臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第一九一號
上 訴 人 乙○○?
被 上訴人 甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十二日台灣彰化地方法院九十年度訴字第二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人對上訴人所有座落彰化縣○○鄉○○段第三七八、三七九、四五一
地號應有部分各九分之二之土地，以彰化縣北斗地政事務所於民國七十四年九月廿三日登記之第一順位權利價值新台幣三百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈢第一、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決所載者相同，予以引用外，補稱：㈠原審法院認本件系爭抵押權所擔保之借款債權關係存在，無非係以前案執行異議
之訴確定判決理由中之判斷以及最高法院八十八年度台上字第二二三○號裁判要旨以為論據，惟前一執行異議（確認本票債權不存在）之訴，於該訴訟程序中，均將爭點圍繞於「系爭本票是否真正」，嗣雖因該本票蓋有上訴人之印鑑章而推定該本票為真正，致上訴人遭敗訴之判決，但該訴訟程序中當事人雙方對於系爭本票債權與設定本件抵押權之原因債權是否同一，以及本件抵押權之借款原因債權是否確係存在，均未予竭盡主張、攻擊防禦及舉證，更遑論詳加審理、判斷。
是前執行異議之訴確定判決之效力，仍不應拘束本件抵押債權存否之部分。
㈡又消費借貸契約為要物契約，除須雙方當事人意思表示合致外，並以金錢或其他
代替物之交付為契約成立要件，倘抵押權所擔保之消費借貸債權不成立或不存在者，抵押權亦因無所附麗而不存在，本件被上訴人既稱曾貸予上訴人三百萬元，對於借款之合意及交付借款之事實，自應由被上訴人負舉證責任，證明兩造間確有三百萬元抵押債務存在，不能僅被上訴人所執有上訴人於七十四年九月四日所簽發，票號第二三三○六三號，到期日為七十五年八月三日之為真正，率予認定系爭抵押債務存在。
㈢又本件抵押權設定契約書係於七十四年九月十九日，存續期間至七十九年九月十
八日止，而上開本票早在本件抵押權設定前即已存在，且與抵押權存續期間不符，況於設定前，倘上訴人即已簽發本票向上訴人貸得三百萬元，則該抵押權設定自可逕行記載為「新台幣三百萬元」而無須記載「最高限額新台幣三百萬元」，由此益見被上訴人辯稱本票係上訴人提供抵押設定後，向被上訴人借款而交付之憑據，顯不足採。實則上開本票發票日為七十四年九月四日，上訴人並於同日即七十四年九月四日提供座落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號等十一筆土地持分予王丹設定最高限額三百八十萬元之抵押權為擔保，嗣於七十七年六月間將該筆土地移轉登記與王丹之丈夫黃金標，以代償上訴人所欠王丹之債務，是上訴人所簽發本票債務已因清償而消滅，否則豈有設定抵押、移轉登記與王丹夫婦之可能。又上開本票存根聯，經法務部調查局鑑定結果，認其上所註記筆跡筆墨與本票上筆墨筆色反應相同，研判係使用同墨色反應之筆所書寫，足證上訴人所簽發之本票係上訴人欠王丹之借款憑證，非係爭抵押設定之借款憑證。
三、證據：補提刑事判決影本一份，法務部調查局鑑定通知書影本一紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決所載者相同，予以引用外，補稱：㈠本件訴訟上訴人在八十六年業已向原審法院提出「執行異議」之訴（八十六年度
訴字第三五三號），並聲明：求為確認被告（即被上訴人）執有原告（即上訴人）於民國七十四年九月四日所簽發，民國七十五年八月三日到期，票號第二三三０六三號，金額新台幣參佰萬元之本票債權不存在，而該本票即為系爭第一順位抵押權所擔保之債權憑證。該訴訟經原審法院八十六年度訴字第三五三號民事判決、鈞院八十七年度上字第三一０號民事判決及最高法院八十八年度台上字第二九七四號民事裁定，均駁回上訴人之訴並確定。上訴人於本件重行訴訟時，訴訟標的改為「請求確認抵押權所擔保之債權不存在」，並主張與八十六年度所提之「執行異議及確認本票債權不存在」事件為不同之訴訟標的，因而主張本案不受確定判決效力之拘束。惟上開訴訟與本件系爭事實，就「債權存在與否」之爭點上，兩訴實為重疊而競合一致，前訴訟既經確定，自應受其判決效力之拘束。
㈡退步言，縱認前後二訴之訴訟標的不同，惟就訴訟標的以外當事人所主張之重要
爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判決之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，如此方符民事訴訟法上之誠信原則。
三、證據：補提民事判決影本二份，民事裁定一份，並聲請調閱原審法院八十六年度訴字第三五三號執行異議事件案卷。
理 由
一、本件上訴人主張：伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段第三七八、三七九、四五一地號土地（重測前為彰化縣○○鄉○○○段第一二三之一、一二三之二、一二三之
二五、一二三之二六及一二五地號，後因分割合併為同地段一二三之二五、一二
五、一二三之二六地號）應有部分各九分之二，於民國（以下同）七十四年九月二十三日為被上訴人設定第一順位最高限額抵押權三百萬元，因訴外人王振騰（即上訴人之兄、被上訴人之父）同意借予伊新台幣（以下同）三百萬元以代償塗銷訴外人鄭錦琇、陳鐘三百萬元之抵押債務，伊遂同意以被上訴人名義，就系爭土地設定相同金額之抵押權，因伊之印鑑章及系爭土地之所有權狀均由被上訴人之父所保管，孰料渠等竟先後於七十四年九月二十三日及七十五年三月二十六日向北斗地政事務所辦峻第一順位及第二順位抵押權各三百萬元之登記，惟伊對被上訴人僅負前開代償之三百萬元債務，並無另一筆三百萬元金錢消費借貸契約存在，被上訴人於原審法院八十九年度訴字第一二二一號確認抵押債權不存在訴訟中，陳明王振騰代伊償還許萬煙三百萬元債務係設定第二順位抵押權，則本件第一順位三百萬元抵押債權被上訴人始終不能證明債權存在，伊自有即受確認判決之法律上利益。又上訴人於八十六年四月十四日向原審法院提出八十六年訴字第三五三號執行異議之訴，訴之聲明係「確認被告（即被上訴人）執有原告（即上訴人）於民國七十四年九月四日所簽發，民國七十五年八月三日到期，票號第二三三０六三號，金額新台幣參佰萬元之本票債權不存在」，該訴訟均針對「本票債權關係」之存否為審理及認定，與本件訴訟標的法律關係係「抵押權所擔保之原因債權關係」顯非同一，即非同一事件，自不受前案確定判決之拘束。另本件被上訴人已於原審法院八十八年度執字第八七七二號強制執行拍賣系爭抵押物分配得款二百六十九萬五千六百五十九元，亦因已領得強制執行分配款而債權消滅等情，爰求為確認上開抵押權所擔保之債權不存在之判決。
二、被上訴人則以：系爭第一順位最高限額抵押權於七十四年九月二十三日設定登記，所擔保者，乃被上訴人執有上訴人於七十四年九月四日所簽發，到期日為七十五年八月三日、票號二三三０六三號，金額三百萬元之本票，該第一順位抵押權所擔保債權之存在與否，已於原審法院八十六年度訴字第三五三號執行異議及確認本票債權不存在之訴經三審判決駁回上訴人之訴確定，而該本票債權為系爭第一順位抵押權唯一擔保之債權，對該確認債權不存在之訴訟標的法律關係已有既判力，則依民事訴訟法第四百條第一項規定，當事人不得就該法律關係更行起訴等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人主張伊所有上揭系爭土地應有部分於七十四年九月二十三日為被上訴人設定第一順位最高限額抵押權三百萬元，該抵押權業經被上訴人持上訴人於七十四年九月四日所簽發，到期日七十五年八月三日，票號第二三三０六三號，金額三百萬元之本票，聲請拍賣抵押物，經原審法院以八十六年度執丙字第一五二三號為強制執行在案，嗣上訴人提出債務人異議之訴請求聲明：「求為確認被告（即被上訴人）執有原告（即上訴人）於民國七十四年九月四日所簽發，民國七十五年八月三日到期，票號第二三三０六三號，金額新台幣參佰萬元之本票債權不存在；暨判決鈞院八十六年度執丙字第一五二三號原告與被告間拍賣抵押物強制執行事件就原告所有坐落如附表所示三筆土地所為強制執行之程序應予撤銷」，業經原審法院以八十六年度訴字第三五三號、本院八十七年度上字第三一０號民事判決及最高法院八十八年度台上字第二九七四號民事裁定駁回上訴人之訴確定，而被上訴人又於原審法院八十八年執字第八七七二號執行程序參與分配而已受償二百六十九萬五千六百五十九元等情，業據提出土地登記簿謄本、拍賣抵押物裁定及原審法院民事執行處強制執行金額計算書分配表為證，並有前開執行異議之訴民事判決及裁定在卷可稽，復為被上訴人所不爭執，堪信屬實。
四、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。查被上訴人係以上訴人於七十四年九月四日所簽發，到期日七十五年八月三日，票號第二三三０六三號，金額三百萬元之本票，持以行使系爭三百萬元第一順位最高限額抵押權，聲請拍賣抵押物，是該抵押權所擔保之債權應為該紙本票之票據權利。查上訴人於另案原審八十六年度訴字第三五三號債務人異議之訴中，係主張該紙本票為上訴人開立予被上訴人胞姊王丹以玆借款，事後上訴人已將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號等十一筆土地持分移轉登記與王丹丈夫黃金標名下，以抵償上訴人所欠王丹之債務，因此上訴人所簽發之系爭本票已因清償而消滅云云，被上訴人則稱該紙本票係其父王振騰代上訴人清償積欠他人之債款，由上訴人開立交付與被上訴人之父收執，並指定設定系爭第一順位抵押權與被上訴人，嗣被上訴人之父將該紙本票及借款債權讓與被上訴人等語，因此該紙本票之原因關係應為借貸契約，是被上訴人對上訴人有票據及借款之債權請求權存在，為請求權之競合，從而系爭三百萬元之最高限額抵押權所擔保者應包括本票債權及借款債權在內。就系爭抵押權所擔保之本票債權請求權言，已於前案債務人異議之訴事件中確認存在，揆諸上揭規定，上訴人不得再更行起訴請求確認此部份抵押權所擔保之本票債權不存在。
五、次按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判決之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院八十八年度台上字第二二三０號裁判要旨參照）。本件上訴人提起上開債務人異議之訴中，其判決中已認定該紙本票並非交付與王丹作為擔保，而係交付與訴外人王振騰以擔保上訴人積欠王振騰之借款，且上訴人明知該本票借款債權王振騰已讓與被上訴人，從而上訴人確有簽發該紙本票並對上訴人負有債務，並據以駁回上訴人之訴，是系爭抵押權所擔保之借款債權關係亦確實存在，此部份之事實，亦於上開案件判決理由中已明確予以判斷，揆諸上揭說明，上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，核與上開案中認定事實已屬相反。上訴人尚以上開債務人異議之訴，於訴訟程序中，均將爭點圍繞於「系爭本票是否真正」，嗣雖因該本票蓋有上訴人之印鑑章而推定該本票為真正，致上訴人遭敗訴之判決，但該訴訟程序中當事人雙方對於系爭本票債權與設定本件抵押權之原因債權是否同一，以及本件抵押權之借款原因債權是否確係存在，均未予竭盡主張、攻擊防禦及舉證，更遑論詳加審理、判斷，是前執行異議之訴確定判決之效力，仍不應拘束本件抵押債權存否之部分云云，自無可採。
六、又上訴人主張被上訴人就第一順位抵押權已於原審法院八十八年度執字第八七七二號強制執行拍賣系爭抵押物事件，分配得款二百六十九萬五千六百五十九元，，有原審法院執行處強制執行金額計算書分配表附卷可稽。經查該筆債權本金連同法定利息在內共計四百三十九萬八千九百零四元，為兩造不爭之事實。按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額新台幣若干元」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制。故其利息、違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權。是被上訴人僅受分配取得二百六十九萬五千六百五十九元，在最高限額三百萬元範圍內，尚有三十萬四千三百四十一元有優先受償之權利，而超過三百萬元部分即一百三十九萬八千九百零四元雖無優先受償權，惟該部分既未受償其債權仍然存在。故而就被上訴人已受償之二百六十九萬五千六百五十九元部分，係因強制執行之結果而使債權獲得滿足歸於消滅，此部份被上訴人已無權利再向上訴人請求，該部分法律關係之存否並無不明確，亦不致使上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，上訴人實無即受確認判決之法律上利益，其不得再請求確認此部份被上訴人之債權不存在，另超過二百六十九萬五千六百五十九元之部分債權既尚未受償，其債權即仍存在未予消滅。是本件系爭抵押權所擔保之債權仍有部分存在。從而，上訴人請求確認被上訴人對上訴人所有上揭系爭土地於七十四年九月廿三日登記之第一順位權利價值三百萬元之抵押權所擔保之債權不存在為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證於本判決之基礎，已無若何影響，不另贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十一 年 一 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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