臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第二八六號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 吳初男右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年三月十六日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三○五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）壹佰伍拾萬元及應負擔訴訟費用五分之四部份廢棄。
㈡前開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一審訴訟費用五分之四及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證之責任。民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。又當事人所舉證據，應在客觀上適足證明待證事實之存在，始能謂其已盡舉證之責。法院若認有事證不足情事，即應認當事人主張之有利事實並非真正，而非仍予採信其尚有懷疑之證據，以為認定事實之基礎。
㈡次按消費借貸以當事人間有借貸合意及金錢交付為生效要件。查上訴人否認兩造
成立系爭消費借貸契約及收受借款，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。被上訴人在原審所舉之證物祇有上訴人將其名下不動產即坐○○○鎮○○段○○○○號土地應有部分十萬分之八百六十四及其上建物門牌號○○○鎮○○路二之七一號六樓（下簡稱系爭動產），設定抵押權（下簡稱系爭抵押權）予訴外人楊代文，及事後由楊代文辦理抵押權人變更設定為被上訴人之權利證明文書影本。惟查上開證據僅證明上訴人所有之不動產設定抵押權予楊代文後，楊代文又將抵押權人變更登記為被上訴人。關於變更登記，又係由登記權利楊代文單獨辦理申請登記，無須會同抵押義務人為之（參土地登記規則第二十八條），自無從憑此認定被上訴人主張之事實為真正。況抵押權之設定及變更登記，均祇證明物權發生或變動之事實，惟尚非適於證明抵押權擔保之債務亦屬存在，尤不足以證明交付金錢之事實。再者，被上訴人所舉證人吳陳美津到庭供述，略以：「原告是我的女兒，被告向我借錢，我認識被告，被告在八十四年四月間向我女兒借錢，借了一百五十萬元，錢是在八十五年五月十四日至十六日間交付，詳細日期記不得，以現金交付，在我家裡面，交付被告與被告太太，錢是我女兒委託我交給被告，因為被告有設定抵押權給原告，所以委們沒有立借據．．．．。」惟查，被上訴人與證人為母女關係，在無庸具結情況下，已難期所述為真實。又證人先曰：被告向證人借錢，又云被告向原告借錢，其前後不一之供述，究竟借款人為誰，不無可疑。證人供稱被告於八十四年四月間向原告借一百五十萬元，一直到八十五年五月十四日至十六日始交付借款，期間竟長達一年，亦悖於常情。證人供述上情時，距離事實發生時已有四年之久，竟能清楚記得某年某月某日間交付金錢，亦令人費解。綜上所述，在在啟人質疑證人係為配合上開抵押權人變更登記之時間，始為如是供述，應不足採信。
㈢次查依被上訴人主張之借貸經過，亦非如原判決所稱已無其他可為證明之方法。
蓋被上訴人交付之一百五十萬元現金，不可能無中生有，其從何而來，自應令被上訴人舉證證明之。此外，尚有楊代文其人可資傳訊作證。足見被上訴人在原審並未舉證以實其說，原判決竟以事證不足為由，逕以證人片面無據之供述，認定兩造成立消費借貸合意及交付一百五十萬元之事實，自有可議。
㈣按被上訴人在原審起訴主張上訴人於八十五年四月間向伊借一百五十萬元，並提
供坐○○○鎮○○段○○○○號土地應有部分十萬分之八百六十四及其上建物門牌號○○○鎮○○路二之七一號六樓設定抵押權以為擔保云云。惟上訴人堅詞否認上述事實，自應由主張上述有利於己事實之被上訴人負舉證責任。惟查：上開房地係於八十四年九月六日設定抵押權予訴外人楊代文，再於八十五年四月二十五日由楊代文將之讓與移轉登記予被上訴人，被上訴人並受讓該抵押權擔保之債權，且已踐行債權讓與之通知義務，惟上述移轉抵押權之變更登記，均無會同上訴人為之乙節，業有鈞院調閱之登記資料可資憑稽。足徵依上述登記情節以觀，僅能證明被上訴人曾受讓訴外人楊代文對於上訴人之一百五十萬元之債權（惟究係如何性質之債權，並不得而知。），惟並不足以證明上訴人曾向被上訴人借貸一百五十萬元及以上述房地設地抵押權予被上訴人供作擔保之事實矣。從而，被上訴人既未舉證證明上訴人向伊借貸一百五十萬元之事實，是被上訴人基於兩造間直接授受之消費借貸關係請求上訴人清償借款，自非有據。
㈤退步言，縱謂被上訴人確曾受讓訴外人楊代文對於上訴人之債權，惟依上述登記
資料以觀，亦無從得知究係何種債權。況上訴人亦否認向楊代文借貸一百五十萬元，果被上訴人主張系爭借款返還請求權利係受讓自楊代文者，並以該抵押權變更登記為憑證，則核其訴訟標的法律關係與其起訴時之主張已有不同，應認有訴之變更情事，且其基礎事實並非相同，上訴人對此訴之變更不表同意，先此敘明。再退步言，被上訴人迄未證明該抵押權所擔保之金錢債權為借貸及楊代文確有交付一百五十萬元之借款予上訴人，茍其主張依其受讓自楊代文之借貸法律關係請求上訴人返還借款，亦非有據。
㈥又系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書上的印章是伊的，但不是伊所蓋的，
是伊配偶王麗鈞（以前叫王寶敏）盜蓋的，事後伊配偶有告知伊，伊雖然不同意，但是也沒有辦法，又伊只有同意提供物的擔保。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人向被上訴人借款一百五十萬，經證人吳陳美津代為轉交現金，業經證人證
述明確，以現金交付是鄉下人常有的習慣，因為鄉間之純樸，長久以來都是如此，故無可議之處。
㈡借款時間為八十五年四月間，證人吳陳美津證稱「八十四年四月間向我女兒借款」乙節，為證人記憶錯誤，聲請 鈞院傳訊證人吳陳美津。
㈢本件上訴人係提供擔保向楊代文借款一百五十萬元，上訴人為了償還上開借款，
才向被上訴人借款，但以楊代文需將系爭抵押權移轉予被上訴人為條件，八十五年四月二十五日送件辦理，八十五年五月十三日辦妥抵押權變更登記，被上訴人在變更後三日內內（即八十五年五月十四日至十六日）付款，此為一般習慣，合乎常情，上訴理由稱：「證人事隔四年之久，竟能清楚記得某年某月某日間交付金錢，令人費解」乙節，不足採信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請傳訊證人吳陳美津為證。
丙、本院依職權向台中縣大甲地政事務所調閱系爭不動產抵押權申請及登記資料；並依職權傳訊證人即代書楊代文，盧淑美未果（該二人行踪不明）。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年四月間，向被上訴人借款一百五十萬元（下簡稱系爭借款），並提供上訴人所有之系爭坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分十萬分之八六四，及其上建號六一四號建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路二之七一號七層樓房第六層九五‧九０平方公尺，設定抵押權予被上訴人供擔保，前開抵押物經鈞院拍定，被上訴人債權全部未受清償，上訴人為債務人，依法應負清償本金及違約金之責（違約金部分，業經原判決駁回在案），為此依借貸之法律關係，訴請上訴人清償系爭借款。
上訴人則以：系爭借款係上訴人之妻王麗鈞所借，抵押權亦由上訴人之妻所設定，上訴人事後知悉設定抵押權之事，僅同意提供物之擔保，又上訴人本身並不缺錢，無須向人借貸，故否認兩造間系爭借貸關係之存在等語，以為抗辯。
二、查被上訴人主張上訴人確曾於八十五年間向被上訴人借款一百五十萬元乙節，業經證人吳陳美津於原審結證證稱：「原告（按即被上訴人，下同），是我的女兒，被告（按即上訴人，下同）向我女兒借錢（原判決誤載為被告向我借錢），我認識被告，被告在八十四年四月間向我女兒借錢，借了一百五十萬元，錢在八十五年五月十四至十六日間交付，詳細日期記不得，以現金交付，在我家裡面，交付被告與被告太太，錢是我女兒委託我交給被告，因為被告有設定抵押權給原告，所以我們沒有立借據，我所說都實在。借錢當時只有我們夫妻與被告夫妻在場，被告至今未還錢。」等語在卷（見原審卷第四十頁）。次查上訴人曾於八十四年九月六日提供所有系爭不產產不動產供訴外人楊代文設定抵押權（屬一般抵押權），做為一百五十萬元債務之擔保，約定清償期為八十六年九月五日，抵押權存續期間自八十四年九月六日起至八十六年九月五日此；復於八十五年四月十六日，將該抵押債權之清償期改為八十七年四月十六日，抵押權存續期間亦更改為八十四年九月六日起至八十七年四月十六日止；後於八十五年四月二十五日將前開系爭不動產之抵押權人由楊代文變更為被上訴人，並均登記完畢，此有土地建築改良物他項權利移轉變更契約書影本三份在卷可證（見原審卷第九至十一頁），並經本院調閱系爭不動產登記簿謄本在卷可按（見本院卷五三至六六頁；八二至九十頁）。而該系爭抵押權登記簿謄本．係屬公文書，推定為真正（民事訴訟法第三百五十五條參照），且上開系爭抵押權他項權利契約書上上訴人之印章，上訴人亦自認為真正；又據上開登記簿謄本及他項權利契約書記載上訴人為「義務人」兼「債務人」，並非僅為「義務人」，亦有上開證物可佐。雖上訴人辯稱其上印章係妻王麗鈞（以前叫王寶敏）所盜蓋的，又伊只同意提供物的擔保云云，但未能就王麗鈞盜蓋印章之變態之事實，舉證以實其說，自不足取。況上訴人知悉系爭不動產經設定抵押權達五年之久，苟認系爭抵押權有誤，應向地政機關即時聲請更正，然查上訴人卻從未為更正之聲請，足證系爭抵押權為真正。準此，若非上訴人向被上訴人借款一百五十萬元以清償楊代文上開債務，原抵押權人楊代文何以同意將抵押權人變更為被上訴人名義，而平白免除對上訴人債務之擔保﹖即證人吳陳美津雖為被上訴人之母親至親，但所為之系爭借款證詞，應可採信。綜上所述，上訴人空言否認有系爭借款云云，不足採信，被上訴人本於借貸之法律關係，訴請上訴人返還借款．於法有據。至系爭借款已五年之久，故證人吳陳美津就借款之時間．即八十五年間抑或八十四年間，雖有出入，但無礙該證詞之真正，附此敍明。
三、綜上所述，本件被上訴人主張對上訴人有系爭借款為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於借貸之法律關係，請求上訴人如數返還借款，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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