臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第三四九號
上訴人 班超企業有限公司法定代理人 簡朝陽被上訴人 台灣省文獻委員會法定代理人 楊正寬複代理人 鐘仲智右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於台灣南投地方法院中華民國九十年五月二十三日八十九年度訴字第八五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）肆佰壹拾萬元，及自民國八十七年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠本件系爭工程之底價決定過程及開標流程，係由居於主辦機關地位之被上訴人先
行於民國（下同）八十七年九月二十二日上午九時三十分逐一開標，嗣宣布由上訴人得標後，被上訴人方與審計機關之監視人員協同至場外，並遲於當日十一時三十分方共同會核決定底價。其會核底價之舉，既非在開標之前，顯與機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第三項之規定相齟齷，從而，系爭工程核定底價程序，既悖於上開強制規定，基此之決標，自屬無效。被上訴人雖抗辯其已於開標前經被上訴人主管謝主任委員核定底價以送監標單位審查云云。惟衡諸上開說明，被上訴人所為，僅在盡其向該主辦機關之上級主管機關，及會同監標之審計單位陳報其自行擬定之建議價格，非指此之建議價格，已屬會核之正式底價。況被上訴人有無行文監標單位審計處及上級主管機關文化處？亦未見其有何書據可憑。又該主辦機關之建議價格，既非會核之正式底價，即便嗣開標後再行會核之底價與主辦機關先行建議之價格趨於一致，仍無礙於已然違反上揭稽察條例第十五條第三項規定之事實。被上訴人復辯稱上開稽察條例所指之開標乃指『價格封』而言云云，圖以規避責任。然只要將廠商投標文件之標封開封以備查其內容之際，即為開標，不是價格封之開標才算開標；再觀乎本案工程投標須知第十四條明載：「開標時投標廠商有下列情形之一者，其投標無效，‧‧‧①投標廠商未附全部證件影本或經審查不合格者②甲標封、證件封、標單封未密封或未一依規定加蓋廠商及負責人之印章者③‧‧‧」，及現行政府採購法施行細則第四十八條：「本法第四十五條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他召標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。」之規範，益見只要將廠商投標文件之標封開封以備查其內容之際，即為開封，非價格封之開封始為開標。
㈡又本案工程招標程序中，更明顯隱匿重要之招標告知義務，如未依行政院公共公
程爭議處理手冊，於投標須知中明載發生投標爭議者，可依法提付相關單位仲裁，以致上訴人延誤爭取合法權益之時效。又被上訴人所頒布之投標須知，就保證金之退還及差額保證金之繳納乙節之相關規定，復均與當時之「省工程投標須知」之規定有所不符。倘此係屬合法，則何以被上訴人嗣於八十七年十二月二十日「文化園區史蹟館」、八十八年四月八日「文心園區零星工程」之二項工程之招標須知，又均合於當時之「省工程投標須知」之規定，而未與之相悖。是對照被上訴人機關此等前後之作為，足見本件系爭工程有關保證金之退還及差額保證金之繳納乙節之相關規定，顯屬違法。添
三、證據：補提會核底價紀錄表、行政院文化建設委員會函示、審計部台灣省審計處函示影本各一紙，並聲請函詢行政院公共工程委員會。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益之判決，被上訴人願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上揭稽察條例第十五條第三項所稱開「標」前係指「價格標」，而非「證件標」
。當日被上訴人參與招標之工作人員係先開甲、乙封、證件封，審查參與投標廠商資格是否符合，如有三家以上廠商合格後則開啟標單封。本件工程投標須知第九條規定甚詳。是被上訴人工作人員於九時三十分開「證件標」後，即審查各投標廠商是否符資格，經審查結果共有六家符合，隨即與相關機關人員會核底價。並非如上訴人所言係於開「價格標」後，始會訂底價。此乃國內各機關主辦工程招標時之作法。至「政府採購法」係於八十八年五月二十七日始正式施行，本工程之招標程序係於八十七年九月二十二日施行，自無該法之適用。
㈡系爭工程之底價早已於八十七年九月十一日核定，故非如上訴人所言，係「開標後」始決定。此由經驗法則判斷亦可知，六仟多萬之工程豈會現場核定。
㈢當日之標單開啟之程序，依序是乙標封（外標封），內有甲標封。而「甲標封」
內有「標單封」與「證件封」，共信封四紙，開標人員須先開「證件封」審核參與投標廠商是否符合投標資格。若有三家以上廠商符合，則續開「標單封」以決定得標廠商。上訴人指被上訴人有違上揭稽察條例第十五條第三項，顯有誤會。
三、證據：補提台灣省文獻委員會歷史文化園區民俗文物館展示製作工程投標須知影本一紙、台灣省文獻委員會營繕工程及購置定製變賣財物開標底價表影本一份，投標標封袋一份。
理 由
一、本件上訴人主張：伊於八十七年九月二十二日參加被上訴人主辦「台灣歷史文化園區民俗文物館展示製作工程」之招標，並繳交四百一十萬元之押標金後參與投標。於投標當天，被上訴人拆閱審查七家投標廠商之資格及押標金票據並已可推算各廠商之投標金額後，被上訴人與監標人員始至會場外秘密會定底價，違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第三項之強行規定，並使承辦人員有循私舞弊之機會，違反誠信原則，其核定底價應屬無效，則被上訴人之決標亦屬無效。且參與投標之六家廠商中有五家之標價均低於底價之百分之八十，審計處人員先提醒被上訴人應注意審計法施行細則第五十九條之規定，惟被上訴人竟罔顧法令未暫緩決標，當場宣布由伊以最低價四千零三十九萬元得標。開標後伊經其他廠商告知後始知本案投標須知規定差額保證金須於三日內繳足，並於全部工程經正式驗收合格後無息退還，違反省投標須知第二十二、二十三條之規定。伊當場提出質疑，並未獲被上訴人置理。嗣被上訴人並通知伊須於三日內繳足三千四百零一萬元之差額保證金，並完成簽約之手續，惟金額在千萬元以上之履約保證金需銀行總行出具保證書，且最快者亦須一周，被上訴人之要求明顯不合情理。是被上訴人於同年十月七日以伊未繳差額保證金為由，沒收伊所繳之押標金，實有違誠信原則，且屬不當得利，爰依民法第二百四十五條之一、第一百七十九條、第一百一十三條、第一百八十四條之規定等情，求為命被上訴人應給付伊四百十萬元，並加附法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊於八十七年九月十一日即已核定本件工程之招標底價，並送監標單位。於投標日審計處及前文化處均派員監標，伊即按本案投標須知所訂程序開啟證件封，經審核計有六家廠商符合投標資格。此時，監標單位即審計處依其作業程序請文化處人員、伊主持人、稽核小組召集人四人至會場外，依審計處提出之會核底價會議記錄表再會訂底價，伊主管並無權限更改底價，因此會核之底價與伊於同年月十一日陳報之底價相同。嗣依開標程序開啟標單封，因本件招標工程已多次流標，為爭取時效並依照本件投標須知之規定，以上訴人報價最低決標。惟上訴人之決標總價未達底價百分之八十以上，是於次日依本案投標須知第十二條之規定請上訴人於決標之日起三日內繳足差額保證金。上訴人於事前及得標當日均未對本案投標須知之內容有任何異議，收函後亦無任何表示，惟於三日到期時，請求本會比照省投標須知及附件第二十二條之規定，展延繳足差額保證金期限為十日，案經研議，伊同意上訴人所請。惟屆期限，上訴人仍未繳交差額保證金，故依規定沒收押標金等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人主張伊於八十七年九月二十二日參加被上訴人主辦「台灣歷史文化園區民俗文物館展示製作工程」之招標，並繳交四百一十萬元之押標金後參與投標。於投標當天，被上訴人拆閱審查七家投標廠商之資格及押標金票據後，被上訴人開標作業之主持人鄧憲卿、稽核小組召集人廖志明、監標人員審計處姜乃仁審計官及文化處高啟勝股長四人至會場外會定底價完畢後始進行開標，當日參與投標之六家廠商中有五家之標價均低於底價之百分之八十，審計處人員先提醒被上訴人應注意修正前審計法施行細則第五十九條之規定，惟被上訴人並未暫緩決標，當場宣布由伊以最低價四千零三十九萬元得標，並通知須於三日內繳足三千四百零一萬元之差額保證金，並完成簽約之手續，伊於被上訴人所定期限內未為繳交差額保證金，被上訴人遂於同年十月七日以此為由，沒收伊所繳之押標金等情，業據其提出開標記錄表、本案投標須知、行政院公共工程委員會調處意見書、被上訴人函、會核底價紀錄表等件為證，並為被上訴人所不爭，堪信為真實。
四、按底價應由主辦機關與監視人員於開標前核定之，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第三項定有明文。經查，本件投標廠商繳納押標金係按其投標總金額百分之十計算，且投標須知第七條第二項規定押標金收據應置於證件封內，故被上訴人只需拆閱七家投標廠商之證件封，即能從投標廠商押標金票據中，知其投標總價；茲上訴人指稱被上訴人於開啟各廠商證件封為廠商資格審查後，始至會場外會定底價，與前述規定不符，具有程序上瑕疵云云。惟查，被上訴人就本件「台灣歷史文化園區民俗文物館展示製作工程」預算金額高達八千五百萬元，有前揭開標底價表附卷可按，則被上訴人於行政院公共工程委員會調處時陳稱本件工程項目非常廣博繁瑣，被上訴人須先委託進行研究規劃設計，再據以進行基本設計，最後再進行發包施工等語，應足採信；而本件工程之設計既須委由專業，其發包底價之訂定自亦應經專業設計者估算，再由主辦單位於監標單位監督下核定。是被上訴人辯稱本工程之底價早在八十七年九月十一日即已核定，設計單位所提供之底價原係八千四百八十四萬四千三百一十八元，經被上訴人謝前主任委員核定底價為七千八百五十萬元，並已送監標單位審查等語，業據其提出開標底價表一紙附卷可據。而於投標當天，監標單位即審計處人員、文化處人員、被告主持人、稽核小組召集人等四人至會場外，依審計處提出之會核底價會議記錄表再會訂底價，而會核之底價與被上訴人前主任委員核定之底價相同等情，亦有會核底價紀錄表一份在卷可稽。是本件工程經設計單位初定底價，於八十七年九月十一日再由被上訴人前主任委員核定底價後送監標單位審核，則投標當天被上訴人辦理開標作業之主持人、稽核小組召集人、審計處監標人員及文化處人員縱至會場外會定底價，惟尚無權更改被上訴人先前預定、並送審計處核定之底價。被上訴人抗辯其主管並無更改底價之權限等語，自非無據。被上訴人既於投標前即已核定底價，投標當天揭示之底價亦與先前核定之底價相同，並有監標人員在場，即難認被上訴人實質上有違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第三項之規定，亦難認被上訴人主辦人員有徇私舞弊、違反程序正義之行為，況上訴人於開標時，對於被上訴人前揭先開證件封再揭示底價之程序上瑕疵並未當場表示異議，是難謂被上訴人上開程序上瑕疵足以導致整個決標程序無效，上訴人主張被上訴人前揭行為違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十五條第三項之強行規定或誠信原則，其核定之底價及決標程序無效云云，自無可採。
五、次按各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商，當場提出說明，或限於三日內補送成本分析資料；主辦機關亦應於三日內加以審核，如認為最低標價顯不合理有降低品質之虞，得敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關之同意，採用次低標價決標；凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金，八十八年五月二十四日修正前審計法第五十九條定有明文，究其立法意旨，應係為避免廠商削價競爭，以致影響工程品質所設；該規定既稱「得」暫緩決標，即係賦予主辦工程機關行政裁量之權限，而主辦工程機關決定是否決標之考量點應在於最低標價是否顯不合理而有降低工程品質之虞，尚難認該規定有進一步要求主辦工程機關考慮自己所定之底價是否過高，及投標廠商是否因此無法繳納差額保證金，而給予主辦機關暫緩決標之權限。查被上訴人於本件工程開標後，雖其中六家投標金額均低於底價之百分之八十，因認上訴人所投標之金額尚非明顯不合理有降低工程品質之虞，始決定仍以核定底價內最低標價得標之原則決標，並於開標紀錄表中承諾，將加強監督以符工程品質，有上開開標紀錄表附卷可稽，尚難認被上訴人不暫緩決標之行為有逾越合理之行政裁量權之範疇而違法，或違反誠信原則之處，上訴人據此主張被上訴人決標行為當然無效云云，亦無可採。
六、再按決標總價未達發包底價百分之八十者，得標廠商應繳納決標總價與發包底價相差金額之差額保證金作為履約保證，依前開規定所繳履約保證金得以扣除，不敷之數應於決標之日起十日內繳足，逾期視為拋棄得標，除不退還押標金外，由主辦工程機關通知該廠商主管機關予以處分，並登記於承攬工程手冊。履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還，八十八年五月二十四日廢止前之省投標須知第二十二條、第二十三條第一項前段定有明文。本件工程投標須知第十二條雖規定差額保證金須於三日內繳足，並於全部工程經正式驗收合格後始無息退還，與前開省投標須知之規定不符，惟前開省投標須知之規定並非強行規定，主辦工程機關尚可依其工程需要而作調整，亦無證據證明被上訴人上開規定有特別圖利某些廠商或給予某些廠商差別待遇，自難認被上訴人所定之本案投標須知有何違法之處。況本案投標須知第十九條第七款亦規定：「凡參加投標廠商一律視為明瞭且同意本須知及本工程合約之規定」，本案投標須知既對於參與投標之廠商一體適用，則上訴人於投標前既未對該差額保證金之規定提出異議而參與投標，自應受本案投標須知之拘束，上訴人於決標後始對前開規定提出異議並抗繳交差額保證金，自非有理。
七、至於上訴人雖亦主張被上訴人有締約上之過失，應依民法第二百四十五條之一之規定負損害賠償責任，惟該規定自八十九年五月五日始施行，亦無溯及既往之規定，於本件自無適用之餘地，上訴人據此為請求亦屬無據。
八、綜上所述，被上訴人先開廠商證件封後揭示底價之程序縱認有瑕疵，惟並不足以導致整個決標程序無效，而被上訴人未暫緩決標亦未逾越行政裁量之權限。則上訴人未於被上訴人所定之上揭期限內繳納差額保證金，依本件工程投標須知第十二條第一項之約定，視為拋棄得標。被上訴人依該約定沒收上訴人所繳納之押標金，並非無法律上之原因而受有利益，亦非侵權行為，更難認被上訴人故意以不正當之手段促使沒收押標金之條件成就，則上訴人主張依民法第一百七十九條、第一百一十三條、第一百八十四條之規定請求被上訴人應給付系爭押標金四百一十萬元，自非正當。原審為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無為誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ