臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第三五七號
上 訴 人 丁○○羅徐玉
陳美虹被 上訴人 甲○○
丙○○蔡惠如右當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十日臺灣苗栗地方法院八十九年訴字第一九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於分割方法部分及訴訟費用（除未上訴部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，兩造共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號，面積０．九一九五六七公頃土地，依附圖方案一所示方法分割：其中Ｂ部分面積０．二八０六四七公頃分歸被上訴人甲○○取得；Ｃ部分面積０．二八０六四七公頃分歸被上訴人丙○○取得；Ａ部分面積０．二八０六四七公頃分歸上訴人乙○○、丁○○、戊○○公同共有；Ｄ部分面積０．０七七六二五公頃分歸兩造按原應有部分比例保持共有。
第一、二審訴訟費用除未上訴部分外，由上訴人連帶負擔一三０九五分之四三六五，被上訴人甲○○、丙○○各負擔一三０九五分之四三六五。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於分割方法部分及訴訟費用（除未上訴部分外）均廢棄。
（二）右廢棄部份，兩造共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號，面積０．九一九五六七公頃土地，依附圖方案三所示方法分割，其中Ｂ部分面積０．二七五二八七公頃分歸被上訴人甲○○取得，Ｃ部分面積０．二七五二．八八公頃分歸被上訴人丙○○取得，Ａ部分面積０．一八八五．七九公頃及Ａ部分面積０．０
八六七．０六公頃，合計０．二七五二．八五公頃分歸上訴人乙○○、丁○○、戊○○共有；Ｄ部分面積０．九三七．０七公頃分歸兩造按原應有部分比例保持共有。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）按「被上訴人之前手縱與上訴人間就系爭土地存有分管協議，亦僅係就共有物之管理定暫時之狀態而已，不能據以認為共有人有俟共有物分割時，仍按該分管位置分割之合意，法院自不受該分管契約或使用同意約定之拘束」（最高法院八十九年台上字第七二四號判決參照）。本件被上訴人雖曾與羅徐玉蘭訂有分管契約，惟並不代表當事人於共有物分割時仍有按該分管契約位置分割之意，揆諸前揭裁判意旨，自不能以該分管契約所訂之範圍作為分割方法之認定。
（二）系爭土地上之建物，無論為上訴人所有或被上訴人所有，均已破損或老舊，並無經濟上價值，故於考慮本件分割方案時，應無庸慮及地上建物究為何人所有，而應以土地分割後之完整性及利用性為考量。
（三）上訴人並不知悉彼等之被繼承人羅徐玉蘭於生前有將系爭土地之應有部分出賣與訴外人羅時興之事實。依被上訴人之主張，買賣契約係於八十七年九月二十九日始訂立，當時羅徐玉蘭年歲已高，並無親自前往用印，係囑其子嗣前往，該契約書之內容羅徐玉蘭並不知情，上訴人否認買賣契約內容為真實。
（四）退步言之，如 鈞院認該買賣契約為真實，則依該契約所示，出賣之權利範圍為一三○九五之三○○○；而上訴人之應有部分為一三○九五之四三六五；則分割以後，上訴人所取得之土地扣除訴外人羅時興部分，所餘應有部分僅一三○九五分之一三六五，非但占地狹小，剩餘部份將形成畸零土地，若分割時分得系爭土地之西側，則與上訴人所有之同段九八號土地相距甚遠，無法為合併使用，應採附圖方案三所示分割方法，將Ａ及Ａ部分之土地分歸上訴人共有，日後始能與系爭土地東側之相鄰土地合併使用。
（五）本件於原審審理時，上訴人之被繼承人羅徐玉蘭雖表示願依原審判決乙案所示方法分割，依該方法，上訴人雖可保留門牌編號苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號之建物，惟其缺點在於被上訴人丙○○分得之土地前狹後寬，而上訴人分得之土地則成倒凹不規則形狀，嗣後欲再為分割，恐有困難。
（六）被上訴人主張之附圖方案一之分割方案，其優點係兩造分得之土地較為方正，但其缺點則是上訴人之建物將被拆除，且被上訴人甲○○取得之Ｂ部分土地地形呈倒Ｌ形，較難利用。
（七）上訴人主張依鈞院附圖方案三所示方法分割，其優點為：上訴人所分得之Ａ所示土地，可與上訴人所有位於系爭土地東邊之同段九八地號土地合併使用，Ａ部分之土地，將來可移轉與訴外人羅時興，履行土地買賣契約之義務。而被上訴人分得之Ｂ、Ｃ所示土地，其地形亦較附圖方案二之分割方法所取得之土地更為方正，且更易利用，對其二人並無任何不利，故應以附圖方案三之分割方法為可採。
（八）被上訴人指稱：羅時興與羅徐玉蘭曾簽訂「分割面積確認證明書」，雙方確認羅徐玉蘭出售與羅時興之土地面積為三千平方公尺云云。查羅徐玉蘭並不識字怎可能就其不知內容之證明書率予同意蓋章？再者，由土地買賣契約書及八十七年九月二十九日重新簽立之新約內容所載，羅徐玉蘭之前手即其夫羅時浩在六十四年出售系爭土地與羅時興時，其應有部分為一三０九五分之四三六五，而出售與羅時興之應有部分為一三０九五分之三０００，換算後所出售之面積亦僅二一０六．七平方公尺，然該分割面積確認證明書上卻將出售面積載為三千平方公尺，相差近三分之一，顯然上訴人所提上述證明書並非真實應係事後所偽造，上訴人否認其真正。添
（九）系爭土地東側之鐵架造涼棚，分割後願拆除。
（十）六系爭土地位於苗栗縣頭份鎮，屬丘陵地，價值不高，分割後兩造所取得之土地價值差異不大，不必互相補償，系爭土地尚未列入都市計劃，無預定道路之規劃。分割時願沿系爭土地南邊地界預留六公尺寬作為道路，供兩造通行之用，系爭土地之北邊九四地號及西邊一二五地號，均非兩造所有，系爭土地東邊九八地號土地，係上訴人乙○○一人單獨所有，系爭土地往北、往西、往南均無通路，僅東側有柏油路可通行至公路。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記謄本一張為證。另聲請履勘現場及測量分割方案。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）被上訴人就系爭土地與原共有人即上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人之被繼承人羅徐玉蘭間有分管之約定，約定如原判決甲案附圖所示編號 (A)部分由羅徐玉蘭分管使用，羅徐玉蘭已將其分管之前揭土地出賣予訴外人羅時興，並交由羅時興建屋使用迄今，此有不動產買賣契約書附卷可稽外，並經羅徐玉蘭在原審自承在卷，羅時興亦已在前揭土地興建房屋及栽種各種植物，此亦有原審履勘筆錄可稽，足見上訴人辯稱伊不知系爭土地原所有權人羅徐玉蘭已將其應有部分出售與訴外人羅時興云云，並不足採。添
（二）原判決附圖甲案所示編號 (A)部分土地既經羅徐玉蘭將之出售予訴外人羅時興，且已交與羅時興使用數十年，在編號 (A)部分土地興建房屋使用，則系爭土地分割時，自應斟酌系爭土地之上述使用現狀而為分割，將編號 (A)部分土地分歸羅徐玉蘭之繼受人即上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人取得，俾上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人分割取得該部分土地所有權後，得將該部分土地移轉與買受人羅時興，此分割方法亦屬有利於上訴人之方案。更何況羅徐玉蘭在原審審理時亦表示同意原審判決所示之分割方法，上訴人在鈞院翻異前詞而主張不同分割方法，並非可採。
（三）上訴人提起上訴後，雖變更其主張，改依鈞院囑託地政機關所測方案三分割，即將編號Ｃ部分土地分歸上訴人三人取得，俾與上訴人所有與系爭土地東側相毗鄰之同地段九八地號土地合併使用云云。惟查：上訴人之前手即訴外人羅徐玉蘭已將系爭土地如原判決附圖甲案所示編號 (A)部分土地出售與訴外人羅時興，上訴人即應承受該買賣契約，將來分割取得土地所有權後，必將之再移轉與羅時興，上訴人無法實際使用所分得之土地，故有關上訴人分割後所分得之土地是否得與上訴人所有坐落系爭土地東側同地段九八地號土地合併使用，已無考慮必要，上訴人主張依鈞院囑託地政機關所測方案三分割，並非理想之方案。
（四）依證人羅時興之證述，六十四年間，羅徐玉蘭之夫羅時浩即已將其分管之系爭土地西側應有部分三分之一土地所有權出售與訴外人羅時興，價金已付清，但未過戶，嗣羅時浩死亡，其妻羅徐玉蘭再於八十七年九月二十九日與羅時興重新簽訂不動產買賣契約書，另於同年十一月十日簽立「分割面積確認證明書」，確認雙方於八十七年九月二十九日所立不動產買賣契約書其買賣土地之面積為三千平方公尺，羅徐玉蘭死亡後，上述不動產買賣契約書之權利義務由上訴人三人共同繼承。而系爭土地面積共九一九五點六七平方公尺，上訴人三人共有之系爭土地所有權應有部分為一三０九五分之四三六五，以此比例計算，上訴人三人共有之系爭土地面積為三０六五點二四平方公尺，扣除已出售予羅時興之三千平方公尺後，上訴人共有之系爭土地面積僅餘六十五點二四平方公尺，實際所得使用之面積甚微，將來上訴人必需依上述不動產買賣契約書之約定，將系爭土地西側羅時興占有使用部分之土地所有權移轉登記與羅時興，是以本件系爭土地分割，自應將該部分位置之土地分歸上訴人，較為適當。
（五）上訴人提起上訴後，雖另主張依鈞院囑託地政機關所測方案三所示方法分割，即將編號Ａ及Ｃ部分土地分歸上訴人取得，俾便日後能將編號Ａ部分土地移轉登記予訴外人羅時興，而編號Ｃ部分土地則得與其所有位於系爭土地東側之同段九八地號之土地合併使用云云。惟查：上訴人之被繼承人羅徐玉蘭與訴外人羅時興於八十七年十一月十日所簽訂之「分割面積確認證明書」所載，羅徐玉蘭出售予羅時興之土地面積係三千平方公尺，並非如上訴人所主張之二一０六點七平方公尺，已如前述，兩相扣減後，上訴人所得使用系爭土地分割後之土地面積實際僅有六五點二四平方公尺，其面積甚小，有無予以細分之必要，已有疑義，且同地段九八地號土地係上訴人乙○○單獨所有，其餘上訴人均非該筆土地之共有人，自無合併使用問題，故有關上訴人分割後所分得之土地是否得與同地段九八地號土地合併使用，自非屬重要考量因素，是以上訴人為使所分割之土地得與同地段九八地號土地使用，而主張依方案三分割，並不足採。
（六）被上訴人均陳稱：彼等目前仍住居系爭土地之三合院房屋，分割後房屋要保留，否則無屋可居住。至系爭土地東側之鐵架造涼棚，分割後願拆除。添
（七）系爭土地位於苗栗縣頭份鎮，屬丘陵地，價值不高，分割後兩造所取得之土地價值差異不大，不必互相補償，系爭土地尚未列入都市計劃，無預定道路之規劃。分割時願沿系爭土地南邊地界預留六公尺寬作為道路，供兩造通行之用，系爭土地之北邊九四地號及西邊一二五地號，均非兩造所有，系爭土地東邊九八地號土地，係上訴人乙○○一人單獨所有，系爭土地往北、往西、往南均無通路，僅東側有柏油路可通行至公路。
三、證據：除引用原審立證方法外，另請求訊問證人羅時興、羅榮財。
理 由
一、本件坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號面積０．九一九五．六七公頃土地（以下稱系爭土地）共有人即原審被告羅徐玉蘭於原審審理中之民國（以下同）八十九年十月三日死亡，有死亡證明書及戶籍登記簿謄本附卷足稽（原審卷第七十三、八十四頁），其子女有丁○○、乙○○、戊○○、羅興霟、羅秀鳳、羅鍾杰六人，有戶籍登記簿謄本及繼承系統表可據（原審卷第八十三至九十頁），其中羅興霟、羅秀鳳、羅鍾杰已於原審到場陳稱彼等均已拋棄繼承（原審卷第一０三頁），而丁○○、乙○○、戊○○三人未為承受訴訟，原審於八十九年十二月二十六日，以八十九年度訴字第一九五號裁定由丁○○、乙○○、戊○○三人承受訴訟，自應逕將此三人列為羅徐玉蘭之承受訴訟人，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地為兩造所共有，被上訴人甲○○、丙○○及上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人之被繼承人羅徐玉蘭之應有部分各為一三０九五分之四三六五，前開土地之使用分區雖為「山坡地保育區」，惟農業發展條例已於民國八十九年一月四月修正公布，依該條例第十六條第四款之規定，該條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，系爭土地既無法令限制不許分割情事，亦無因使用目的有不能分割之情形，而兩造就系爭土地亦未訂有不分割之特約，惟兩造就系爭土地又無法協議分割，伊自得請求判決分割。又上開土地原共有人即第一審被告羅徐玉蘭已於第一審訴訟繫屬中之八十九年十月三日死亡，其子女雖有羅興霟、羅鍾杰、羅秀鳳及上訴人丁○○、乙○○、戊○○等六人，惟其中羅興霟、羅鍾杰及羅秀鳳均已拋棄繼承，是羅徐玉蘭所遺之系爭土地應有部分一三０九五分之四三六五自應由上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人共同繼承，惟上訴人就彼等被繼承人羅徐玉蘭所遺之前開土地尚未辦理繼承登記，爰起訴求為判命上訴人應就彼等之被繼承人羅徐玉蘭所遺系爭土地所有權應有部分一三０九五分之四三六五辦理繼承登記，及依本院囑託苗栗縣頭份地政事務所九十年十一月十六日所繪方案一所示方法分割之判決（關於辦理繼承登記部分，經原審為被上訴人勝訴之判決，未據上訴人聲明不服）。
三、上訴人則以：若依被上訴人主張之本院附圖方案一之方法分割，則上訴人之建物有一部分必需拆除，且被上訴人甲○○取得之Ｂ部分土地地形呈倒Ｌ形，較難利用。若依本院附圖方案三所示方法分割，則上訴人所分得之Ａ，所示土地，可與上訴人所有位於系爭土地東邊之同段九八地號土地合併使用，Ａ部分之土地，將來可移轉與訴外人羅時興，履行土地買賣契約之義務。而被上訴人分得之Ｂ、Ｃ所示土地，其地形亦較附圖方案二之分割方法所取得之土地更為方正，且更易利用，對其二人並無任何不利，故應以附圖方案三之分割方法較為可採等語，資為抗辯。
四、查：被上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，被上訴人甲○○、丙○○及上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人之被繼承人羅徐玉蘭之應有部分各為一三０九五分之四三六五，前開土地之使用分區為「山坡地保育區」，但農業發展條例已於民國八十九年一月四月修正公布，依該條例第十六條第四款之規定，該條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，系爭土地既無法令限制不許分割情事，亦無因使用目的有不能分割之情形，而兩造就系爭土地亦未訂有不分割之特約，惟兩造就系爭土地又無法協議分割等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提之土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第十、十一頁），自堪信為真實。上開土地原共有人即第一審被告羅徐玉蘭已於第一審訴訟繫屬中之八十九年十月三日死亡，有戶籍謄本可據（原審卷第七十三、八十四頁）其子女雖有羅興霟、羅鍾杰、羅秀鳳及上訴人丁○○、乙○○、戊○○等六人（見原審卷第八十三至九十頁戶籍謄本及繼承系統表），惟其中羅興霟、羅鍾杰及羅秀鳳均已於原審陳明拋棄繼承（見原審卷第一０三頁），是羅徐玉蘭所遺之系爭土地應有部分一三０九五分之四三六五自應由上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人共同繼承。按每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：四、本條例中華民國八十九年一月四日修正前之共有耕地，得分割為單獨所有，八十九年一月二十六日總統（88）華總（一）義字第八九０００一七三七０號令修正公布施行之農業發展條例第十六條但書第四款定有明文。本件系爭土地雖均屬田地，惟被上訴人與羅徐玉蘭之共有狀態係發生於前開農業發展修正前，此有土地登記簿謄本附卷足稽，揆諸前開說明，自得分割為單獨所有，是被上訴人請求判決分割系爭土地，自無不合。
五、
（一）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。本件上訴人丁○○、乙○○、戊○○三人之被繼承人羅徐玉蘭所遺財產即系爭土地之應有部分一三０九五分之四三六五，既尚未辦理遺產分割，依前開法條規定，彼等就繼承取得之羅徐玉蘭所遺財產即系爭土地應有部分一三０九五分之四三六五，仍應成立公同共有關係，於本件分割取得之土地，應維持公同共有關係。次按裁判分割，法院決定共有物分割方法時，應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、共有人之意願、利害關係、經濟效用及全體共有人之利益等因素定之（最高法院八十二年度台上字第一九九０號判決參看）。
（二）系爭土地略呈ㄇ形，屬丘陵地，略有坡度，北側、西側及南側均無通路，僅東南角有土路可通往外界公路，東南側有鐵架造涼棚，其中如原審四十四頁現狀圖（以下稱現狀圖）編號Ｉ、Ｈ部分，分別由上訴人、被上訴人甲○○使用；東南側另有三合院，如現狀圖編號Ｆ２及Ｇ部分，為被上訴人丙○○所有磚瓦造平房，門牌號碼苗栗縣頭份鎮上坪四十七號。如現狀圖編號Ｆ１及Ｄ部分，為被上訴人甲○○所有磚瓦造平房，門牌號碼苗栗縣頭份鎮上坪四十八號。如現狀圖編號Ｃ及Ｅ部分，為上訴人所有磚瓦造平房，門牌號碼苗栗縣頭份鎮上坪四十六號，西北側如現狀圖編號Ａ、Ｂ部分，有訴外人羅時興所有之磚造平房，門牌號碼苗栗縣頭份鎮上坪四十八之一號，各建物之位置、面積詳如原審囑託地政機關測繪之現狀圖所載（原審卷第四十四頁），系爭土地另有一條由中央向東南方延伸之水泥道路，其餘土地則種植各類蔬果及雜木等情，為兩造所不爭，並經原審及本院至現場勘驗明確，復由原審囑託苗栗縣頭份地政事務所派員鑑測無誤，有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可按（原審卷第三十四至三十八頁、第四十四頁、本院卷第六十一至六十六頁），另有照片可參（原審卷第三十九至四十二頁、第一二五頁），兩造均另陳明：系爭土地東南側之鐵架造涼棚，分割後均不保留，另願於系爭土地南端沿系爭土地邊界預留六公尺寬道路，由兩造按原應有部分比例保持共有，系爭土地位於苗栗縣頭份鎮，屬丘陵地，價值不高，分割後兩造所取得之土地價值差異不大，不必互相補償等語（見本院卷第一０一、一０二頁）。
（三）上訴人主張依本院附圖方案三所示方法分割，被上訴人反對之。查該方案，將系爭土地分為四部分，東側編號Ａ，部分面積０．八六七０六公頃及西北側編號Ａ部分面積０．一八八五七九公頃均分歸上訴人取得，編號Ｃ部分面積０．二七五二八七公頃分歸被上訴人丙○○取得，編號Ｂ部分面積０．二七五二八七公頃分歸被上訴人甲○○取得。依此方案分割，被上訴人丙○○分得之Ｃ部分土地及被上訴人甲○○取得之Ｂ部分土地，其地形雖均方正，但以系爭土地現狀圖之透視圖（置放本院證物袋內）與方案三比對結果，上訴人所分得之Ａ，所示之土地上有被上訴人丙○○所有之磚瓦造門牌號碼苗栗縣頭份鎮上坪四十七號房屋，該屋勢必拆除，惟被上訴人丙○○目前仍住該屋，該屋雖建於六十六年間，但使用狀況仍屬良好，已據本院履勘屬實（本院卷第六十二頁），被上訴人劉興華於本院陳稱伊仍住居上述房屋，若拆除，伊即無屋可住等語（本院卷第一０一頁），是依此方案，則需拆除被上訴人丙○○上述房屋，必對被上訴人丙○○損害，顯非適當。上訴人雖主張依本院附圖方案三所示方法分割，則上訴人所分得之Ａ，所示土地，可與上訴人所有位於系爭土地東邊之同段九八地號土地合併使用，增加利用價值，合乎經濟利益云云。惟查系爭土地東邊之同段九八地號土地，係上訴人乙○○一人單獨所有，有上訴人所提土地登記謄本可據（本院卷第四十八頁），該地既屬上訴人乙○○一人單獨所有，上訴人丁○○、戊○○均非共有人，對上訴人丁○○、戊○○而言，並無合併而增加經濟利益可言，自難僅以方案三所示分割方法可使上訴人分得之Ａ，部分土地與上訴人乙○○單獨所有之鄰地即同段九八地號土地合併使用，即令被上訴人丙○○犧牲拆除現住房屋之利益，是上訴人之主張，顯非適當。又被上訴人曾就系爭土地與上訴人之被繼承人羅徐玉蘭之夫羅時浩（系爭土地原共有人）訂有分管契約，約定系爭土地之西側約三分之一面積由羅時浩分管使用，羅時浩於六十四年間，以四萬元價格，將其分管之土地即系爭土地之應有部分出售與訴外人羅時興，價金已付清，惟因當時法令，山坡地保護地不得細分，致未辦理所有權移轉登記迄今，訴外人羅時興購買該地後，即在系爭土地西側建築磚瓦造平房一棟居住（門牌號碼苗栗縣頭份鎮上坪四十八之一號，即原審四十四頁現狀圖編號Ｂ所示位置），另建一間水泥造瓦蓋平房供放置農具之用（即原審四十四頁現狀圖編號Ａ所示位置），並種植檳榔、柚子、蔬菜、水梨等作物迄今，嗣羅時浩死亡，其應有部分由羅徐玉蘭繼承，羅徐玉蘭再於六十五年九月十七日與羅時興重新訂立相同條件之買賣契約，八十九年十月三日羅徐玉蘭死亡，其應有部分再由上訴人三人繼承等情，業據證人即訴外人羅時興結證屬實，並有其所提之不動產買賣契約書以及上訴人於原審所提之戶籍謄本附卷足稽，且為上訴人之被繼承人羅徐玉蘭於原審所自承（見原審卷第二十四、三十五、五十頁），上述分管契約雖難據以認定兩造就系爭土地之分割，當然有依分管位置成立分割之合意（最高法院八十九年台上字第七二四號判決參看），但上訴人之被繼承人將分管之土地售與訴外人羅時興，並將分管位置即系爭土地西側約三分之一之土地交付與買受人羅時興建屋及種植蔬菜、檳榔、水梨等作物，若將此部分分歸被上訴人取得，則被上訴人取得所有權後，必對訴外人羅時興為拆屋還地之請求，訴外人羅時興所建之上述房屋以及種植之蔬菜、檳榔、水梨等作物均需拆（或剷）除，若不拆（剷）除，必另興訟，此項不利益由被上訴人負擔，顯失公平，自應將羅時興已占有建屋及種植蔬菜、檳榔、水梨等作物部分之土地分歸上訴人，由上訴人自行與訴外人羅時興處理，方屬公允。本院附圖方案三所示之分割方法，以透視圖（置於本院證物袋內）比對結果，訴外人羅時興所建如現狀圖編號Ｂ所示房屋，約有二分之一坐落於被上訴人甲○○所分得之編號Ｂ之土地上，依上開說明，此方案顯非適當。
（四）上訴人於原審係主張依原審附圖乙案所示方法分割，亦為被上訴人所反對，查該方案並未預留道路，而系爭土地之北側、西側、南側均無通路，唯一通路為系爭土地東南方土路，必預留道路與東南方土路相銜接，始能與外界聯絡，原審附圖乙案所示方法，未預留道路，將來被上訴人甲○○分得之編號Ｂ土地，以及上訴人分得之編號Ａ土地，均無法與外界聯絡，顯非適當。且該方案被上訴人甲○○所分得之土地，其南半段部分，面寬過窄，無法為有效利用，顯非適當之分割方案。
（五）原審附圖甲案所示之分割方法，將Ｃ部分分歸被上訴人丙○○，Ｂ部分分歸甲○○，Ａ部分分歸上訴人，被上訴人丙○○、甲○○現居住之房屋均得保留，上訴人所有如現狀圖編號Ｃ及Ｅ部分所示之磚瓦造平房，門牌號碼苗栗縣頭份鎮上坪四十六號房屋，雖需拆除，但上訴人自承彼等所有上述房屋無申請安裝水電，現均未居住於該屋，僅放置雜物，分割後，該部分房屋不必保留等語（本院卷第六十二至六十四頁、第一０一頁），上訴人既表示不保留該屋，則分割後將之拆除，對上訴人自無損害。且訴外人羅時興現占有所建之上開房屋及所種植之作物均位於上訴人分割取得之Ａ部分土地上，其不利益由上訴人負擔，未轉嫁於被上訴人，但該方案未於系爭土地預留道路，分得Ａ、Ｂ所示土地之共有人無法出入，勢必另提起通行權或其他訴訟，是該方案亦顯非妥適。
（六）本院附圖方案一所示之分割方法，將Ｃ部分分歸被上訴人丙○○，Ｂ部分分歸甲○○，Ａ部分分歸上訴人，南端沿系爭土地地界預留六公尺寬道路，供兩造通行，通往東南側之土路與外界聯絡，被上訴人丙○○、甲○○現居住之房屋均得保留，上訴人所有如現狀圖編號Ｃ及Ｅ部分所示之上述磚瓦造平房雖需拆除，但上訴人自承彼等所有上述房屋無申請安裝水電，現均未居住於該屋，僅放置雜物，分割後，該部分房屋不必保留等情，已詳如上述，（見本判決前段所述），上訴人既表示不保留該屋，則分割後將之拆除，對上訴人自無損害。且訴外人羅時興現占有所建之上開房屋及所種植之作物均位於上訴人分割取得之Ａ部分土地上，其不利益由上訴人負擔，未轉嫁於被上訴人，上訴人將來亦便於處理其與買受人羅時興間之買賣問題，兩造分割取得之土地亦較方正，雖被上訴人甲○○取得之土地呈倒Ｌ形，但其分得之土地大部分均面臨道路，面臨建築線，將來建築合法房屋或出入均無困難，且被上訴人甲○○亦陳稱願按此方法分割，自難據以認為此方案有何不妥，本院斟酌兩造使用土地之現狀，系爭土地之地形，現有與外界道路銜接情形，系爭土地之經濟效益，認系爭土地依本院附圖方案一所示之分割方法，最為允當。
（七）被上訴人另提出羅時興、羅徐玉蘭共同書立之「分割面積確認證明書」，主張羅徐玉蘭將其應有部分出售與羅時興之總面積應為三千平方公尺，上訴人否認該證明書之真正，惟本件分割共有物訴訟，所應審究者，為系爭土地因買賣而使訴外人占有使用系爭土地所增加分割後拆屋還地之危險，應由何人負擔，至上述買賣土地之面積若干？並非系爭訴訟標的，本院不予審究，併予鈙明。
（八）綜右所述，被上訴人請求分割系爭土地，依本院附圖方案一所示方法分割，最為妥適，原判決依其附圖甲案所示方法分割，尚有未洽，上訴意旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於分割方法部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件分割共有物訴訟，核其性質，兩造本可互換地位，被上訴人請求分割固屬有據，然上訴人之防禦，為申張權利或防衛權利所必要，應由兩造依應有部分比例平均分擔訴訟費用較為允洽，亦併鈙明之。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項、第八十一條第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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