臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第二四四號
上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○法定代理人 黃裕星訴訟代理人 徐榮泱右當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月六日臺灣苗栗地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明請求判決：㈠、原判決廢棄。㈡、確認上訴人等在被上訴人所有坐落苗栗縣○○鄉○○段八五九及八六○地號土地如原審附圖所示紅色部分面積七二．八九平方公尺土地有地上權登記請求權存在。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外並補稱：㈠、系爭坐落苗栗縣○○鄉○○段八五九及八六○地號土地為國有地由被上訴人管理，因上訴人之先父鄢燧任職於被上訴人單位，獲配宿舍，上訴人等隨父居住於該宿舍，考慮至先父退休或終老時，被上訴人必將索回宿舍，為求能有安身立命之處故於民國六十七年間，以被上訴人所有系爭土地上有建築物及竹木為目的，在該土地內如原判決附圖所示紅色部分建築平房迄今和平繼續占有已逾二十年，因此檢具四鄰證明於八十八年三月向苗栗縣大湖鄉地政事務所為時效取得地上權登記之請求。㈡、上訴人等既為占有系爭土地而以有建築物及竹木為目的行使地上權之事實既應受民法第九百四十三條規定：「占有人於占有物行使之權利，推定其適法有此權利」之保護。㈢、證人鄢瑄瑄（原名鄢桂明）即上訴人姐妹於九十年八月二日到庭證稱「我們有資訊是抱著在時效完成後，可以取得房子地上權，因此才蓋房子」等語足徵上訴人建屋時主觀上即有行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人丙○○六十三年即已取得法學士之資格對於地上權之要件當知之甚明，其餘上訴人雖非法學士，然亦受過基礎法學教育主觀上即基於時效取得地上權之意建屋，又證人謝克明亦到庭證稱：當時丙○○有告訴我土地及房屋在蓋過二十年後取得權利等語，可知上訴人等建屋之初主觀上以行使地上權之意為之等語並補提祖先之墳墓保護費及協助親屬與鄉親之分配表影本，署名鄢燧函影本，大陸同胞來台探病用診斷書影本、入出境管理局旅客證件留存收據影本、公證書影本等件並請求問證人鄢瑄瑄（原名鄢桂明）、鄢良安。
二、被上訴人聲明請求判決如主文所示，其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決記載相同部分引用外並補稱：㈠、甲○○一人申請地上權登記，嗣以兄妹四人起訴請求確認地上權存在，鄢瑄瑄庭稱：「我認為我有地上權」又稱：「這房子與我無關，我幫小弟出錢」其言行前後顛倒，權義概念不清，隨處轉變。㈡、上訴人請謝克明、許鳳生等四位證人提出書證明，系爭增建房屋為鄢燧所建，嗣又配合上訴人改稱上訴人所建。㈢、上訴人謂當時興建系爭增建房屋並非其父分配宿舍不夠住云云，唯於被上訴人請求拆屋還地案中又陳稱係因不夠住而增建系爭房屋。㈣、上訴人稱其父退休金不多，給付滯留大陸之長子鄢良安（上訴人同父異母兄）後，民國六十六年間不足興建系爭房屋，而所提證據所示給付鄢良安金錢之事係在民國八十一年，其時序顛倒等語，並補提原審法院八十八年度訴字第三九五號拆屋還地事件八十九年六月十三日言詞辯論筆錄影本。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：坐落苗栗縣○○鄉○○段八五九及八六○地號土地為國有地由被上訴人管理，民國六十七年間上訴人以在該土地有建築物及竹木為目的在該土地如原判決附圖所示紅色部分七二．八九平方公尺建築平房，占有使用該土地已逾二十年並於八十八年三月間檢具四鄰證明，向苗栗縣大湖地政事務所申請時效取得地上權登記並經受理公告，嗣因被上訴人提出異議，經調處結果，駁回上訴人之申請等情，爰求為確認上訴人就系爭土地有地上權登記請求權存在之判決。
二、被上訴人則以：原判決附圖所示黃色部分建物，為上訴人之父鄢燧配住之宿舍，鄢燧未經被上訴人同意擅於宿舍旁原判決附圖所示紅色部分系爭土地搭建系爭建物居住，本屬無權占有，鄢燧及其配偶已亡故，其子女即上訴人及鄢瑄瑄（原名鄢桂明）等均已成年，經被上訴人分別於八十八年一月間，五月間以存證信函終止借貸關係，催請遷讓宿舍，並另案請求彼等遷讓宿舍及拆屋還地等情，資為抗辯。
三、按占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用七百六十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務，然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障碍除去，俾完成地上權登記，最高法院八十三年台上字第三二五二號著有判例，易言之須占有人已向地政機關請求地上權登記，法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，查上訴人於原審提出之土地登記申請書影本所示，依時效取得申請地上權登記之申請人（權利人）僅有上訴人甲○○一人，其餘上訴人乙○○、丙○○並非申請人亦未列為權利人，揆諸前開判例意旨，上訴人乙○○、丙○○請求確認時效取得地上權登記請求權存在，即無權利保護之必要，不應准許，本院僅應就上訴人甲○○是否具備時效取得地上權要件，予以審酌。
四、查上訴人之父鄢燧原任職被上訴人單位配住宿舍，上訴人等隨父居住宿舍旁空地原種菜圍有樹籬，六十七年間在種菜之空地建築系爭房屋等情，業經上訴人丙○○敍明（見本院卷四十一頁），上訴人甲○○係民國000年0月00日出生，有戶籍謄本在卷可憑，建屋時年僅十六歲就讀國中立經其自承。上訴人中年齡最長者且具有法學士學位者即上訴人丙○○於本院陳述：「我們的訴求僅是因居住在系爭地已有二十多年對系爭房子有感情捨不得搬家，只請求可以給我們續住，並不是要貪圖那塊地，對造要我們拆屋還地，律師說我們可以請求地上權」等語（見本院卷四十頁）參以被上訴人於八十八年一月間業已以存證信函向上訴人催討宿舍，有存證信函在卷（原審卷八十九頁），而上訴人甲○○於八十八年三月三十日始向大湖地政事務所申請地上權登記，並於申請書備註欄記載「合併前占有人鄭燧與現占有人甲○○占有狀態達二十年，主張時效取得該宗土地一部分之地上權」，亦有該申請書影本在卷（原審卷十一頁）可按，上訴人甲○○主張其於六十七年間，即有行使地上權之意建築系爭房屋之事實與上開事證不符不足採信。
五、次查上訴人甲○○地上權登記申請書備註欄記載：「合併前占有人鄢燧與現占有人甲○○之占有狀態達二十年．．．」已如上述，其提出之四鄰證明即鍾許菊妹、古金統、許鳳生、解春英、謝克明等證明書，均記載系爭地上建物係鄢燧所建，雖其後謝克明八十九年五月七日出具之證明書記載係三兄弟（上訴人）出資所建，謝克明並於原審證述係鄢燧之長子、次子（指丙○○、乙○○）來買建材云云，證人許鳳生亦於原審證述曾聽鄢燧說：「小孩拿錢給他要他幫其蓋房子」等情，與甲○○申請地上權登記時提出之證明書及申請備註欄之記載不同，其後之書證及證言，不足採信。上訴人甲○○六十七年間年僅十六歲就讀國中，並無資力，上訴人甲○○雖主張係其姐鄢瑄瑄（原名鄢桂明）借款供其建屋，然查鄢瑄瑄（桂明）於原審原為共同原告，上訴人及其原審訴訟代理人於八十九年七月十七日言詞辯論時均陳述系爭建物係上訴人丙○○、乙○○出資建造，迨八十九年八月三日言詞辯論時鄢桂明撤回起訴，法官再次訊問出資情形始改稱係上訴人三人出資，鄢桂明借款給上訴人甲○○建屋云云（見原審卷七十三頁、八十一頁、八十二頁），先後不一，證人鄢瑄瑄（桂明）於本院證稱：「我於原審一直都沒有出過庭，我哥哥丙○○告訴我稱因我已結婚，且我常常出國不在國內，所以將我除名」又稱「因我覺得是鄢家一份子，我有幫弟弟出錢，所有應有地上權」、「我有幫最小弟弟（甲○○）出錢」、「無（為自己出錢），這房子與我無關」、「當我給我爸爸二萬元，花到工程上應是一萬多元詳細數目我沒問．．．」證人鄢瑄瑄既稱係借款與甲○○，何以未算清金額即將款項交與其父鄢燧施工，嗣後又列為原告，顯見鄢瑄瑄縱有交款與其父施工之事，亦難認係借款與當時年僅十六歲之甲○○建屋，證人鄢瑄瑄證言偏頗不足採信，上訴人提出祖先墳墓保護費及協助親屬鄉親之分配表，署名鄢燧函大陸同胞來台探病用診斷書，入出境管理局旅客證件留存收據、公證書影本等，及請求傳訊滯留大陸之鄢良安（上訴人同父異母兄）無非證明鄢燧六十六年十月退休雖領有退休金十三萬元左右，然於八十一年間鄢良安來台探親，鄢燧將退休金換為美金四千元，交由鄢良安帶回大陸交予相關人員之事實，惟查該事實之有無，並不足以證明甲○○曾出資興建系爭房屋，自無斟酌及傳訊該證人之必要，又上訴人甲○○於取得系爭土地地上權登記前，自無從自居為地上權人，占有系爭地，上訴人主張其應受民法第九百四十三條規定有權占有推定之保護一節，亦不相干，附此敍明。
六、綜上，上訴人丙○○、乙○○並未申請登記地上權，其請求確認地上權登記請求權存在，無權利保護必要不應准許，上訴人甲○○未能證明其已具備時效取得地上權登記請求權之要件，其請求確認請求權存在，亦不應准許，原判決駁回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判核無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法對於本院上開認定之結果無影響，不予論列，併予記明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 茆亞民中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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