臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第二八四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 方鴻枝律師複代 理 人 吳雄仁律師
陳端輝律師被 上訴人 昇旺營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年四月十八日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二五四一號），提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（已確定部分除外），均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（已確定部分除外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲據上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決，先此敍明。
二、被上訴人主張：伊於民國（下同）八十八年五月七日向南投縣政府承攬「南投縣國姓鄉福龜村農村社區景觀及農業環境改善工程」，上訴人嗣於同年月二十九日與伊就上開工程中之大木作部分工程（下稱系爭工程）簽訂工程承攬契約，伊並於簽約之日給付上訴人工程款新台幣（下同）八十萬元，依該承攬契約，包括大木作之鐵件基座在內，上訴人均應依設計圖說施作，且依系爭工程承攬契約第五條約定，上訴人應於八十八年九月七日完成系爭工程。惟被上訴人未依約履行，經南投縣政府計劃室主任蔡碧雲出面協調並達成協議，約定上訴人應於八十八年九月十日完工，伊並提供二百萬元週轉金與上訴人。詎上訴人亦未依前開協議內容施工。嗣南投縣政府於八十八年十一月十九日對上訴人施作之系爭工程中「Ｃ型田中起居室」、「Ｂ型草梅亭」進行抽查，結果發現有多項不合設計之處，其中關於木柱斷面部分南投縣政府原設計應為十五公分乘十五公分，上訴人亦以此製作設計圖無誤，但其竟不按圖施作，均於木柱刨光後僅餘斷面十四．三乘十四．三公分，而與原設計不符。系爭工程係上訴人設計施作，但系爭工程無法通過南投縣政府之抽查，顯見係因可歸責於上訴人之事由，致工作物發生瑕疵，且其瑕疵已重大致不能達使用之目的，故南投縣政府要求伊拆除重作，伊爰依民法第四百九十五條規定，於八十九年三月二十二日具函聲明解除契約及請求損害賠償。伊已僱工拆除全部系爭工程，上訴人自應返還預付工程款二百八十萬元，及給付逾期工程罰款一百七十五萬五千元、施作未完成之拆除費用十五萬元、鐵建部分補強費一十萬元，計四百八十萬五千元予伊等情，爰依工程承攬契約之法律關係提起本件訴訟，求為命上訴人應給付伊四百八十萬五千元及自八十九年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決（原判決就本金部分僅判命上訴人給付三百萬元，而駁回被上訴人超出部分之訴，另被上訴人請求其保證人長潤工程顧問有限公司給付部分，經原判決以其訴為無理由，一併予以駁回，均未據被上訴人聲明不服，均已確定）。
三、上訴人則以：㈠、系爭大木作工程之工地應由被上訴人先行完成其所負責之基礎工程，並加清理後，交付予伊，伊始得施作。兩造之工程合約雖約定應於八十九年九月七日完工，嗣又協議延至八十九年九月十日，但被上訴人之基礎工程施作緩慢，迄八十八年九月六日始將棄鞋墩之基礎工程清理完成，田中央起居室之工地則由合約原定之二十五棟追加至三十七棟，其工地遲至八十八年九月八日始交付予伊，棄鞋墩則遲至八十八年九月十六日始開挖，均影響伊工程之施作，是伊殊不可能於八十八年九月十日完成工程。且伊至八十八年九月九日巳完成工程項目，共三百九十四萬一千二百七十元，伊依付款辦法，檢同發票、收據等與被上訴人核對，經被上訴人簽收無誤。依工程合約第十一條付款辦法第一項：被上訴人應按合約實作項目及數量，按期估算付款。伊前揭巳完成部分請款，扣除巳付二百八十萬元，被上訴人應再給付一百一十四萬一千二百七十元，經伊向其請款，其竟藉詞不付，伊乃於八十八年十二月十九日以存証信函表示終止合約。㈡、本件系爭工程，係被上訴人向訴外人南投縣政府承攬，再轉包予伊，兩造之權利義務關係，悉以兩造之工程合約為據，至被上訴人與南投縣政府間之契約非可當然拘束伊。被上訴人就兩造合約所附之施工細節不清，故於轉包予伊後，由伊再作細部規劃，並經被上訴人之代表人經理蔡裕國於伊所作大木作施工詳圖簽字同意後，伊始完全依被上訴人之指示施工。因被上訴人所施作之基礎工程中之鐵板基座斷面寬度為一四．六公分，伊之大木作斷面為與之搭接，故向訴外人蔡先哲定作十五公分之木柱後，又加以刨光為十四．五平方公分（即十四．五乘十四．五公分），此經建築師所派之現場監工林俊作證指出乃在合法之公差之內，至南投縣政府於八十八年十一月十九日僅抽查大木作工程中之「Ｃ型田中起居室」、「Ｂ型草梅亭」各一棟，且未通知伊到場，亦未經建築師簽認，是其抽查尺寸表所載木柱斷面為十四．三平方公分顯不正確。但縱與南投縣政府原設計圖不符，而經抽查不合格，亦非可歸責予伊，蓋伊乃依被上訴人之指示，配合其鐵件基座之尺寸而加以施作，其責任自在於被上訴人。且依南投縣政府回函，其乃要求僅就抽查不合格二座中之木柱予以拆除重作而已，並未命將伊已施作之三十七棟悉數拆除，因被上訴人所親作之基礎工程有嚴重缺失，包括田中起居室之基礎工程未以砌石施作，水平高程（低）誤差，結構不穩，埋柱深度不足，灌漿不合規定等多項，均非連同伊所承作之大木作均予拆下不能改善，故其乃未會同伊到場處理之情形下，擅自將伊所承作不在抽查不合格之列之工程全部拆除，再委他人承作，迄今不能通過縣府之驗收，均非伊之責任。綜上，被上訴人以上開理由聲明解除契約，並向伊請求賠償，為無理由等語，資為抗辯。
四、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人所繪之系爭工程設計圖尺寸與南投縣政府之原設計不符，且未按圖施工，致其工作發生重大瑕疵，不能達使用之目的，而經南投縣政府命令拆除其工作，自可歸責於上訴人，被上訴人聲明解除兩造之承攬契約，請求上訴人返還其已付之工程款二百八十萬元，並因上訴人未按約定期限完成工程，而應付違約金二十萬元予被上訴人，而判命上訴人應給付被上訴人三百萬元，並自八十九年九月十日起加給法定遲延利息，且酌定相當之擔保金額，准為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其上開敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠、原判決關於伊敗訴部分廢棄；㈡、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人於本院最後言詞辯論之前到場，答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
五、兩造不爭之事實：㈠被上訴人主張其於八十八年五月七日向南投縣政府承攬「南投縣國姓鄉福龜村農
村社區景觀及產業環境改善工程」總價為一千四百六十六萬元，被上訴人與上訴人乃於同年月二十九日就系爭工程大木作部分簽訂工程承攬契約，總價為七百七十六萬九千元，另加十六萬元之防腐費用，南投縣政府指定全部工程應完工之日期為八十八年九月十二日，兩造就大木作部分約定上訴人應完工之日期為八十八年九月七日，嗣協議延至八十八年九月十日，被上訴人已支付上訴人工程款八十萬元及週轉金二百萬元，合計為二百八十萬元之事實，業據被上訴人提出兩造間之工程承攬契約書及與南投縣政府之工程契約書等件為證，復為上訴人所自認。㈡關於上訴人所承作系爭大木作工程之木柱施工法為先製作鐵板基座與水泥基礎固
定（其情形如原審卷第一四六頁所附相片所示），木柱再塞入鐵板基座之兩片鐵板之中，由兩片鐵板予以夾住，再以螺絲鎖住之事實，為兩造所是認（見本院卷第二宗第三五四頁準備程序筆錄、本院卷第一宗第二九○－二九一頁被上訴人說明狀說明三㈠Ｂ部分之說明）。
㈢關於木柱之斷面，南投縣政府指定應為十五公分乘十五公分，上訴人所製作之大
木作大樣圖及設計圖之木柱斷面亦為十五公分乘十五公分，並無錯誤，為兩造所承認，原判決第十一頁認上訴人所繪設計圖木柱斷面為十四點三平方「公尺」，與南投縣政府所要求之木作基礎斷面為十五平方「公尺」尺寸明顯不符乙節，為自行認作主張，被上訴人未主張上訴人之設計圖繪製錯誤乙節，為被上訴人所是認（見本院卷第一宗第三十七頁筆錄、第二九一頁第一～二行、第三○八頁設計圖、第二宗第三五三頁第一～六頁準備程序筆錄）。
㈣南投縣政府於八十八年十一月十九日就被上訴人所承包之系爭工程之「Ｃ型田中
起居室」、「Ｂ型草梅亭」各一座加以抽查，抽查時上訴人未會同在場，南投縣政府雖提出構造物尺寸抽查明細表，但未經承包商及監造建築師簽認，嗣南投縣政府僅命被上訴人就木柱斷面尺寸不足抽查不合格部分拆除重作，未抽驗部分並未要求拆除重作，惟被上訴人將上訴人所施作部分之大木作工程全部拆除，但被上訴人不能證明未抽驗亦經其拆除部分與經抽查部分所見有相同之尺寸不足之瑕疵，有南投縣政府出具之「構造物尺寸抽查明細表」，八十八年十二月九日八八投府農輔字第八八二○四九九九號函，九十二年九月九日府農輔字第0000000000－0號函各乙件在卷可證（見原審卷第七七－七八頁、本院卷第二宗第二八八頁），並為被上訴人所自認（見本院卷第一宗第一七三頁第一行、第一九三頁、第二○七頁、二○八頁）。
㈤上訴人主張其至八十八年九月九日已完成工作項目共達三百九十四萬一千二百七
十元，依兩造合約第十一條付款辦法第一項被上訴人應按合約實作項目及數量按期估算付款，扣除已付二百八十萬元後，被上訴人應再付一百一十四萬一千二百七十元，向被上訴人請款，被上訴人對其工作項目及數量、金額不爭執，但以上訴人係提出無關第三人之統一發票請款，與合約約定不符而拒付，上訴人則以其係以個人名義承作工程，不可能有個人之發票供報稅之用爭執，並於八十八年十二月十九日以存證信函表示終止合約，終止合約後，上訴人即未再施作任何工程，有該存證信函在卷可證（見原審卷第五七－六二頁），並為上訴人所自認（見本院卷第二宗第一七二頁準備程序筆錄）。
㈥被上訴人係於八十九年三月二十二日始以存證信函聲明解除兩造之工程合約，有存證信函乙件可證（見原審卷第十七頁）。
㈦被上訴人自承本件鐵板基座兩鐵片之間實作之寬度為十四．五公分（見本院卷第
一宗第二九一頁）；被上訴人聲明解除兩造工程合約及拆除上訴人施作之大木作後，於工地現場所留用之鐵板基座兩片鐵板之間之寬度為十四．六公分之事實，為被上訴人所自認（見本院卷第二宗第一九三頁）。
六、兩造之爭執要旨及本院得心證之理由：本件兩造之爭執要旨，厥在於被上訴人主張上訴人向其所承攬之「南投縣國姓鄉福龜村農村社區景觀及產業環境改善工程」中大木作工程，未依兩造工程合約所定於八十八年九月十日完成工作，且所完成部分之工作物，因可歸責於上訴人之事由，致具有重大之瑕疵不能達使用之目的，故依民法第四百九十五條之規定，解除兩造之工程契約，並請求上訴人賠償其損害，是否有據？經查：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請
求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第四百九十五條固定有明文。惟依同法第四百九十四條之論理解釋，其立法之本意，乃指所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，苟其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建之情形，即不許解除契約；如其瑕疵重大，致影響該定作物之安全結構，而有倒塌之虞，或如承攬人利用海砂為建材，致海砂嚴重腐蝕鋼筋，致該工作物不能達使用之目的，自仍許解除契約，此經最高法院以八十三年度台上字第三二六五號判例及為民法第四百九十五條增列第二項之修正理由闡釋甚明。是所承攬之建築物或地上工作物，其瑕疵如非重大而無不能達使用之目的者，則無本條之適用，此為法理解釋之當然。查上訴人向被上訴人轉包之系爭大木作工程中屬定著於土地上之生態涼亭，Ｂ、Ｃ、Ｄ型草梅園（亭）田中起居室共三十九座，係土地上之工作物，為兩造所是認，並有大樣圖及已施作完成之現場相片在卷可證（見本院卷第一宗第四四頁、第二六六－二八三頁）。除上開土地上之工作物外，依兩造契約所定上訴人承攬之範圍，尚包括大木作工程之鷹架、封簷板、停車場之廁所屋架、屋面工程、水車工程及平台、樓梯及樓梯扶手、棄鞋墩之平台、踏階等之油流塗裝工程在內，但不包括涼亭基座、木土工程、涼亭基礎工程及Ｈ鋼骨結構在內等情，為兩造所是認，並有兩造之工程承攬契約書影本在卷可稽（見原審卷第十三頁、本院卷第一宗第一三六頁）。而訴外人南投縣政府於八十八年十一月十九日為抽查時，上訴人就土地上之工作物田中起居室、草梅亭已完成二十七座之組架乙節，為兩造所是認（見本院卷第二宗第一五一頁、第一六三頁兩造書狀所載），但南投縣政府之抽查範圍僅為「Ｃ型田中起居室」、「Ｂ型草梅亭」各乙座，所發現應拆除重作部分，僅為該二座之木柱斷面各四枝均僅各一四．三平方公分，而與原設計之尺寸應為十五平方公分不符，其餘未抽驗部分，被上訴人不能證明其有相同之瑕疵，亦不在南投縣政府所命應拆除重作之列各項，均如前述兩造不爭執部分所載，且上訴人所承攬上開土地上之工作物生態涼亭，田中起居室、草梅亭等，其木作部分，除木柱之外，尚包括屋架、橫樑、屋頂等多項在內，且均以組裝之方式為之，有上開大樣圖及設計詳圖記載甚明可稽，是其尺寸不足者，縱應換裝，但既屬可以換裝，即非全部（包括屋架、橫樑、屋頂各項）達不能使用之目的。且其尺寸僅稍不足，並在合理公差之內，已據證人即建築師所派現場監工林俊誠在本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第一宗第五十五頁）。又其木柱之斷面稍有不足，縱與訴外人南投縣政府之原設計不符，而有未依債務本旨履行之契約爭議，但既非有碍該地上物之安全結構，依上開最高法院判例及民法修正理由所示之法理，乃與所謂之不能達使用之目的之要件有間，是被上訴人以此主張上訴人所施作之工作物全部（含未經南投縣政府抽查各座，及不在尺寸不足之列之屋架、橫樑、尾頂等各項結構在內），有不符使用目的之重大瑕疵，聲明解除契約，並請求上訴人賠償其損害，已屬無據。
㈡況得依民法第四百九十四條、四百九十五條之規定解除契約或請求損害賠償者，
以因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵為限，此析之法條文義甚明。本件訴外人南投縣政府關於木柱斷面之原設計尺寸為十五平方公分，而上訴人所施作之木柱斷面而確有部分未達十五公分，而有尺寸不足之情事，固為其所不爭執，惟以其向木柱供應商所訂購之木柱斷面原超過十五公分，因被上訴人施作之基礎工程即木柱應與之結合之鐵板基座寬度只十四．六公分，伊依被上訴人指示，再送廠刨削木柱，使之可容於鐵板基座之內，並先送設設圖由被上訴人經理蔡裕國核可後始施作，故其尺寸不足，縱屬瑕疵，亦非可歸責於伊之事由等語置辯。被上訴人除否認該鐵板基座係其所承作外，並辯稱：鐵板基座係上訴人向埔里國棟五金行所定作，且無論由何人所施作，暨其尺寸如何，均無碍木柱之尺寸，端賴其施工方法而已云云（見本院卷第一宗第二九一頁書狀所載及第二○六頁準備程序筆錄）。惟查：⑴依已施作完成之鐵板基座所示，其鐵板乃黏合於水泥之上，此有相片二張在卷可稽（見原審卷第一四六頁相片），是該鐵板基座依其物理外觀，應係基礎工程之一部分，兩造之工程承攬契約第三條關於施工範圍，並明載上訴人所承攬不包括涼亭基座及Ｈ鋼構結構在內，被上訴人依本院受命法官準備程序中所命補陳有關兩造承攬範圍與南投縣政府合約之比較說明中所提出之工程估價單亦加註記載其中「基座」及「柱基礎」不在上訴人承作範圍之列（見本院卷第一宗第一一八、一二○、一二二頁），被上訴人之工地現場實際負責人即其訴訟代理人丙○○在本院準備程序中亦不諱言：「契約估價單全部上訴人蓋章本來上訴人要施作的，後來他不施作基座了」（見本院卷第一宗第八十二頁），「木材部分都是應該上訴人施作，其他部分為我施作的」（見本院卷第二宗第五頁），證人即建築師所派現場監工林敬誠亦證稱：基礎工程均被上訴人昇旺公司施作等語（見本院卷第一宗第一○三頁），於原審並結稱：「原告基礎工程有部分尺寸及角度上有差異，有部分均未在公差內，造成大木椿（即木柱）無法契合組裝」等語（見原審卷第一五七頁）。證人即上訴人所僱之木工陳騰義於本院準備程序到庭亦證稱：「（鐵板基座柱心與木板是否不合？）對，因為鐵（板）與木尺寸不準，無法合適上螺絲，我們木頭都有按圖施工，是鐵基座施作不對」等語（見本院卷第一宗第八十三頁），被上訴人代理人丙○○在場，亦未否認該鐵板基座非其所施作，僅辯稱：「（係）木料不夠大（即尺寸不足），並非鐵基座不合」等語而已（見本院卷第一宗第八十四頁），且其無論於書狀上或在場陳述，均一貫陳稱：鐵板基座柱心十四．五或十四．六五公分，並無不合，且無論何人所作，均與木柱尺寸無關等語（已如前述），足見鐵板基座確由被上訴人所施作無訛。雖被上訴人另稱：依估價單上所示，「耗損五金螺栓」為上訴人承作之範圍，五金螺栓即鐵板基座之意云云，並提出該估價單影本（見本院卷第一宗第六七－六九頁），五金訂單影本乙紙（見同卷第七十頁）及國棟五金行之負責人劉鳳嬌為證，且解稱：上訴人在訂單上簽名，向國棟五金行訂購鐵板後，由伊付現金予上訴人，再由伊簽發統一發票予國棟五金行云云，但均為上訴人所否認，辯稱：耗損五金螺栓乃指一般鎖住鐵板基座之鐵板與木柱之螺絲而言，非鐵板基座，伊亦未交付該鐵板訂單等語。查依被上訴人所提出上訴人所繪之架構圖所示，螺栓確係結合木柱與鐵板基座之鐵板所用（見本院卷第一宗第三○八頁右上方）。證人劉鳳嬌到庭，供稱：伊依到場購買鐵板者，指定統一發票指名為被上訴人公司，但不記得為何人所買，而國棟五金行出賣鐵板之統一發票確指名為被上訴人公司，有南投縣稅捐稽徵處埔里分處函送之統一發票影本三紙在卷可稽（見本院卷第一宗第一九三頁），則依其交易情形，購買鐵板者自係被上訴人公司。雖被上訴人辯稱：係上訴人購買鐵板，而交伊上述鐵板訂單，伊再付與現金云云，但此為上訴人所否認。揆之上述鐵板訂單影本上，雖記名為「甲○○」，但被上訴人依本院受命法官之命提出之訂單原本上，並無「甲○○」之簽名（見本院證物袋內訂單原本所示），雖被上訴人辯稱因該訂單染溼而褪色，致「甲○○」三字褪去不見，惟揆之該訂單上其他有染溼部分之字跡依然存在，何獨「甲○○」三字褪去，在在不合情理，是難認上開訂單上原有上訴人之簽名及由上訴人所交付之事實。從而依證人劉鳳嬌所證，及上開統一發票及鐵板訂單之記載，均不能證明鐵板基座係上訴人所訂購及施作。⑵關於本件木柱與鐵板基座之結合施工法，係木柱塞入鐵板基座之二塊鐵板之中，其外再鎖以五金螺栓乙節，兩造於九十二年十一月十三日在本院準備程序中所是認（見本院卷第二宗第三五四頁），而被上訴人一貫自承鐵板基座實作之寬度為十四．五公分，上訴人之大木作拆除後，遺留土地現場由伊留用鐵板基座之寬度則為十四．六公分（見上開不爭執事項所載），則依上開施工法，其木柱斷面應小於十四．五公分，始得以塞入寬為十
四．五公分之鐵板基座之內，乃當然之理，而上訴人指稱其依被上訴人之指示繪製詳細之設計圖，經被上訴人公司經理蔡裕國核可後始進行大木作之施作，被上訴人所提出由上訴人繪製之尺寸圖上鐵板基座之間隙即寬度確為十四．五公分（見本院卷第一宗第三○八頁右上方），而被上訴人自承該設計圖並無錯誤，且辯稱：鐵板尺寸無關木柱之尺寸，端賴其施工法如何而定云云（均見不爭執事項所載，及如上所述），由此足見被上訴人原誤認木柱與鐵板基座之施工法，且確為錯誤之指示上訴人施作無訛。蓋其苟確知訴外人南投縣政府就此所定之大木作工法係應將木柱塞入鐵板基座之內，而木柱斷面之設計既為十五平方公分，則鐵板基座之寬度自應大於十五公分，始能容十五平方公分之木柱斷面，殊無仍認十四．五公分之設計圖說為無誤，且與木柱之尺寸無關之理。又證人即為上訴人承作木柱之原料商蔡光哲於本院準備程序中到庭，亦結稱上訴人向其訂購斷面為十五平方公分之木柱後，又借其工廠器具加以刨薄無訛（見本院卷第一宗第五四－五五頁），益徵上訴人所辯係依被上訴人指示，為配合鐵板基座之寬度而修改木柱斷面乙節，核屬可信。綜上，上訴人所施作之木柱斷面既因依被上訴人之指示，為配合被上訴人原作鐵板基座之寬度而訂製及刨薄，以致有不符訴外人南投縣政府原設計尺寸，發生尺寸不足之瑕疵，自非可歸責於上訴人之事由，被上訴人主張為可歸責於上訴人之事由，而聲明解除契約及請求賠償，亦屬無據。
㈢又本件大木作之施法，其屋架、橫樑、木柱及支柱等均採組合之方式為之，已如
前述，則苟木柱斷面不足，應拆除重作，亦予以換裝尺寸足夠之木柱為已足，殊無連同其他屋架、支柱、屋頂、橫樑均拆除及廢棄之理。且依南投縣政府之上開公函所示，亦僅抽驗不合格之八枝木柱應予拆換而已，殊無將上訴人已施作之其餘二十五座工作物悉數全部拆除廢棄之必要。次查被上訴人因將系爭大木作工程轉包，有違政府採購法第卅九條第二項之規定，有南投縣政府八十九年二月十七日八九投府農輔字第八九○三二二三四號函通知須依規辦理，且其施作之基礎並無大石及鐵件不符，亦有部份尚無鐵件者，有南投縣政府構造尺寸抽查明細表（見本院㈠卷二二四頁）。且其施工之鋼構發生誤差，有工程日誌可證（見本院卷㈠一○六至一○八頁），田中央起居室基礎未以砌石施作，埋柱深度不足灌漿不合規定，有八十九年九月六日工務會議報告可證（見本院卷㈡宗七十九頁）。上開工程缺失甚難補救，因涉及基礎工程缺失，欲加補救除非將上訴人之施作大木作先行拆下，另行重作基礎不可，且將上訴人所施作大木作全數工程拆除後，被上訴人重新覓廠商加以施作，惟今乃未通過縣府之驗收。且重作部分與縣府亦發生契約圖說有爭議未解決等情，有該府九十二年九月九日府農輔字第○九二○一六五一一一一○號函可證（見本院卷㈡二二八頁）。是上訴人主張被上訴人係因上開原因全部拆除重作，核屬不能歸責於上訴人之事由乙節，核屬可採。再者，上訴人施作之大木作之工程工地應由被上訴人先行清理並點交上訴人，且被上訴人應負責各種基礎工程之施工，包括田中起居室之基礎、棄鞋墩之基礎，經證人即監工林俊誠結證在卷（見本院卷㈠一○三頁），兩造就原訂工程承攬契原達成協議應於八十八年九月十日完工，嗣被上訴人將合約二十五棟之田中央起居室追加至三十七棟，田中起居室工程雖有追加但並無約定完工日期。且被上訴人應施作之基礎工程有延誤，會影響甲○○工作進度，亦經證人林俊誠結證在卷（見本院卷㈠一○一、一○二頁）。又被上訴人在八十八年九月六日始將棄鞋墩清理完成，有被上訴人八十八年昇營福字第八八○九一號函可參（本院二卷），基礎工程應由被上訴人施作，有如前述，但被上訴人在八十八年九月全部基礎工程猶未完成，棄鞋墩則在八十八年九月十六日才開挖，同月二十一日尚未完成，中央起居室三十七棟之工地除先交付六棟田中起居室之工地之外，其餘部分被上訴人在八十八年九月八日始交付，均經證人林俊誠結證在卷（本院卷㈠一○一頁）。是被上訴人主張上訴人未在八十八年九月十日完成工作，即屬違約，應自是日起課以違約金之處罰，並無可取。上訴人施工至八十八年九月九日完成工程項目共三百九十四萬一千二百七十元，乃依兩造工程承攬契約，檢具統一發票、收據交與被上訴人核對，並經被上訴人核對無訛在簽收單上簽收無誤，上述簽收單上並載已完成工程計三百九十四萬一千二百七十元，經扣除被上訴人之前所付二百八十萬元，尚應再給付上訴人一百十四萬一千二百七十元，已如前述。且上訴人以此為由，依兩造承攬契約，第二十條第二項被上訴人不付款其得終止工程合約之約定，已於八十八年十二月三十日以草屯郵局一二四六一號存證信函通知被上訴人終止承攬契約在案，此有被上訴人簽收單統一發票收據憑證、存證信函可證（見一審卷三七頁至五十七頁）。就此而言，本件工程既經終止，上訴人亦無遲延完成工作之可言。職是，被上訴人以上訴人未依限完成工作，而請求給付違約金為損害之賠償，殊無理由。
七、綜上，本件並不符可歸責於上訴人之事由致其工作物有重大瑕疵不能達使用目的之情事，亦非因可歸責於上訴人之事由致未能於兩造原約定及協議之期限完成工作，被上訴人主張依民法第四百九十五條之規定解除兩造之工程承攬契約，請求返還已付工程款二百八十萬元，並處以二十萬元之違約金，並均加計法定遲延利息，為無理由。原判決失察，未見兩造轉包之工程僅為被上訴人向訴外人南投縣政府所承攬工程之一部分，而南投縣政府抽查不合格者，尚包括由被上訴人親自施作之基礎工程部分，雖有命將上訴人所施作之抽查不合格二座工作物之木柱拆除重作之情事，但亦非認上訴人所施作大木作部分之全部工程為屬不符使用之目的，率認被上訴人依民法第四百九十五條之規定解除契約，並請求損害賠償，為依法有據，而判命上訴人如數給付，尚有未洽。上訴意旨執以指摘原判決命其給付部分為不當，聲明求予廢棄改為有理由，自應由本院將原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴。被上訴人此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張與舉證，核與判決之結果無碍，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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