臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第三０三號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人於八十二年一月十二日向苗栗縣竹南鎮公所提出之偽造祭祀公業
定寶公嘗派下全員名冊，祭祀公業定寶公嘗派下員系統表與祭祀公業定寶公嘗財產清冊，暨經該所苗竹鎮民字第六七八號公告與苗竹鎮民字第三二五四號派下員證明書均無效。
㈢確認被上訴人於八十二年三月二十八日在苗栗縣頭份鎮蘆竹里二隣蘆竹劉家祠堂所召開祭祀公業定寶公嘗派下全員大會會議記錄為偽造。
㈣確認被上訴人與祭祀公業定寶公嘗間之管理權不存在。
㈤被上訴人應就坐落苗栗縣○○鎮○○○段山子坪小段三六二地號土地，協同上
訴人辦理塗銷苗栗縣竹南地政事務所八十二年六月十一日所為收件字號：八十二年南地所字第三二七九號管理人變更登記。
㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」民法第七十二條定有明
文，經查被上訴人乙○○明知「祭祀公業定寶公嘗」派下有大房「川陽公」、二房「鷹陽公」及三房「鶴陽公」等子孫，為圖伊順利取得該祭祀公業管理人之地位，被上訴人竟偽造不實之「派下員名冊」、「派下員系統表」、「財產清冊」等文件，刻意隱匿該祭祀公業大房及三房子孫部份，持向該管機關申請核發「祭祀公業定寶公嘗派下員證明」，並進而依此召開「祭祀公業定寶公嘗派下全員大會」，更繼而取得該「祭祀公業定寶公嘗」管理人地位。該有關被上訴人偽造不實資料部分事實，業經臺灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第二○九三號判決被上訴人犯有偽造文書之罪責，並確定在案。核被上訴人所為申請並取得「祭祀公業定寶公嘗派下員證明」過程，既係犯罪行為，依首揭法條之規定，即屬無效。依該「祭祀公業定寶公嘗派下員證明」所召開之「會員大會」及因所取得之管理人地位，即失其法律上之依據，絕非合法。
㈡再按，「祭祀公業派下之祀產係公同共有性質，除該公業有特別規約外，其祀
產不屬於一般繼承之標的，依一般習慣，其派下員資格，凡屬該派下之直系血親卑親屬，即當然取得」（內政部五十二年一月卅一日台內字第一○四二四五號函）。系爭祭祀公業無特別規約，當係由全體直系血親卑親屬共同取得派下員之資格。而被上訴人故意隱匿該等事實，另以背於公序良俗之行為，非法取得行政機關所發「祭祀公業定寶公嘗派下員證明」，應屬無效。
㈢復查，祭祀公業之設立，固分有鬮分字之公業與合約字之公業而不同。其中鬮
分字之公業係於分割家產（包括遺產）之際，抽出一部份而設立。依台灣私法之記載，台灣之祭祀公業，十之八、九屬於此類。再者，祭祀公業，係以近親者為祭祀近祖，通常於家產鬮分之際，最遲亦於家產分析後不久所設立；反之，祖公會，則係遠親為祭祀其遠祖或祭祀某世代之始祖（數代以後），或為祭祀被視為始祖之數百年前或千餘年前之人所設立者。在前者，得以房份算定其派下權。核本件祭祀公業既非祭祀數百、數千年前被視為遠祖之型態，其派下員自以享祀人定寶公之繼承人為限。況查，系爭祭祀公業並非從來均由「鷹陽公」一房子孫管理，尚與原審所引最高法院七十四年台上字第二七八○號判決情節不同，誠難比附援引。
㈣次查，上訴人祖父劉群芳原即為祭祀公業之管理人，迄民國七十三年死亡前，
均安然管理該祭祀公業無慮，乃被上訴人稱「惟因前管理人均已亡故，且祭祀公業已停擺近六、七十年，宗族資料已不可考．．．」云云，誠有不實。再被上訴人所提答辯狀所述均與事實不符，上訴人否認之。
㈤再查，被上訴人所謂上訴人得依「祭祀公業土地清理要點」第九條規定，辦理
漏列事宜等，尚與本案情節不符，核被上訴人既係「故意」排除上訴人等而使行政機關製成不實之「祭祀公業定寶公嘗派下員證明」，係犯罪所為，尚非屬「漏列」之情形可以比擬。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提派下員證明影本一份為證，並聲請調閱本院八十九年度上易字第二○九三號刑事卷全卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民國前五年定寶公後代即第二十二世祖劉阿登等人，因緬懷先人德澤，紀念劉
定寶公，祭祀歷代祖先，以飲水思源慎終追遠，敦睦派下員，繼續宗祠為目的，集資設立祭祀公業定寶公嘗，祭祀地點為頭份鎮蘆竹里二鄰蘆竹劉家祠堂，歷年來管理人如下：劉阿登（民前五年到民國七年）、劉阿松（民國七年到民國十一年），後因戰亂管理人未能改選，祭祀公業業務即無運作，嗣被上訴人即秉承父親劉添盛之囑咐常年整理奉祀劉定寶公之墓地，該墓地○○○鎮○○○段山仔坪小段八十一地號土地內，該地號之稅捐由被上訴人繳納。現居頭份鎮蘆竹里劉屋伙房之子孫每年農歷正月十六日亦自動前來劉屋伙房祠祖先牌位前祭祀香火，鑑於前管理人均已亡故，尚未改選，祭祀公業業務無法運作，劉屋伙房子孫即推舉被上訴人為祭祀公業定寶公嘗召集人，同時處理定寶公嘗一切事宜。惟因前管理人均已亡故，且祭祀公業業務已停擺近六、七十年，宗族資料已不可考，被上訴人僅於每逢年節祭祖時被推舉任召集人。嗣有多位里民向竹南鎮公所反映坐落山仔坪小段八十一地號土地之定寶公墓地與同地段三○三地號道路有一處大轉彎，常致來往車輛墜入八十一號地號土地內形成危險，竹南鎮公所人員即與負責納稅之被上訴人接洽是否有解決方案。被上訴人及劉氏宗長亦因該地地勢低窪常有積水致先人骨骸浸水而有遷葬之必要，劉氏宗親於七十七年九月二十六日十九時召開會議決定來台主定寶公的墳墓地與鷹揚公卓耀墳墓合祀及建造二層劉氏公廳及處分祭祀公業土地等決定，惟祭祀公業沒有錢，被上訴人即依上述決議先行墊付遷葬費用，將定寶公之墳墓移徒至尖山墓地與鷹揚公、卓耀公合祀，嗣再依上述決議將處分祭祀公業財產山子坪小段八十一地號土地所得，作為定寶公嘗祭祀基金，子孫後代永遠奉祀。
㈡因牽涉到祭祀公業公同共有財產處分問題，被上訴人因不諳法令即請教代書如
何處理，因山子坪小段八十一地號土地前管理人劉阿松為被上訴人之伯公即前述頭份鎮蘆竹劉屋伙房之宗親，且宗族派下員資料已不可考，代書遂建議被上訴人依歷年來至前述頭份鎮蘆竹劉屋伙奉祀之劉姓子孫，申請戶籍謄本，交由代書於八十二年元月十二日製作祭祀公業定寶公派下員名冊據以向竹南鎮公所申報，被上訴人於八十二年元月十二日委託代書辦理祭祀公業定寶公嘗派下證明時並不知有上訴人九十年十月十一日所提出之昌和十二年四月九日銅鑼庄役場之派下全員證明願，上開派下全員證明願中有上訴人之祖父劉群芳，亦有被上訴人之父劉添盛及劉財金，其中劉財金亦係被上訴人於八十二年元月十二日向竹南鎮公所提出祭祀公業定寶公嘗派下員名冊中之劉財金。
㈢縱或被上訴人陳報與竹南鎮公所之派下員名冊，未能實際包含劉定寶公之全部
派下員及全部財產，此亦非可歸責於被上訴人，蓋劉定寶公來台已數百年，其子孫或散居個地，其是否存在，只有每年祭祀時略知一、二，且歷任管理人均已亡故多年，派下員資料附之闕如，只能憑每年於前述頭份鎮劉屋伙房祠堂奉祀香火時，查明是否劉定寶公之派下員，至於若有散居在外者，若非其奉祀香火時有到場，否則根本無法查知其人為劉定寶公之派下，上訴人及其父祖從未見曾至劉定寶公之墓前奉祀，當無從推知上訴人為劉定寶公之派下員。
㈣依祭祀公業土地清理要點第九條「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、
派下員或利害關係人發現有漏列派下員者得檢具派下員全體過半數之同意，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書」、第十條「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員，或利害關係人發現土地清冊內有漏列或誤列土地者，得檢具土地登記謄本向民政機關（單位）聲請更正土地清冊。八十二年一月十四日竹鎮公所八二苗竹鎮民字第○六七八號公告祭祀公業定寶公派下全員名冊，派下員系統表，財產清冊及同所八十二年三月廿日苗竹鎮民字第二五四號函派下員乙○○等四十九人經公告期滿無人提出異議特此證明並非無效，充其量僅係漏列部分而已，可依上開辦法更正。
㈤八十二年三月廿八日祭祀公業定寶公嘗八十二年度派下員會議記錄並無偽造。
應出席人數四十九人，實際出席人數四十人，並全體通過祭祀公業定寶公嘗規約，被上訴人得票二十八票，依規約第六條過半數當選管理人，而確認之訴除確認證書之真偽之訴外，應以法律關係基礎事實存否之訴為標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條規定自明，身份為法律關係發生之原因，非即法律關係之本身，身分之存在與否，乃屬一種事實問題，不得為確認之訴之標的。上訴人訴之聲明四請求確認被上訴人與祭祀公業定寶公嘗間之管理權不存在，顯係以管理人身分為確認之訴之標的，依據前開說明，其亦應屬無從准許。
㈥被上訴人係依祭祀公業定寶公嘗八十二年度派下員八十二年三月廿八日開會依
規約選為管理人○○○鎮○○○段山子坪小段三六二號土地竹南地政事務所八十二年六月十一日所為收件字號八十二年南地所字第三二七九號管理人乙○○並無辦理塗銷之法律上理由，上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第二○九三號刑事案卷全卷。
理 由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經查核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審起訴主張：祭祀公業定寶公嘗下即有川陽公、鷹陽公、鶴陽公三大房子孫，上訴人係三房鶴陽公派下子孫，而被上訴人則係二大房鷹陽公派下子孫，詎被上訴人為圖自任該祭祀公業管理人以便利清理祭祀公業之財產，明知該祭祀公業尚有大房川陽公及三房鶴陽公之派下子孫，且公業尚有坐落苗栗縣○○鎮○○○段山子坪小段八一、三六二、七二之二、七二之四、七三地號等五筆土地，竟於八十二年一月間，在祭祀公業定寶公嘗之派下全員名冊上，僅記載二大房之子孫劉輝明等四十九人為公業之全部派下員，並於祭祀公業定寶公嘗之派下員全員系統表上，虛偽列載劉輝明等四十九員為「祭祀公業定寶公嘗－長男隆記」之全部，而將祭祀公業定寶公嘗大房及三房子孫予以排除，且在公業財產清冊僅列載苗栗縣○○鎮○○○段山子坪小段八一、三六二地號等二筆土地，進而利用不知情之土地代書張燕輝於同年月十二日，持申報不實之派下員名冊、派下員全員系統表及財產清冊，向苗栗縣竹南鎮公所申請核發祭祀公業定寶公嘗之派下員證明，使該鎮公所承辦人員於八十二年一月十四日以苗竹鎮民字第六七八號公告將上開內容不實之申請書件併附公告以徵求異議，並於異議期限屆滿後，將此不實之事項登載於職務上所制作之祭祀公業定寶公嘗派下員證明，並於八十二年三月二十日以苗竹鎮民字第三二五四號函核發上開派下員證明，致足生損害於上訴人等及其他派下員權益。又被上訴人在苗栗縣竹南鎮核發派下員證明書後，復於八十二年三月二十八日在苗栗縣頭份鎮蘆竹里二鄰蘆竹劉家祠堂召開派下員大會，並以非法之方式推舉被上訴人為定寶公嘗之管理人，嗣被上訴人甚而持上揭不實之派下員會議記錄向苗栗縣竹南地政事務所將前揭鹽館前段山子坪小段八一及三六二地號土地之管理人變更為被上訴人名義，其中山子坪小段八一地號土地業遭被上訴人變賣。準此，被上訴人所製作之上開定寶公嘗派下員名冊、派下員系統表及財產清冊，均係被上訴人所偽造，且苗栗縣竹南鎮公所所核發派下員證書既依被上訴人所提不實資料所發給者，則該等文件應屬無效。又被上訴人於八十二年三月二十八日所召開之派下員大會其召開既不合法，則其選任被上訴人擔任管理人之程序及據以所作成之會議亦應屬無效。另被上訴人嗣再持該不實之會議記錄向苗栗縣竹南地政事務所將山子坪小段三六二地號土地之管理人變更為被上訴人名義，足徵其變更管理人之申請顯不合法而應予塗銷。
三、被上訴人則以：上訴人若認為其係祭祀公業定寶公嘗之派下員，應依祭祀公業土地清理要點第九條規定辦理，上訴人未依上開規定辦理之前，並非祭祀公業定寶公嘗之派下員，上訴人既非祭祀公業定寶公嘗之派下員，無受確認法律上之利益，上訴人提起本件關於確認之部份顯不合法。另上訴人自稱係祭祀公業定寶公嘗三房鶴陽公派下子孫，上訴人亦自認劉輝明等四十九人為二房應陽公之子孫，而竹南鎮公所八十二年三月二十日苗竹鎮民字第三二五四號派下員證明書若遺漏上訴人或其他人員，上訴人或其他人可依上開祭祀公業土地清理要點第九條規定，檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關公告後更正派下全員證明書，或提起確認派下權之訴，是竹南鎮公所八十二年一月十四日八二苗竹鎮民字第○六七八號公告祭祀公業定寶公嘗派下全員名冊、派下員系統表、財產清冊及同所八十二年三月二十日苗竹鎮民字第二五四號函並非無效，充其量僅係漏列部份而已，可依祭祀公業土地清理要點第九條與第十條更正。又祭祀公業定寶公嘗八十二年度派下員會議記錄並無偽造，應出席人數四十九人，實際出席人數四十人，並全體通過祭祀公業定寶公嘗規約，被上訴人得票二十八票，依規約第六條過半數當選管理人。再者，確認之訴，除確認證書之真偽之訴外，應以法律關係基礎事實存否之訴為標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條規定自明，身份為法律關係發生之原因，非即法律關係之本身，身分之存在與否，乃屬一種事實問題，不得為確認之訴之標的，上訴人請求確認被上訴人與祭祀公業定寶公嘗間之管理權不存在，顯係以管理人身分為確認之訴之標的，依據前開說明，其訴即應屬無從准許。且被上訴人既於八十二年三月二十八日，依祭祀公業定寶公嘗八十二年度派下員大會依規約開會選為管理人，○○○鎮○○○段山子坪小段三六二號土地管理人登記為乙○○，並無辦理塗銷之法律上理由等語以為抗辯。
四、原審法院以上訴人於原審所提證據均僅足以證明其確為祭祀公業定寶公嘗之享祀人即定寶公之後裔而已，並不足以證明其為祭祀公業定寶公嘗設立人之後裔之事實，是其主張其為祭祀公業定寶公嘗派下員之事實，自非可採。因而認上訴人提起本件確認之訴等，顯難認其有何即受確認判決之法律上利益而予駁回。又上訴人請求確認被上訴人與祭祀公業定寶公嘗間之管理權不存在之訴既經駁回，則其請求被上訴人應就坐落苗栗縣○○鎮○○○段山子坪小段三六二地號土地，協同上訴人辦理塗銷苗栗縣竹南地政事務所八十二年六月十一日所為收件字號：八十二年南地所第三二七九號管理人變更登記，亦屬無據，而併予駁回。然上訴人於本院審理時提出祭祀公業派下員證明願及戶籍謄本二份以證明其派下員之身分，而被上訴人就前開證明雖辯稱不知情云云，然就該內容之真正均不爭執亦不否認（見九十年十一月七日及同年月廿八日筆錄，本院卷第七十五頁及第九十四頁），則上訴人主張其為祭祀公業定寶公嘗之派下員等情，應堪信為真實，核先敘明。茲就上訴人所提各項主張是否有理由分別說明如次：
五、上訴人所主張「確認被上訴人於民國八十二年一月十二日向苗栗縣竹南鎮公所提出之偽造祭祀公業定寶公嘗派下全員名冊、祭祀公業定寶公嘗派下員系統表與祭祀公業定寶公嘗財產清冊，暨經該所苗竹鎮民字第六七八號公告與苗竹鎮民字第三二五四號派下員證明書均無效。」之部分：
上訴人此部分之主張共包含三個部分，即㈠確認被上訴人於民國八十二年一月十二日向苗栗縣竹南鎮公所提出之偽造祭祀公業定寶公嘗派下全員名冊、祭祀公業定寶公嘗派下員系統表與祭祀公業定寶公嘗財產清冊無效。㈡確認苗栗縣竹南鎮公所苗竹鎮民字第六七八號公告無效。㈢確認苗栗縣竹南鎮公所苗竹鎮民字第三二五四號派下員證明書無效。茲分別說明之：
㈠確認被上訴人於民國八十二年一月十二日向苗栗縣竹南鎮公所提出之偽造祭祀公
業定寶公嘗派下全員名冊、祭祀公業定寶公嘗派下員系統表與祭祀公業定寶公嘗財產清冊無效部分：
⒈按「民事訴訟法第二百四十七條請求確認證書真偽之訴，須證書之真偽，即證書
是否由作成名義人作成，有不明確之情形始得提起。本件上訴人係主張該股東會議事錄內容不實，而提起確認之訴，並非主張該議事錄是否由作成名義人作成，有不明確之情形，而訴請確認。自與請求確認證書真偽之訴之要件不合。」，八十二年台上字第一九五號判例著有明文。
⒉查上開被上訴人於民國八十二年一月十二日向苗栗縣竹南鎮公所提出之祭祀公業
定寶公嘗派下全員名冊、祭祀公業定寶公嘗派下員系統表與祭祀公業定寶公嘗財產清冊等（見原審卷第十六頁至第廿四頁），乃被上訴人為向苗栗縣竹南鎮公所聲請核發定寶公嘗之派下員證明時所製作之文書，在性質上乃屬於私文書。上訴人請求確認該私文書無效，乃屬民事訴訟法第二四七條中之請求確認證書真偽之訴。
⒊而上訴人乃主張被上訴人乙○○明知「祭祀公業定寶公嘗」派下有大房「川陽公
」、二房「鷹陽公」及三房「鶴陽公」等子孫，為圖伊順利取得該祭祀公業管理人之地位，竟偽造不實之「派下員名冊」、「派下員系統表」、「財產清冊」等文件，刻意隱匿該祭祀公業大房及三房子孫部份，持向該管機關申請核發「祭祀公業定寶公嘗派下員證明」。且被上訴人偽造不實資料部分事實，業經臺灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第二○九三號判決被上訴人犯有偽造文書之罪責，並確定在案云云。核其所主張之事實可知，上訴人並非主張該等證書是否由被上訴人所作成有不明確之情形，則依上開判例要旨所示，上訴人所提起之此部分之訴訟，與請求確認證書真偽之訴之要件不合。
㈡確認苗栗縣竹南鎮公所苗竹鎮民字第六七八號公告及確認苗栗縣竹南鎮公所苗竹鎮民字第三二五四號派下員證明書無效等部分：
⒈上訴人就前開等公文書亦非就作成之名義人有不確定有所爭執，則依上開判例要旨所示，則亦與請求確認證書真偽之訴之要件不合。
⒉次按依祭祀公業土地清理要點第四條至第六條、第九條至第十二條均明文規定有
關祭祀公業之申請程序，如民政機關於受理申報後，應於當地公告及陳列及連續刊登報紙；如有祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，對異議之轉知與申復；如異議人仍有異議，應向法院提起民事確認派下權之訴；其經向法院起訴者，依確定判決辦理之；又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關公告後更正派下全員證明書，如對更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴；發現土地清冊內有漏列或誤列土地者，得檢具土地登記簿謄本向民政機關申請更正土地清冊。利害關係人如對該更正有異議，應向法院提起確認不動產所有權之訴，俟判決確定，再依確定判決辦理之。而同要點第八條更明定：「民政機關核發之派下全員證明書內應載明：祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本証明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」等語，是法律已預定祭祀公業派下權及土地清理上可能與實際情形有所不符之情形，並同時已訂定週密之程序與方法，以為更正或救濟之途徑，利害關係人如有異議，儘可依異議或提起民事確認派下權之訴、確認不動產所有權之訴等方式以為處理；況民政機關所核發之派下全員證明書內已載明「本証明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」。且依最高法院八十五年台上字第一四九五號判決意旨：「祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而由子孫集資設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。又公業派下員之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。」，則縱係享祀者之後裔，在未經更正或得有確定判決前，其派下權之身分並非已當然取得，即不致只因派下全員證明書之申請，即對利害關係人產生確定何種私法上之權益關係；即上訴人並不因而即有私法上權益受侵害之虞，則上訴人請求確認該等證書無效亦無有即受確認判決之法律上利益，自應予以駁回。
六、「確認被上訴人於八十二年三月二十八日在苗栗縣頭份鎮蘆竹里二鄰蘆竹劉家祠堂所召開祭祀公業定寶公嘗派下全員大會會議記錄為偽造。」部分：
依上開八十二年台上字第一九五號之判例所示，確認證書之真偽，須證明是否由作成名義人作成，有不明確之情形，始得提起，而本件上訴人係主張該會議記錄內容不實而提請確認，並非主張該會議記錄是否由作成名義人作成，有不明確之情形，自亦與法定之要件不合。
七、「確認被上訴人與祭祀公業定寶公嘗間之管理權不存在」部分：㈠上訴人請求確認被上訴人與祭祀公業定寶公嘗間之管理權不存在。依其所主張之
事實乃為被上訴人未經合法選任為管理人，即其本意為確認被上訴人與祭祀公業定寶公嘗間之委任關係不存在，其訴訟標的仍為法律關係。並非如被上訴人所抗辯為身分之存在與否，乃屬一種事實問題，而不得為確認之訴之標的。另上訴人為本件祭祀公業之派下員亦為被上訴人所不爭執已如前述，則上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。
㈡次按「民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公
同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對於公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第八百二十八條第二項之適用，被上訴人等均係玉鈐祖廟之派下，有卷附彰化市公所四十六年十二月十八日出具之證明書可稽，縱令尚有其他派下，而被上訴人未得其他派下同意，而提起本件確認之訴，仍應認其當事人之適格並無欠缺。」，最高法院五十四年台上字第二○三五號判例著有明文，是上訴人既為派下員，則其以自己之名義提起本件確認之訴，並無當事人適格欠缺之問題，併予敘明。
㈢上訴人主張被上訴人漏未通知所有之派下員而召開派下員大會並決議選任其為管
理人，其選任之程序並不合法而無效，故被上訴人未經合法被選任為管理人，因而提起本件確認之訴。被上訴人則辯稱八十二年三月廿八日祭祀公業定寶公嘗八十二年度派下員會議記錄並無偽造。應出席人數四十九人，實際出席人數四十人，並全體通過祭祀公業定寶公嘗規約，被上訴人得票二十八票，依規約第六條過半數當選管理人。
㈣查依前開規定第六條之規定，祭祀公業定寶公嘗管理人之選任，僅須派下員過半
數之同意即得合法選任之。被上訴人主張祭祀公業定寶公嘗計有派下員四十九員，是應出席人數四十九人，實際出席人數四十人，並全體通過祭祀公業定寶公嘗規約，被上訴人得票二十八票依規約第六條過半數當選管理人，並提出會議記錄影本為證。查被上訴人主張前開之主張，除有會議紀錄及出席簽到簿影本在卷可稽外（見本院卷第五十八頁及第六十二頁），並於本院審理時提出投票單影本為證，堪信為真實。另上訴人主張其亦為本件祭祀公業定寶公嘗之派下員，並提出祭祀公業派下員證明願及戶籍謄本二份為證，且為被上訴人所不爭執已如前述，亦可信為真實。惟依上訴人之主張該方尚有二名派下員（即上訴人及其兄長，見本院卷第一○四頁），則雖被上訴人漏未通知上訴人及其兄長等二人，而被上訴人經二十八名派下員同意選任為管理人，仍逾派下員（依被上訴人主張再加上上訴人及其兄長共計五十一名）半數之同意，仍與選任之結果不生影響，是應認被上訴人與祭祀公業定寶公嘗之委任關係存在。而上訴人之主張為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，本件上訴人主張並無理由，原審為上訴人敗訴之判決，依其理由雖屬不當，惟結論相同，依民事訴訟法第四百四十九條第二項之規定，仍應認上訴人之上訴為無理由，而予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張，於本件判決結論不生影響，爰不一一論列。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ