臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第十九號
上 訴 人 丙○○複代理人 丁○○被上訴人 乙○○複代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十一日臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第六六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴新台幣柒拾陸萬壹仟捌佰壹拾元，及自八十七年十一月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○起訴主張：緣訴外人儷國建設股份有限公司（下簡稱儷國公司）以所有坐落臺中市○○段第八一○號土地（下稱系爭土地）上興建維多利雅大別墅，被上訴人亦購買其中一戶，嗣於當儷國公司週轉困難無法繼續完成所興建之房屋，而於民國（下同）八十五年二月二十九日由儷國公司、承購戶所組之自救會指派五名代表與上訴人簽訂工程承受合約書，約定⑴由上訴人繼續完成後續工程及負責辦理交屋，⑵儷國公司於「維多利雅」個案完成保存登記之後，將名下房屋及土地所有權登記為上訴人所有。⑶承購戶於上訴人塗銷系爭土地第二、三、四順位之抵押權同時，應至農民銀行辦理貸款手續，並簽立保證撥款同意書，於辦妥貸款手續後，配合辦理銀行撥款事宜，儷國公司前以系爭土地設定本金最高限額三億六千四百八十萬元之第一順位抵押權予中國農民銀行股份有限公司台中分行（下稱農民銀行），向農民銀行借款，上開銀行貸款之利息自簽約日起亦由上訴人承擔繳納。交屋完成後由承購戶負擔利息。嗣系爭土地已依約於八十五年七月二十九日由儷國公司將所有權移轉登記予上訴人，上訴人亦依約完工維多利雅房屋，並於八十六年三月間開始欲辦理將土地及建屋辦理移轉過手續及同時由承購戶向農民銀行申請貸款，斯時已有承購戶楊林雪、林曾雅玲、蔡寶桂、賴宏信、江如珀及江合春已向該銀行提出擬辦理分戶貸款申請，另承購戶林明發、吳明哲、林于儷、林坤德及林秀珍等亦原均可在八十六年三月至五月間辦理現金付款，上訴人本可將取得上開承購戶之房屋尾款繳交農民銀行，以減少系爭土地融資抵押貸款之本金，即可減少利息之負擔，詎被上訴人竟於八十六年三月二十一日向臺灣臺中地方法院聲請假處分，將上揭臺中市○○段第八一○號土地全部，予以查封登記，致上訴人無法將系爭土地辦理過戶予承購戶，承購戶因未能取得土地所有權，亦無從獲抵押貸款，以支付尾款予伊，伊亦無從將承購戶應付予伊之尾款撥還農民銀行，因而多繳利息，嗣因被上訴人上揭假處分自始不當，被上訴人亦未限期起訴，該假處分裁定其後被臺灣臺中地方法院撤銷原裁定。而被上訴人假處分期間，即八十六年三至至五月間若被上訴人未實施假處分，計可減少伊如附表所示之利息共一百七十六萬八千五百四十三元支出，此即為被上訴人假處分導致伊之損害。爰依民事訴訟法第五百卅三條及第五百卅一條之規定，訴請被上訴人賠償一百七十六萬八千五百四十三元及自八十七年十一月廿七日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百七十六萬八千五百四十三元，並自第一審起訴狀送達翌日起迄清償日止，依年息百分之五計算利息。㈢請准上訴人供擔保，宣告假執行。㈣第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（上訴人於原審聲明求為判決被上訴人應給付六百二十八萬零四十一元及自八十七年十一月廿七日起自清償日止之法定遲延利息，原審判決駁回上訴人全部之訴，上訴人就超過一百七十六萬八千五百四十三元本金及其利息部分未據上訴，業已確定）。
二、被上訴人則以：㈠本件假處分係以契約所載面積請求，惟因非特定位置範圍，亦未分割，亦非持分記載，無從確定特定範圍，對於禁止權利移轉設定負擔，固得以比例計算，但對禁止出租及其他處分行為則無從確定，當事人自以有利於己之請求，供裁定法院依職權裁定範圍，原假處分裁定法院依職權審查證物，認定假處分土地無從確定範圍而准伊所請，否則應依該土地之總價金額供擔保，上訴人亦認全部假處分並無不當而未抗告，原裁定法院亦未依職權更正原裁定，伊提起之本案訴訟即八十六年重訴三七七號，上訴人認諾伊之請求而敗訴確定，足證伊聲請假處分並無自始不當，假處分既非自始不當，上訴人以假處分自始不當為由請求損害賠償，應無理由。㈡原審民事執行處八十六年裁全聲字第三０三號裁定係命上訴人限期起訴，非命伊限期起訴，此既非原聲請人於狀載之請求聲明，亦非明顯誤載，即無隨時更正之權限，嗣後更正亦不生命令限期起訴之效果，原審迄今未命伊限期起訴，伊自無未於法定裁定期限內起訴之情形，故伊亦無未於限期起訴之情事。㈢上訴人於聲請撤銷假處分前，伊早已起訴，原審仍憑「八十六年裁全聲字第三０三號」無效且違法之裁定予以撤銷假處分，明知違法故為違法裁定。㈣伊雖於八十六年四月二十五查封系爭土地，但其後台灣台中地方法院民事執行處以伊未限期起訴為由撤銷假處分裁定，即於八十六年五月三十一日塗銷查封登記，同年六月六日又再去函地政事務所為查封登記，該次去函並非伊所聲請，是縱然上訴人受有損害亦與伊無關。㈤農民銀行之所以請求上訴人支付利息，係因上訴人承受訴外人儷國公司積欠農民銀行之債務而為，利息係依主債務之期間計算，只要本金未清償，利息即按日計算，至本金全部清償為止，故利息之支付係本於已存在之主債權，與假處分無涉，倘無主債權存在即無利息可言，故繳納利息並非損害。㈥上訴人所提承擔債務契約之日期為八十六年六月二十六日，而伊聲請假處分裁定時間及原審民事執行處假處分查封時間均較上訴人承擔債務之時間為早，故上訴人已知該筆土地業已查封仍然對儷國公司積欠農民銀行之債務為承擔，故上訴人繳納利息與伊之假處分間無因果關係等語，資為置辯。對上訴人上訴之答辯：聲明求為判決上訴駁回。
三、上訴人主張訴外人儷國公司以系爭土地上興建維多利雅大別墅，被上訴人亦購買其中一戶，嗣於當儷國公司週轉困難無法繼續完成所興建之房屋，而於八十五年二月二十九日由儷國公司、承購戶所組之自救會指派五名代表與上訴人簽訂工程承受合約書，約定⑴由上訴人繼續完成後續工程及負責辦理交屋，⑵儷國公司於「維多利雅」個案完成保存登記之後，將名下房屋及土地所有權登記為上訴人所有。⑶承購戶於上訴人塗銷系爭土地第二、三、四順位之抵押權同時，應至農民銀行辦理貸款手續，並簽立保證撥款同意書，於辦妥貸款手續後，配合辦理銀撥款事宜，儷國公司前以系爭土地設定本金最高限額三億六千四百八十萬元之第一順位抵押權予農民銀行，向農民銀行借款，上開銀行貸款之利息自簽約日起亦由上訴人承擔繳納。交屋完成後由承購戶負擔利息。嗣系爭土地已依約於八十五年七月二十九日由儷國公司將所有權移轉登記予上訴人，上訴人亦依約完工維多利雅房屋，並於八十六年三月間開始欲將土地及建屋辦理移轉過手續及同時由承購戶向農民銀行申請貸款，斯時已有承購戶楊林雪、林曾雅玲、蔡寶桂、賴宏信、江如珀及江合春已向該銀行提出擬辦理分戶貸款申請，被上訴人於八十六年三月二十一日向臺灣臺中地方法院聲請假處分，同年四月二十五日被上訴人向同法院聲請執行，將該土地全部予以假處分查封登記，及上訴人聲請台灣台中地方法院命令地限期起訴，並以被上訴人未限期起訴為由，聲請台灣台中地方法院撤銷該假處分，嗣經臺灣臺中地方法院以八十六年裁全聲字第四一三號裁定以被上訴人未限期起訴為由撤銷上開假處分裁定，被上訴人雖不服，提起抗告，亦經駁回確定等情業據上訴人提出工程承合約書影本、土地登記簿謄本、原審向農民銀行調取楊林雪等承購戶向農民銀行辦理分戶貸款之申請及審核表十件為證，被上訴人對上開書證並不爭執，復經本院調取台灣台中地方法院八十六年全字第九四七號、八十六年執全字八０六號、八十六年裁裁全聲字第三０三號、八十六年度裁全聲字第四一三號撤銷假處分卷、本院八十六年度抗字第七四三、八十六年抗字第七四四號號卷查明屬實，自堪信為真實。
四、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第五百二十九條第一、二項定有明文。又假扣押裁定因第五百二十九條第二項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文，又該條之規定依同法第五百三十三條，於假處分準用之。依準用之結果，假處分因限期未起訴而被撤銷者，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害。本件上訴人請求之訴訟標的有二，其一為假處分自始不當所受之損害賠償請求權，其二為假處分因未限期起訴被撤銷所受之損害賠償請求權。茲就後者為論述：按民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條後段之規定，其要件只要符合①假處分因未依限期起訴被撤銷、②債務人因假處分受有損害、③假處分與債務人所受之損害間有因果關係，假處分之債務人即得向債權人請求損害賠償。被上訴人雖對上開三要件均否認之，本院爰分別論述如次：
㈠關於本件有無上開①之要件，即假處分因未依限期起訴被撤銷之情形：
１查本件系爭假處分裁定已因上訴人以被上訴人有民事訴訟法第五百二十九條第二
項之規定之情形而向台灣台中地方法院聲請撤銷假處分，經該法院撤銷假處分，該案經被上訴人抗告，亦被駁回抗告確定在案，則上訴人主張被上訴人之假處分有因民事訴訟法第五百二十九條第二項之規定（未限期起訴）而撤銷之事實，即無不合。
２雖被上訴人以台灣台中地方法院八十六年裁全聲五字第三０三號裁定雖有命令起
訴之裁定，然該裁定所列債權人為丙○○，債務人為乙○○，主文為「債權人應於本裁定送達後十日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴」，乃係命上訴人限期起訴，並非命被上訴人限期起訴，雖台灣台中地方法院在八十六年六月十日又有裁定更正，將原裁定中當事人欄中債權人丙○○，債務人乙○○，更正為債務人丙○○，債權人乙○○，然原錯誤裁定既非原聲請人狀載之請求聲明，亦非明顯錯誤，非屬民事訴訟法第二百三十二條誤寫之顯然錯誤，縱為更正裁定，不生限期起訴之效力云云。惟查被上訴人上開抗辯，於原審更正裁定後，即以之為由對於更正之裁定提起抗告，業經本院八十六年抗字第七四四號裁定認原審之更正裁定合於民事訴訟法第二百三十二條之規定，更正裁並無不合，駁回其抗告，業已確定在案，本院同此見解，認原限期起訴之裁定，雖當事人誤列丙○○為債權人，乙○○為債務人，然此為顯然誤寫，自得為裁定更正，故自更正裁定送達被上訴人後，自發生限期起訴之效力，被上訴人上開抗辯自不可採。
３被上訴人復抗辯在命令限期起訴以前即有提起本案訴訟，且該本案訴訟亦經上訴
人之認諾而為上訴人敗訴之判決，原撤銷假處分之確定裁定不當云云。惟查：被上訴人於八十六年六月十三日收受上開更正裁定，有送達證書附上開命令起訴卷內可稽，迄八十六年八月二十日本院八十六年抗字第七四三號裁定時止，被上訴人雖曾有提起本案訴訟，然起訴係聲明「被告（即上訴人）應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地，持分面積二二八‧七九平方公尺，移轉登記予原告（即被上訴人）」，然其原假處分係聲請供擔保就上訴人所有之坐落台中市○○區○○段○○○○號土地全部為禁止轉讓、設定抵押、出租及其他一切處分行為，經台灣台中地方法院八十六年度裁全字第九四七號裁定准許，此為被上訴人所不爭執。準此，被上訴人聲請假處分之標的係上開土地全部，（二二五六六平方公尺）而其起訴者請求移轉其中之二二八‧七九平方公尺，僅係其假處分之十分之一，顯難認其係就本案為起訴，其起訴既難認係已就本案為起訴，自與未起訴同，嗣經本院八十六年抗字第七四三號裁定以之為理由，維持原台灣台中地方法院之撤銷假處分裁定，並已確定，被上訴人猶執其已有本案訴訟，不應依上訴人之聲請撤銷假處分云云，亦無可採。
４被上訴人雖又以伊雖於八十六年四月二十五查封系爭土地，但其後台灣台中地方
法院民事執行處以伊未限期起訴為由撤銷假處分裁定，即於八十六年五月三十一日塗銷查封登記，同年六月六日又再去函地政事務所為查封登記，該次去函並非伊所聲請，是縱然上訴人受有損害亦與伊無關云云。惟查台灣台中地方法院於五月三十一日以債權人未限期起訴經由撤銷假處分裁定為由發函地政事務所囑託塗銷查封登記，然被上訴人亦於八十六年六月十九日以撤銷假處分之裁定尚未確定，不應立即塗銷查封登記，向該院聲明異議，台灣台中地方法院同此一見解，於聲明異議以前即發現不應立即塗銷查封登記，而再去函囑託查封登記，原塗銷查封登記固有不當，然再次查封登記，乃合於被上訴人之意願，並無不合，該查封登記焉能謂與被上訴人之假處分無關？被上訴人上開抗辯亦非可採。
５依上所述，上訴人主張被上訴人因未遵限期起訴之法院命令，經伊聲請法院撤銷
假處分獲准，合於民事訴訟法第五百三十三條准用同法五百三十一條所定假處分裁定因第五百二十九條第二項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害，要無不合。
㈡關於本件有無上開②、③之要件，即上訴人是否受有損害及假處分與損害間是否
有因果關係部份：經查，１上訴人主張儷國公司因於系爭土地上興建「維多利亞」別墅，嗣該公司週轉困難
無法交屋，乃於八十五年二月廿九日與訴外人儷國公司、房屋承購戶代表江合春等五人三方即訂立工程承受合約書，約定由上訴人繼續完成後續工程及負責辦理交屋，儷國公司併將該土地全部過戶至上訴人名下，及以該土地設定第一順位抵押權向農民銀行所貸款之利息亦由上訴人承擔繳納。嗣上訴人承受儷國公司之未完工程及交屋，迄八十六年三月間擬開始辦理移轉過戶及交屋之際，被上訴人竟於八十六年三月二十一日向臺灣臺中地方法院聲請將上揭土地假處分獲准並予執行，致上訴人無法將系爭土地辦理過戶予承購戶，且上揭土地自被假處分後，導致承購戶無法辦理土地之移轉登記，銀行因而在此一情況下無法核准揆款予承購戶，承購戶因而無法將貸得之房屋貸款償還予上訴人，上訴人因而無法將應取得之款償還農民銀行，而多支付利息，因上開假處分致伊受有損害。經查：本件假處分之查封登記日期為八十六年四月二十三日，嗣同年六月十三日台灣台中地方法院依上訴人之聲請撤銷原假處分裁定，台灣台中地方法院即囑託台中市中正地政事務所塗銷查封登記，台中市中正地政事務所於八十六年六月五日塗銷查封登記完畢，嗣被上訴人對撤銷假處分之裁定抗告，台灣台中地方法院認為該裁定尚未確定，不應塗銷查封登記，又再囑託台中市中正地政事務所恢復查封登記，台中市中正地政事務所於八十六年六月十日再辦理查封登記，嗣撤銷假處分之裁定抗告事件經本院駁回抗告，台灣台中地方法院囑託台中市中正地政事務所為塗銷查封登記，該所於八十六年九月二十五日辦理塗銷查封登記，有台中市中正地政事務所九十年八月十日九十中正地所一字第一二九五號函附卷可稽（見本院卷㈠第八十頁）。而系爭土地興建房屋之承購戶於八十六年三至五月間已分別向農民銀行申請分戶購置房屋貸款，（詳細申貸送件日期及申貸金額如附表㈠所示），此有原法院向農民銀行調取之申貸申請書及審核表附卷可稽。又如客戶於申請時備齊資料，自申請至協調同意貸款需六至十五個營業日之作業時間，此有申請書及農民銀行九十一年五月十三日函附卷可憑，（參本院卷㈠第一五七頁、原審卷第一六八頁），系爭貸款申請之承辦人員陳文昭於本院亦證稱：「我是負責授信部分，如果有蓋我的印章就是我承辦的。」「當銀行碰到土地貸款有被假處分，在假處分沒有解除以前我們銀行不會給他撥款，所以我們銀行要等到假處分解除以後再撥款。」等語（見本院卷㈠第一百七十二頁）。按農民銀行上開函指出，如客戶之申請資料備齊，最多十五個營業日即可核貸，十五個營業日，以每星期五個營業日計算，為三星期，日曆天為二十一天，則上開承購戶之申請貸款日最早者為八十六年三月十九日，加計二十一天，應為八十六年四月九日以前可以辦理完成，然八十六年四月六日該土地即被假處分查封登記，自有影響農民銀行核准承購戶之貸款手續甚明，參以本件台中市中正地政事務所於八十六年九月三十日發函予台灣台中地方法院表示已經塗銷查封登記，台灣台中地方法院於同年十月三日收受，該案不久即分別於八十六年十一月十三日、八十七年四月二十一日、八十六年十一月十三日、八十六年十一月十三獲准貸款核撥，足證上開假處分確已影響上開貸款之核撥，上訴人主張如未假處分，該房屋貸款撥下後，應交予伊償還抵押借款之本金，伊因本金可以減少，利息可以少付，然因假處分致本金未能減少，多付利息，受有損害，並與假處分間有因果關係，自堪予採信。
㈡被上訴人雖又抗辯農民銀行之所以請求上訴人支付利息，係因上訴人承受訴外人
儷國公司積欠農民銀行之債務而為，利息係依主債務之期間計算，只要本金未清償，利息即按日計算，至本金全部清償為止，故利息之支付係本於已存在之主債權，與假處分無涉，倘無主債權存在即無利息可言，故繳納利息並非損害。並以上開假處分之查封登記係於八十六年四月二十五日，同年五月三十一日塗銷查封登記，同年六月六日再次為查封登記，而上訴人承擔債務之日期依上訴人自認之事實，係八十六年六月二十六日（八十八年十二月七日筆錄），故上訴人對前開查封之事實已知情，仍為債務承擔，故上訴人之繳息與上開假處分間無因果關係云云。惟查：⑴上訴人於原審八十八年十二月七日審理中，所自認之事實為確認伊所提出之由儷國公司與上訴人共同出具債務承擔約定書予農民銀行之日期為八十六年六月二十六日（原審卷一一八頁）。然依上訴人與訴外人儷國公司、房屋承購戶代表江合春等五人三方即訂立工程承受合約書，約定儷國公司將名下房地所有權移轉予上訴人，上訴人承受儷國公司與承購戶間之買賣契約，上訴人應完成後續之工程，該約第八條就銀行對保撥款部分約定：承購戶應於上訴人塗銷系爭土地第二、三、四順位之抵押權同時，至農民銀行辦理貸款對保手續，並簽立保證撥款同意書。承購戶應於辦貸款手續後，配合辦理銀行撥款事宜，其衍生利息，於簽立本約起應由乙方（即上訴人）負擔利息，俟交屋完成後由丙方（承購戶）負擔利息。上開簽約日期為八十五年二月二十九日（見原審卷第第七頁、第九頁反面）。是上訴人自八十五年二月二十九日起即承擔儷國公司應繳農民銀行之抵押貸款之利息債務甚明。按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。民法第三百零一條定有明文。依條文之解釋，承擔契約於第三人與債務人訂立契約之時，債務承擔契約即成立於第三人與債務人間，僅在經債權人承認後，始對債權人生效，而發生債務人免責，債務人主體移轉為第三人而已。然在債權人承認以前，第三人對債務人即已發生履行承擔之義務，於本案，上訴人自八十五年二月十九日訂約之日起，即有代儷國公司繳納儷國公司自斯時起應繳納之抵押貸款之利息之義務。僅自八十六年六月二十六日儷國公司、上訴人、農民銀行三方簽立債務承擔約定書時，始以書面將債務之主體變為上訴人而已，上訴人既自八十五年二月十九日即負有代儷國公司繳納抵押貸款之利息之義務，如無假處分查封登記，則因承購戶向農民銀行申請抵押貸款本得於不動產移轉登記完成後以所有權人名義，順利獲得貸款，撥予上訴人，由上訴人撥還農民銀行，則上訴人應履行之繳納銀行貸款利息之本金即可減少，因上開假處分查封登記，致使移轉登記無法進行，承購戶因而未能取得所有權，農民銀行自無從准許承購戶之抵押貸款，承購戶既自無從取得貸款，上訴人即無從撥還農民銀行，致原抵押貸款之本金無從減少，所生之利息即無從減少，上訴人應繳之利息原本可以減少，因假處分致無從減少，上訴人自已受有損害，且該損害，難謂與假處分無相當因果關係，被上訴人以利息為上訴人本金未清償以前本應繳之款，及以上訴人與農民銀行簽立之債務承擔約定書在假處分之後為由，抗辯本件上訴人無損害及本件假處分與上訴人之損害間無因果關係云云，核均不足採。
㈢依上所述，被上訴人上開抗辯均不可採，從而上訴人依民事訴訟法第五百三十三
條準用同法第五百三十一條後段之規定，請求被上訴人賠償因假處分所受之損害，核屬有據，應予准許。
五、次就本件上訴人雖主張受有有附表㈠㈡明細表之損害，茲分敘如次：㈠關於明細表㈠中於楊林雪、蔡寶桂、江如珀、江合春部份：查楊林雪、蔡寶桂、
江如珀、江合春等四人最後申貸送件日期為八十六年三月十九日，加計二十一日之審核期間，應於四月底即可順利撥款，上訴人請求自八十六年五月二十五日開始計算損害之利息，自屬有據，又本件之假處分係於八十六年九月二十五日辦理塗銷查封登記，上訴人請求至計息塗銷查封登記以前之八十六年八月二十四日止，亦屬有據，故均應予以准許。
㈡關於明細表㈠賴宏信部份：查賴宏信於八十六年五月十二日始送件申貸，如加計
審核期間二十一日，則需至八十六年六月二日初始會核准，其請求自八十五年五月二十五至八十六年六月三十日止計算之利息超過九日，應予比例扣除三千三百十元（13609÷37×9），予以駁回，其餘部份，應予准許。
㈢關於明細表㈠中之林曾雅玲部份：查林曾雅玲固於八十六年三月三十日即送件申
貸，然假處分查封登記後，其貸款仍遲至八十七年四月二十一日始獲核准，據農民銀行函復稱因林曾雅玲於八十七年四月四日提供不動產擔保登記謄本，估價報告於八十七年四月八日完成，故林曾雅玲之申請資料於塗銷查封登記後，仍未備齊，故其貸款於申貸送件後，仍有其他因素始未核准，即不能歸究於假處分之原因，故上訴人此部份之請求，核不應准許。
㈣關於明細表㈡部份：上訴人雖主張於明細表㈡中之承購戶均已準備現金，如未假
處分查封登記，則於移轉登記完成，渠等即可將房屋尾款全部償還，惟此為被上訴人所否認，查上訴人主張上開承購戶林明發、吳明哲、林于儷、林坤德、林秀珍均已準備現金，隨時可以償還尾款之事實，自負有舉證責任，雖上訴人聲請傳訊上開證人，然證人或稱對當時情形不記得，或多次通知均未到庭，上訴人訴訟代理人亦表示捨棄不需再通知證人，故上訴人對此一主張仍未能舉證以實其說，尚難以採信，故此部份之請求即屬無據，不應准許。
㈤依上計算所得，上訴人請求之金額在七十六萬六千一百八十元之範圍內及其遲延
利息應予准許，超過部份即屬無據，應予駁回。（000000－00000－00000－00000－0000＝766180）
六、綜上所述，上訴人本於民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條後段請求上訴人給付一百七十六萬八千五百四十三元，及自民國八十七年十一月二十七日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於七十六萬六千一百八十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年年十一月二十七日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人上開勝部分，金額未逾一百五十萬元，被上訴人不得上訴，一經判決即告確定，核無宣告假執行或免為假執行之必要，上訴人假執行之聲請及被上訴人免為假執行之聲請均應予駁回。上訴人敗訴部份假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日
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