人主張門牌號碼苗栗市勝利里二十鄰篤行八十號房屋（稅籍一二八五八號），於五十四年十一月二十四日即裝設自來水，於五十二年一月即裝表供電，於六十年一月即設有房屋稅籍，上訴人於六十七年七月間向訴外人劉錦森承買上開房屋經依法申報繳納契稅並經苗栗鎮公所監證在案，取得建物所有權，並以使用建物為目的，行使地上權之意思接續繼受占有，且有四鄰可得見證其遷入事實，依民法第九百四十七條規定，上訴人自得主張占有合併，繼受前手之占有。同時依民法第九百四十四條之規定，占有人推定其為以所有之意思，善意和平及公然占有者。經證明前後二時為占有者，推定前後二時之間繼續占有。茲上訴人使用該建物迄今，依民法第七百七十二條規定，上訴人自得請求登記為地上權人等語。本件系爭二一六七地號土地係屬公物，而不得為時效取得地上權之標的，已如前述。縱認該地非屬公物性質，則該二一六七地號與二三一○地號部分，故上訴人占用上開土地是否以行使地上權之意思而占有？按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，有如前述。經查：
⑴上訴人自訴外人劉錦森處購買之上開房屋，雖有房屋稅籍，並繳納契稅，
且經苗栗鎮公所監證在案；惟此亦不足證明訴外人劉錦森係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
⑵上開房屋所在雖於五十四年十一月二十日即裝設自來水，於五十二年即裝
錶供電，於六十一年設房屋稅籍；惟此僅足證明上開房屋所在於上開時間已占有坐落之基地，並不能證明房屋所有人係基於行使地上權之意思而占有。
⑶上訴人主張其於六十七年七月十二日購買上開房屋，並於該年農曆除夕當
日入宅納釆，且有四鄰證明云云；惟上訴人所提出之四鄰證明書縱然屬實，亦僅能證明上訴人於六十七年除夕開始占有系爭土地，尚不能憑此認上訴人係基於行使地上權之意思占有。
⑷上訴人雖主張依民法第九百四十四條規定，推定其有行使地上權之意思云
云。惟按民法第九百四十四條規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」其為占有事實之推定，即實際上占有人原則上皆被推定為所有人，占有權利與占有事實的推定規定，旨在保護占有背後的權利，賦予公信力，免除舉証責任的困難，維持社會秩序，促進交易安全，核與占有人是否以行使地上權之意思而占有之主觀要件無關。依前開最高法院判決意旨，行使地上權之意思，不在民法第九百四十四條推定之列。依民法第九百四十四條規定，亦係推定上訴人為以所有意思而占有，而非推定為以行使地上權之意思而占有，則就上訴人是否基於行使地上權之意思而占有上開土地，乃上訴人得否基於取得時效請求登記為地上權人之權利發生要件，且係例外之事實，自應由主張其權利存在之上訴人負舉證責任。
⑸上訴人稱其既於系爭土地上有建造房屋情事，依此觀，自難謂其無行使地
上權之意思云云。惟查上訴人係於六十七年間向訴外人劉錦森購買系爭土地上之房屋而占有系爭土地之事實，為上訴人所不爭執，並非上訴人於占有之始，即有於他人土地上有建築物之目的而使用土地，占有後再建造房屋之情形，本件上訴人占有系爭土地之情形，自與上開最高法院八十五年台上字第六Ｏ九號判決所述之情形不同，未能比附援引。
⑹故上訴人不能舉證證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，則其依
民法時效取得地上權之規定，訴請被上訴人苗栗農田水利會就其所有系爭土地容忍上訴人辦理時效取得地上權登記，自無理由，應予駁回。
八、綜上所述，本件上訴人主張時效取得系爭土地之地上權，為不足採，被上訴人抗辯上訴人非以行使地上權之意思占有，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人就系爭土地應容忍上訴人辦理時效取得地上權登記云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條時效取得地上權登記之規定，請求被上訴人容忍上訴人辦理時效取得地上權登記為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
Ｂ