臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第二一九號
上 訴 人 己○○
庚○○○丁○○乙○○丙○○訴訟代理人 戊○○上 訴 人 辛○○被 上訴人 甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一二五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○新臺幣柒萬伍千元，給付上訴人庚○○○、辛○○各新臺幣拾萬元，及均自民國八十九年四月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之二十五，上訴人己○○負擔百分之六十，餘由上訴人庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款分別定有明文。經查，上訴人己○○原請求被上訴人給付殯葬費用新臺幣（下同）七十六萬九千四百元，在本院減縮請求為六十四萬九千四百元；另上訴人在本院擴張聲明請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人在本院追加依不當得利、瑕疵擔保之法律關係請求被上訴人賠償其所受損害，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，且經被上訴人為本案之言詞辯論，其追加之訴應予准許。又被上訴人所涉違反藥事法等刑事案件，並非本件訴訟之先決問題。被上訴人謂本件有以該案法律關係是否成立為據，為此請在該案最高法院判決前暫停本件民事訴訟程序云云，實有未合，本件訴訟程序自毋庸停止，先予敍明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○均係被害人林廖招之法定繼承人，因被上訴人並未取得合法醫師資格，而於八十七年五月初，在林廖招住處，為林廖招、庚○○○、辛○○等三人看診、把脈、按穴道後，訛詐稱只要服用伊所販賣之高級中藥丸及中藥粉三個月至七個月之時間，身體健康，養顏美容云云，致林廖招、庚○○○、辛○○三人不疑，林廖招遂以七萬五千元之價格，庚○○○、辛○○夫妻二人則各以十萬元之價格分別向被上訴人購得不明中藥材製成之偽藥一批服用。又林廖招經被上訴人以非法之方法診療，復以詐術「三個月包醫到好」之欺騙手段，交付金錢，再服用被上訴人所製造販賣摻有西藥成分之中藥丸及中藥粉達一個月後，導致臉色蒼黃、呼吸喘、四肢水腫、食慾不振、頭痛、睡意、抑鬱昏睡、血壓上升、血尿、尿閉，經檢查結果，證實為中藥中毒之腎臟衰竭之病變，須施以血液透析治療，惟被上訴人仍囑林廖招繼續服用伊所交付之藥品，即可不必洗腎，經轉診後，林廖招終因服用被上訴人所給予之中藥導致腎臟病變而死亡，林廖招之死亡與被上訴人之診療、製造、販賣、給藥行為具有相當因果關係，被上訴人亦因違反藥事法罪，經本院以八十八年度上訴字第二七一七號刑事判決判處有期徒刑二年在案。爰依繼承、侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償林廖招生前向被上訴人購買之中藥費用、看護及醫療費用共二十六萬六千四百元（含①購買藥費七萬五千元。②看護費、醫藥費、增加生活費用〔下稱看護費等〕合計十九萬一千四百元）予上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○；另賠償上訴人庚○○○、辛○○向被上訴人購買之中藥藥品費用各十萬元；賠償上訴人己○○支出之殯葬費用七十六萬九千四百元（殯葬費部分，經上訴人己○○在本院減縮聲明為請求被上訴人給付六十四萬九千四百元本息）；並賠償上訴人己○○慰撫金五十萬元、賠償上訴人庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○各三十萬元之慰撫金等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人對上開精神慰撫金部分未聲明不服，該部分已告確定。）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○二十六萬六千四百元；給付上訴人庚○○○十萬元；給付上訴人辛○○十萬元；給付上訴人己○○六十四萬九千四百元；及上開金額均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。及補充陳述：⑴被上訴人公然掛牌「祐安堂」收費執行醫療業務，明知未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，並詐稱其為七十多歲及深諳醫理，誇大藥效，致林廖招及庚○○○、辛○○陷於錯誤，接受被上訴人問診把脈按穴道並買藥，被上訴人有詐欺事實，林廖招、庚○○○、辛○○已依民法第九十二條規定向被上訴人撤銷意思表示，被上訴人應依不當得利規定，返還藥物之價金。⑵被上訴人販賣偽藥為違反法律強行規定之「無效」行為，契約應屬無效，被上訴人應依不當得利規定，返還價金。⑶被上訴人販賣偽藥，為不完全給付，及瑕疵給付，使被害人腎臟及健康受到傷害，屬加害給付，應負瑕疵擔保責任。林廖招已囑庚○○○於八十七年九月十四日以郵局存證信函通知被上訴人解除契約，被上訴人自應負損害賠償責任。⑷被上訴人有侵權行為：①被上訴人故意販賣偽藥。②被上訴人故意以背於善良風俗之方法，以偽藥冒充純中藥，違反公益及誠信原則，不依正當方法履行債之義務本旨。③被上訴人違反保護他人之「藥事法」、「醫師法」，致被害人健康及身體權受有損害，應賠償上訴人之損害等語。
二、被上訴人則以：被上訴人並未以詐術欺騙上訴人辛○○、庚○○○及林廖招購買中藥，林廖招本身原即有多種病痛，伊僅介紹林廖招購買中藥而已，林廖招之死亡與服用被上訴人介紹購買之中藥無關，被上訴人無須負損害賠償責任。上訴人在原審主張係基於侵權行為請求損害賠償，上訴後復主張本件買賣為無效契約，及主張被上訴人應負瑕疵給付擔保責任等語，上訴人一則主張契約無效，一則主張其契約仍有效，顯然前後予盾。本件林廖招之死因既經鑑定與服用上開中藥間無相當因果關係，被上訴人自無須負損害賠償責任等語。再本件縱令被上訴人行為有所不當，該行為亦係發生於八十六、七年間，上訴人遲至二年後始提起本件損害賠償之訴，其請求權時效業已消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠請求駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
三、被上訴人抗辯本件行為時為八十六、七年間，上訴人至二年後始提出本件訴訟，其請求權時效已消滅等語。惟查，本件被上訴人行為時間雖為八十七年五月間，惟上訴人係於八十七年十月六日始向台中市衛生局提出檢舉，有前開刑事判決書在卷可稽，上訴人應係於其時始確認有損害賠償請求權，嗣上訴人於八十九年四月十七日向原審提起本件民事訴訟請求被上訴人負損害賠償責任，有民事訴訟起訴狀一份在原審卷為證，尚未逾二年之請求權時效至明，被上訴人上開抗辯自無可採，先予敍明。
四、上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○請求被上訴人賠償七萬五千元藥費，上訴人庚○○○、辛○○各請求被上訴人賠償十萬元藥費部分：
㈠、上訴人主張林廖招業已死亡，而上訴人己○○為林廖招之夫、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○皆為林廖招之子女，均係林廖招之繼承人，被上訴人有為林廖招、庚○○○、辛○○三人看診、把脈、按穴道，及出售不明中藥予林廖招等三人服用，而擅自執行醫療業務，被上訴人因販賣偽藥及違反醫師法犯行，經本院判處有期徒刑二年等情，有死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表、本院八十八年度上訴字第二七一七號刑事判決各一份為證，且經證人許文叡、許麗櫻在本院證稱在卷，自堪信為真實。被上訴人辯稱其未販賣偽藥，亦未為林廖招、庚○○○、辛○○等三人執行醫療行為，自無足採。再林廖招、庚○○○、辛○○三人已各支付藥費七萬五千元、十萬元、十萬元予被上訴人之事實，業據證人廖雪惠在本院證稱在卷（見本院卷㈠第一二０頁），並有詳載林廖招三人已支付上開藥費予被上訴人、及扣得載明庚○○○、辛○○（起訴書誤載為廖國棟）已付清各十萬元藥費事實之臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三二０七號起訴書、庚○○○活期儲蓄存款存摺影本一份在卷可稽，再上訴人庚○○○於八十七年九月十四日以郵局第五二七號存證信函通知被上訴人退還藥費，載明：「．．於本（八十七）年五月下旬向台端購買服用，台端稱：「十萬元服用七個月，五萬元服用三個，價金須先預付，並視服藥情形隨時送藥」，本人及配偶（按即辛○○）選擇服用七個月，家母選擇服用三個月（另台端稱再加二萬五千元可調製較好的藥），三人總計二十七萬五千元，皆已全數付清，並由台端親自點收。．．．」等語，該存證信函業經被上訴人於同年月十八日收受，被上訴人於收受後對該存證信函內容並未否認一節，有上開存證信函及收受回執影本各一份在本院卷為證（見本院卷㈠第七－十頁），堪信上訴人此部分主張為真正，被上訴人辯稱其僅介紹購買中藥，並無看診、販賣偽藥，自無可採。
㈡、按「違反保護他人之法律者，推定其有過失。」，修正前民法第一百八十四條第二項定有明文。被上訴人有違反醫師法、藥事法行為，致林廖招、庚○○○及辛○○等人分別受有交付上開藥費之損害，已如前述，上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○均本於林廖招繼承人之地位，與庚○○○、辛○○依民法第一百八十四條第二項規定，請求被上訴人賠償其所受損害各七萬五千元、十萬元、十萬元，為有理由，應予准許。
四、上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○請求被上訴人賠償看護費等合計十九萬一千四百元；上訴人己○○請求被上訴人賠償殯葬費六十四萬九千四百元部分：
㈠、上訴人主張被上訴人販賣摻有西藥成分之中藥予林廖招服用，致林廖招服用後，因中藥中毒導致腎臟衰竭、病變而死亡，林廖招之死亡與被上訴人之診療、製造、販賣、給藥行為具有相當因果關係，被上訴人自應負損害賠償之責，爰請求被上訴人賠償前開看護費等、殯葬費等情，固據上訴人提出行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年六月出版之「透視大陸藥品八」內第十四頁至第十七頁（有關「中藥摻西藥成分」及「為何不宜摻加西藥成分」及「檢出之西藥成分、重金屬之副作用及毒性介紹」文章一份、蔡靖彥編著，八十七年版「常用藥品手冊」第一００頁至第一０九頁影本及相關仿單影本各一份、行政院衛生署疾病管制局八十八年八月廿四日出版第五卷第三四期之「疫情監視摘要報導」第四八一頁：「英國發現中藥導致腎病變」報告、被害人林廖招第000000000Ｅ病歷表一份、診斷書翻譯中文本一份、國泰綜合醫院2001年優良醫學研究論文演講會演講摘要影本一份、聯合報剪報影本一份、藥品照片為證，然為被上訴人否認。經查，林廖招雖已於八十八年三月二十三日死亡，且被上訴人因販賣偽藥及違反醫師法罪，經本院刑事庭判處有期徒刑二年在案，然本件林廖招死亡之原因及與服用被上訴人所提供中藥之相關性，經原審送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認「病人（即林廖招）應先有高血壓導致腎衰竭，後因使用中藥丸，以其藥物成分中：indomethacin、caffeine、acetaminophen等，在腎功能不好之病人使用，或可造成腎功能急速惡化，但一般而言，藥物所致腎功能異常，常可逆復原，本病人經年接受血液透析治療，可補救藥物之傷害，應不是本病人之直接死因。雖藥物在本病人腎衰竭原因中無法排除，但是病人本身原本就有腎臟之慢性病患，如果藥物使用不當，當然會有負面影響，病人直接死因為肺炎及尿毒症」等情，有該委員會第八九二四六號鑑定書一份在原審卷可稽，再經本院於九十年八月二日送請同上委員會鑑定，其鑑定意見為：「一、由初住院腎臟超音波所示兩腎萎縮，因此『腎衰竭』應無疑義，且『慢性』的可能性很高。再由『腎臟病理切片』顯示慢性腎絲球硬化症（glomerulousclerosis） 之外，且有間質性腎小管腎炎（tubulo-interstitial nephritis） 。表示有藥物毒性所致腎衰竭的可能，至於何種藥物，無法確認。二、從病情概要，病人應先有高血壓導致腎衰竭，後因使用中藥丸，以其藥物成分中：indomethacin、caffeine、acetaminophen等 ，在腎功能不好之病人使用，或可造成腎功能急速惡化，但一般而言，藥物所致腎功能異常，常可逆復原，本病人經年接受血液透析治療，可補救藥物之傷害，應不是本病人之直接死因。三、雖然依一、二推斷：藥物在本病人腎衰竭原因中無法排除。但是，病人本身原本就有腎臟之慢性病患，如果藥物使用不當，當然會有負面影響。結論：一、『中藥丸』引起腎衰竭惡化的原因，不能排除。二、病人直接死因為肺炎及尿毒症。」等情，有行政院衛生署九十一年五月二十一日衛署醫字第０九一００三四三九七號函及所附該署醫事審議委員會第九０二三六號鑑定書在本院卷可稽，再經本院於九十一年十月三日及十六日送同上委員會再次鑑定林廖招之腎衰竭與其死因即尿毒、肺炎間有何關聯時，其鑑定意見雖為：「慢性腎臟功能不好之病患，其腎臟功能惡化的順序為：１、腎臟儲備能力不足。２、慢性腎不全。３、慢性腎衰竭和尿毒症、本案病人經腎臟超音波、切片和病史診斷為慢性腎臟功能不好。罹患慢性腎不全至慢性腎衰竭後，腎臟功能會變壞而導致尿毒症、尿毒症病人因免疫力較差，較易得肺炎。」等語，有行政院衛生署九十二年三月五日衛署醫字第０九二０二００三五五號函及所附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書一份在本院卷可稽，然參考前二次送鑑定結果均無法確定服用上開中藥與林廖招死亡間有相當因果關係等情，難據第三次鑑定就其三者間之關聯所為之解釋為有利於上訴人之證據，上開鑑定並無法證明林廖招之死亡與服用被上訴人提供之藥物間有相當因果關係，至上訴人提出之上開文獻資料，僅足供一般醫學上之參考，不足據為具體個案之證據。此外，上訴人復未提出其他積極事證證明林廖招之死亡與被上訴人提供之藥物間有相當因果關係，上訴人主張自無可採。
㈡、末按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年度台上字第四八一號判例參照）。本件上訴人雖主張被上訴人販賣摻有西藥成分之中藥予林廖招服用，致林廖招死亡，惟上訴人無法證明林廖招服用被上訴人販售之中藥與其死亡間有相當因果關係，已如前述，從而，上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○基於繼承關係，請求被上訴人賠償林廖招生前支付之看護費等合計十九萬一千四百元，上訴人己○○請求被上訴人賠償其為林廖招支付之殯葬費六十四萬九千四百元，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○等人基於繼承、侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人應給付其七萬五千元，及上訴人庚○○○、辛○○基於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付其各十萬元，及上開金額均各自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人己○○、庚○○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○○等人逾此金額以外之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，原審不准所請，尚有未洽，上訴論旨，指其不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件係第二審確定事件，本判決所命被上訴人給付部分，未逾新臺幣一百五十萬元，經本院判決後已不得上訴第三審，兩造聲明願供擔保聲請為准免假執行之宣告，核無必要，併予敍明。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，爰不予一一論述。被上訴人聲請訊問證人黃稟，核無必要，併予敍明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日
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