臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第二四七號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間給付贈與物事件，上訴人對於中華民國九十年三月七日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第三八五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人曾於七十三年間同意將其所有坐落台中市○○區○○○段
一九八、一九九、一九九－一、一九九－二、一九九－四號（重測分割後為台中市○○區○○段四六七、四六七－九、四六七－一○、四五四、四五四－三號）內土地，無償提供五十坪予被上訴人，作為編定使用開放後之建築用地，並立有同意書一紙交付被上訴人，嗣該土地經台中市政府編定為住宅區，可供建築使用，且前述之青田段四五四號土地，經土地重劃為台中市○○區○○段三五八及三五九號土地，雖被上訴人催告上訴人履行，惟為上訴人所拒，求為命：上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○號、面積０‧０二八九六六公頃土地（以下稱系爭土地），所有權應有部分十萬分之三六六０八號土地，移轉登記與被上訴人之判決（被上訴人原請求上訴人將系爭土地所有權應有部分一萬分之五七０七移轉登記與被上訴人，嗣於本院減縮）。
二、上訴人則以：被上訴人所提出之同意書並非真正，且依同意書所載，係同意將當時一部分耕地無償移轉登記給被上訴人，因違反法律強制規定，顯係以不能之給付為契約標的，且該同意書所載：「做為嗣後編定使用開放後之建築用地」等語，充其量僅在說明被上訴人取得系爭土地後將來之用途，當時既未約定俟系爭土地變更為建地後始辦理所有權移轉登記，自無民法第二百四十六條第一項但書規定之適用。被上訴人不得以無效之同意書請求上訴人履行。縱認被上訴人所提出之同意書為真正，惟系爭土地本屬兩造之父所有，而信託登記在上訴人所有。被上訴人已表示自願拋棄繼承，自不得再為請求。又上訴人就系爭土地之所有權僅應有部分十萬分之三六六０八，經訴外人李賴春鳳、何賴寶珠、賴炤丹聲請原法院囑託地政機關辦理假處分查封登記，已處於給付不能狀態等語，資為抗辯。
三、按債務人之不動產，如被執行查封，依現行土地登記規則第一百二十九條規定，於法院撤銷查封前，登記機關不得許債務人申請移轉登記，則債權人請求債務人辦理不動產所有權之移轉登記，即處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。本件上訴人所有系爭土地之所有權僅應有部分十萬分之三六六０八（原為所有權全部，嗣於訴訟進行中移轉，僅餘應有部分十萬分之三六六○八），而上訴人所有系爭土地應有部分十萬分之三六六○八，已於八十八年間，經訴外人李賴春鳳、何賴寶珠、賴炤丹聲請原法院囑託地政機關辦理假處分查封登記，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷六八頁），依前述說明，上訴人對系爭土地所有權應有部分十萬分之三六六０八，即喪失移轉之處分權。被上訴人訴請上訴人辦理系爭土地所有權應有部分十萬分之三六六０八移轉，已成給付不能，其請求自不能准許，至被上訴人以系爭土地應有部分十萬分之三六六○八雖經假處分，惟土地並未滅失，假處分權利人應將該部分土地移轉與被上訴人云云，顯於法不合，不足採取。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判駁回被上訴人之訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果並無影響，毋庸逐一論述。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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