臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第三八五號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十四日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人李毓洲所有門牌號碼台中市○○路○段一四六之一號店鋪（下稱系爭店鋪）原由上訴人承租，每月租金新台幣（下同）七萬元，嗣因訴外人大宇雅品實業股份有限公司（下稱大宇公司）有意承租系爭店鋪，遂協商由上訴人放棄承租權，惟上訴人於承租時就系爭店鋪整修裝潢耗資數百萬元，因而三方約定，由大宇公司直接與訴外人李毓洲訂立租約，租期五年，每月租金十三萬九千八百元，其超出上訴人原承租租金之中間差額，扣除百分之十五之租賃所得稅後，歸由上訴人所有，以資補貼。至八十二年四月間，大宇公司於租期屆滿前提前解約退租，再由上訴人代覓承租人HANG-TEN公司與訴外人李毓洲直接成立租約，租金每月十三萬元，超過上訴人原承租差額部分，兩造約定仍歸由上訴人取得，惟自八十二年七月份起（被上訴人代為起訴時，誤為八十三年七月份起），請求訴外人李毓洲給上訴人五十六萬一千元及自八十四年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十四年六月十五日起至八十六年四月十五日止，按月給付五萬一千元之判決。上訴人於第一審訴訟中委任被上訴人甲○○律師為訴訟代理人，經第一審判決上訴人勝訴。李毓洲不服提起上訴，上訴人仍委任被上訴人甲○○律師為訴訟代理人，因第一審起訴時漏未就八十二年七月十五日至八十三年七月十五日間之金額，以及算至八十六年五月十四日止之差額部分起訴，而於第二審擴張聲明，求為命訴外人李毓洲除給付上訴人前開五十六萬一千元及其利息外，應再給付上訴人一百六十三萬六千二百五十元，及自八十六年十月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴中被上訴人甲○○未經上訴人同意，委任被上訴人乙○○律師為複代理人。因被上訴人乙○○主張不力，致第二審法院除認上訴人擴張訴之聲明關於租金差額短算及起算日起誤計部分外，關於八十四年六月十五日起至八十六年五月十四日部分計兩年期間之差額部分，上訴人因未能舉證證明（此部分有塗改文字之契約書係由李毓洲提出，如主張塗改部分偽造，自應由提出之李毓洲負舉證責任，乃原第二審法院違反舉證責任分配之原則，以未舉證為由判決敗訴）而遭敗訴判決，使平白遭受一百二十七萬零七百五十元之損失。該案判決後，被上訴人等咸認二審判決關於上訴人不利部分確實違反契約解釋原則及舉證責任分配原則，有重大之違背法令情事，如經上訴必可獲平反，乃受委任提起第三審上訴。詎被上訴人疏未注意最高法院二十八年上字第一五二九號判例，誤認住居法院所在地之訴訟代理人受有特別委任者，當事人如不在法院所在地居住者，計算上訴期間，仍得扣除在途期間。
因而遲誤上訴期間，致使上訴遭最高法院以八十八年度台上字第三五一五號裁定駁回上訴確定，亦使上訴人喪失一百二十七萬零七百五十元及自八十六年十月十一日起至清償日止之法定利之請求權。被上訴人於最高法院裁定後，猶指最高法院上開裁定違誤，聲請再審，案經最高法院八十九年度台聲字第二四八號裁定駁回確定在案，被上訴人之失誤已確定無疑。上訴人原係委任被上訴人甲○○律師代理訴訟，而甲○○卻將案件交給受僱人被上訴人乙○○辦理，並委任乙○○為複代理人，渠等處理委任事務既有過失，使上訴人原可獲給付之租金差額無端喪失，爰依於委任及僱庸之法律關係，請求被上訴人連帶損害賠償一百二十七萬零七百五十元及自八十六年十月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應連帶給付上訴人一百二十七萬零七百五十元及自八十六年十月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所謂之訴訟，自始並非委任被上訴人進行訴訟，就此事實得調閱鈞院八十四年訴字第九九二號查證，且最初起訴事實，亦是依上訴人所寄之存證信函為證起訴，據此如何謂訴訟代理人有弄錯給付租金差額之日期及數額之理？再則，被上訴人收受判決書後，即時通知上訴人判決結果，並告知上訴勝訴之機率很小，並告訴上訴人，如果訴外人李毓洲上訴，則該敗訴部份應予以上訴為妥。惟上訴人除未通知被上訴人應該馬上上訴外，亦未至被上訴人事務所蓋章及繳齊上訴費用，一直延至八十七年六月五日始至被上訴人事務所說要聲明上訴，被上訴人始幫其擬好未附上訴理由書狀，並馬上遞狀，此延誤完全為上訴人之延誤所致。至於被上訴人為何不依特別代理權限，為上訴人上訴之疑問，因依民事訴訟法施行法第九條有不得命補正之規定，且如不繳納完畢上訴費用及郵票費，在法院收狀處亦不能完成遞狀，如此種種事由，上訴人謂被上訴人遲誤不為其擬狀，即顯然與事實不合。退一步言之，上訴人所述理由成立，首先上訴人應予以證明上訴人對李毓洲之權利存在，並證明台灣高等法院八十六年上字第十七號之判決真的違法。如未經最高法院確認之前，即謂被上訴人應賠償其損害，則其主張顯然無法成立。如鈞院認為被上訴人應負責任，而依上訴人所述「逾期後上訴，使其受有裁判費之損失」，所謂之裁判費（即上訴費），依上訴人主張為繳納壹萬玖仟零陸拾貳元。而依上訴人自認事實其僅給付地方法院之委任報酬，其他部份尚未給付。如鈞院認為被上訴人應賠償上訴人上訴費用，則以本訴狀為抵銷之意思表示，即以高院之委任報酬伍萬元部份互為抵銷等語。
三、上訴人主張：訴外人李毓洲所有上開店鋪原由上訴人承租，每月租金七萬元，嗣因訴外人大宇公司有意承租系爭店鋪，遂協商由上訴人放棄承租權，惟上訴人於承租時就系爭店鋪整修裝潢耗資數百萬元，因而三方約定，由大宇公司直接與訴外人李毓洲訂立租約，租期五年，每月租金十三萬九千八百元，其超出上訴人原承租租金之中間差額，扣除百分之十五之租賃所得稅後，歸由上訴人所有，以資補貼。至八十二年四月間，大宇公司於租期屆滿前提前解約退租，再由上訴人代覓承租人HANG-TEN公司與訴外人李毓洲直接成立租約，租金每月十三萬元，超過上訴人原承租差額部分，兩造約定仍歸由上訴人取得，惟自八十二年七月份起，李毓洲拒付租金差額；上訴人乃起訴請求李毓洲給上訴人五十六萬一千元及自八十四年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十四年六月十五日起至八十六年四月十五日止，按月給付五萬一千元之判決。上訴人於第一審訴訟中委任被上訴人甲○○律師為訴訟代理人，經第一審判決上訴人勝訴。李毓洲不服提起上訴，上訴人仍委任被上訴人甲○○律師為訴訟代理人，被上訴人甲○○律師復委任被上訴人乙○○律師為複代理人。因第一審起訴時漏未就八十二年七月十五日至八十三年七月十五日間之金額，以及算至八十六年五月十四日止之差額部分起訴，而於第二審擴張聲明，求為命訴外人李毓洲除給付上訴人前開五十六萬一千元及其利息外，應再給付上訴人一百六十三萬六千二百五十元，及自八十六年十月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。經第二審法院判決，除上訴人擴張訴之聲明關於租金差額短算及起算日起誤計部分外，關於八十四年六月十五日起至八十六年五月十四日部分計兩年期間之差額部分計一百二十七萬零七百五十元，以上訴人因未能舉證證明，而駁回上訴人之請求。該案判決後，被上訴人受上訴人委任提起第三審上訴，因上訴逾期，遭最高法院駁回；復聲請再審，亦遭駁回確定在案等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之台灣台中地方法院八十四年訴字第九九二號、本院八十六年上字第十七號判決、最高法院十八年度台上字第三五一五號、八十九年度台聲字第二四八號裁定為證，堪信為真實。
四、上訴人復主張：因被上訴人等咸認上開第二審判決關於上訴人不利部分確實違反契約解釋原則及舉證責任分配原則，有重大之違背法令情事，如經上訴必可獲平反，乃受委任提起第三審上訴。詎被上訴人疏未注意最高法院二十八年上字第一五二九號判例，誤認住居法院所在地之訴訟代理人受有特別委任者，當事人如不在法院所在地居住者，計算上訴期間，仍得扣除在途期間。致其於被上訴人告知之上訴期間內至被上訴人事務所辦理上訴手續，並於當日由被上訴人乙○○陪同前往本院呈遞聲明上訴狀，仍因遲誤上訴期間，致使上訴被最高法院以八十八年度台上字第三五一五號裁定駁回上訴確定，因而受有喪失一百二十七萬零七百五十元及自八十六年十月十一日起至清償日止之法定利之請求權之損害等語。被上訴人則以：被上訴人收受上開第二審判決書後，即時通知上訴人判決結果，並告知上訴勝訴之機率很小，且告訴上訴人，如果訴外人李毓洲上訴，則該敗訴部份應予以上訴為妥。惟上訴人除未通知被上訴人應該馬上上訴外，亦未至被上訴人事務所蓋章及繳齊上訴費用，一直延至八十七年六月五日始至被上訴人事務所說要聲明上訴，被上訴人始幫其擬好未附上訴理由書狀，並馬上遞狀，此延誤完全為上訴人之延誤所致。又上訴人復未證明其對李毓洲之權利存在及台灣高等法院八十六年上字第十七號之判決違法。則在未經最高法院確認之前，即謂被上訴人應賠償其損害，則其主張顯然無法成立等語置辯。是本件爭點為首為被上訴人對於第三審上訴期間之遲誤，有無疏失？經查：
（一）按提起第三審上訴，依民事訴訟法第四百八十一條準用第四百四十條及第四百四十一條之規定，應於第二審判決送達後二十日之不變期間內，以上訴狀提出於原第二審法院為之。又住居法院所在地之訴訟代理人，受有上訴之特別委任者，雖當事人不在法院所在地住居，計算上訴期間，亦不得扣除其在途之期間，最高法院二十八年上字第一五二九號著有判例。上訴人於前訴訟程序委任被上訴人為第二審訴訟代理人，受有得為上訴之特別委任，且住居第二審法院即本院院所在地，前訴訟程序之本院第二審判決係於八十七年五月十三日送達，有卷附送達證書可稽，上訴期間自判決送達之翌日起，算至同年六月二日止，即告屆滿（無須扣除在途期間），乃上訴人遲至同年六月五日始提出上訴狀，已逾不變期間，其上訴因非合法，而遭最高法院裁定駁回上訴人之第三審上訴；被上訴人復為上訴人就上開最高法院裁定，以上訴人名義聲請再審，並為上訴人撰寫再審聲請書謂以：「伊住居彰化縣，向本院提起第三審上訴，應扣除在途期間十一日；又伊之第二審訴訟代理人居住台中市，亦應有七天之在途期間，伊提起上訴並無逾期。惟原確定裁定竟以伊之第二審訴訟代理人，受有得為上訴之特別委任，且住居原第二審法院所在地之台中市，無須扣除在途期間，認伊提起上訴逾法定不變期間，為不合法，自屬適用法規顯有錯誤」等語，為其論據。亦遭駁回確定在案等事實，有上開最高法院十八年度台上字第三五一五號、八十九年度台聲字第二四八號裁定附卷可稽，且為被上訴人所不爭執。足見被上訴人身為律師，且為上訴人之訴訟代理人，對於「住居法院所在地之訴訟代理人，受有上訴之特別委任者，雖當事人不在法院所在地住居，計算上訴期間，亦不得扣除其在途之期間」，業經最高法院二十八年上字第一五二九號著有判例，疏未注意。甚且誤認為「上訴人住居彰化縣，其提起第三審上訴，應扣除在途期間十一日；又被上訴人為上訴人之第二審訴訟代理人居住台中市，亦應有七天之在途期間」。足認被上訴人於計算前開訴訟之上訴期間，縱未將上訴人之在途期間十一日併計在內，至少也將其為訴訟代理人之在途期間七日併計在內；依此計算，前訴訟程序之本院第二審判決係於八十七年五月十三日送達，上訴期間自判決送達之翌日起，若加計上訴人之在途期間十一日，算至同年六月十三日，始行屆滿；若加計被上訴人為訴訟代理人之在途期間七日，算至同年六月九日；始行屆滿。是被上訴人乙○○於本院陳稱其有告知上訴人事務所何時收受判決書，也有告訴上訴人說要在收受判決書二十天內提出上訴云云，即不可採。而上訴人係於八十七年六月五日至被上訴人事務所表明要聲明上訴，被上訴人乙○○遂替上訴人擬好未附上訴理由書狀，並於當日陪同上訴人至本院遞狀等情，亦為被上訴人乙○○所自承，被上訴人乙○○復自承：「六月五日那天我們確實沒有注意到上訴期限的問題」等語。益足徵被上訴人乙○○於八十七年六月五日當日，主觀上仍認為該日仍在上訴期間內。是上訴人主張其係於被上訴人所告知之上訴期間內至被上訴人事務所表明上訴，並完成上訴手續等語，自堪信為實在。
（二）按受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。受任人違反前條之規定，使第三人代為處理委任事務者，就該第三人之行為，與就自己之行為，負同一責任；民法第五百三十七條、第五百三十八條第一項定有明文。上訴人主張其係委任被上訴人甲○○律師為前訴訟之訴訟代理人，被上訴人甲○○未經其同意，逕自委任被上訴人乙○○律師為複代理人，代為處理前案訴訟事件；對此，被上訴人並未爭執。則被上訴人甲○○與乙○○間，就受上訴人委任處理前案訴訟之法律關係，應為複委任關係；上訴人認係僱傭關係，尚有未合。依上開條文規定，則被上訴人甲○○，就被上訴人乙○○處理前案訴訟之行為，與就自己之行為，應負同一責任。又按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第五百三十五條定有明文。本件被上訴人既係執業律師，為專業受上訴人委任辦理訴訟案件，且受有報酬者，依上開民法規定，本應盡其以善良管理人注意之義務及告知義務，竟於計算上訴期間時，疏未注意最高法院二十八年上字第一五二九號判例，誤認住居法院所在地之訴訟代理人受有特別委任者，當事人如不在法院所在地居住者，計算上訴期間，仍得扣除在途期間。致上訴人於被上訴人告知之上訴期間內至被上訴人事務所辦理上訴手續，並於當日由被上訴人乙○○陪同前往本院呈遞聲明上訴狀，仍因遲誤上訴期間，致使其上訴遭最高法院以八十八年度台上字第三五一五號裁定駁回上訴確定，被上訴人難辭其咎，其有過失甚明。
五、上訴人復主張因李毓洲所提出之租約，已經塗改，而塗改部分之真正，應由保管並提出之李毓洲負舉證責任；乃前訴訟之第二審判決竟將舉證責任倒錯，責由上訴人負舉證責任；又違反契約解釋之原則而判決上訴人敗訴，確有未當；參諸實務所見，目前二審判決上訴三審而被發回者約在七成左右，亦即二審判決能獲最高法院維持者，十不得其三。本件前審判決確有未洽，上訴人上訴後必然發回而能獲勝。因被上訴人怠於注意遲誤上訴期間，致關於八十四年六月十五日起至八十六年五月十四日部分計兩年期間之租金差額，合計一百二十七萬零七百五十元垂手可得之給付竟無端喪失，被上訴人自應負連帶賠償之責等語。被上訴人則以：上訴人並未能證明其對李毓洲之權利存在及台灣高等法院八十六年上字第十七號之判決違法。則在未經最高法院確認之前，即謂被上訴人應賠償其損害，則其主張顯然無法成立等語置辯。查：上訴人主張因被上訴人乙○○疏未注意最高法院二十八年上字第一五二九號判例，誤認住居法院所在地之訴訟代理人受有特別委任者，當事人如不在法院所在地居住者，計算上訴期間，仍得扣除在途期間；致上訴人遲誤上訴期間，為可採信，已如上述。按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，同法第五百四十四條亦有明文；又律師因懈怠或疏失，致委託人受損害者，應負賠償之責，律師法第二十五條，固亦定有明文；惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。經查：
（一）上訴人係主張因李毓洲所提出之租約，已經塗改，而塗改部分之真正，應由保管並提出之李毓洲負舉證責任；乃前訴訟之第二審判決竟將舉證責任倒錯，責由上訴人負舉證責任；又違反契約解釋之原則而判決上訴人敗訴，確有未當；上訴人上訴後必然發回而能獲勝。因被上訴人怠於注意遲誤上訴期間，致關於八十四年六月十五日起至八十六年五月十四日部分計兩年期間之租金差額，合計一百二十七萬零七百五十元垂手可得之給付竟無端喪失，被上訴人自應負連帶賠償之責等語。惟查前案訴訟本院判決就上訴人上開主張審理結果認：
『㈠觀之上訴人提出兩造於七十九年六月一日簽訂房屋租賃契約書，第二條記
載租賃期間：自柒拾玖年陸月拾伍日起至捌拾肆年陸月拾肆日止共計伍年。捌拾肆年之「肆」字旁有改為「陸」字之痕跡，惟「陸」字亦經塗掉，末尾立約日柒玖年陸月壹日之「柒玖」字旁有改為「捌拾壹」字，上述刪改處均未加蓋兩造印章，顯與第三條租賃費用項下多方刪改處蓋有上訴人印章者有別（見本院卷外放證物袋之該租賃契約書原本），上訴人乃稱該刪改處未經上訴人蓋章，上訴人並不同意兩造間原訂租約租期延長為八十六年六月十四日等語，而否認其真正，被上訴人對於該刪改處究係何人如何為刪改，有否獲致上訴人同意等詳情，復未主張並舉證證明，已難遽認兩造間原訂租約業經合意延長二年而至八十六年間止。再觀諸租期自柒拾玖年陸月拾伍日起至：：：止共計伍年零個月等字，既毫無更改，且各該塗改處，絕無兩造簽章其上，益顯不足證明兩造有合意更改租約終期情事，上訴人執以為辯，非不可採。被上訴人先後徒謂兩造租賃期間為八十一年五月十五日起至八十六年四月十五日止（見原審卷五頁），或稱至八十六年五月十四日止計五年（見本院卷四九頁背面）云云，與上開租賃契約之記載不符，其縱陳稱係以口頭約定該租期至八十六年五月間，亦為上訴人弗承，尚乏實據佐證，委無足取。兩造約定上訴人應給付被上訴人訟爭租金差額之限期，自應仍為兩造原訂租約之終期，即至八十四年六月十四日止。
㈡兩造於七十九年間簽訂該房屋租賃契約書第四條約明租賃標的物之使用及轉租
及其他之限制，第二款：乙方（指被上訴人）不得將租賃標的物之全部或一部轉租，分租、贈與、頂讓、抵押或借與他人使用；第四款：乙方改裝租賃標的物設施，應事先以書面徵得甲方（指上訴人）同意，：：：乙方於本契約期滿或解約時，應使租賃標的物設施回復原狀：：：。被上訴人謂其在系爭店舖耗資或數百萬元（見起訴狀）或六百多萬元（見本院卷一九二頁背面）整修裝潢，迄未舉出相關證據資料以供參佐，依該約定，被上訴人於租期屆滿，應使系爭店舖回復原狀，是上訴人之妻林雪美代理上訴人同意將訟爭租金差額給付被上訴人，給付期間應至租期屆滿日之八十四年六月十四日止，方符上訴人同意為給付之真意，亦符事理之平，否則租約期滿，被上訴人依約應予回復原狀而無請求賠償或補償之可言，上訴人即得向他承租人如數收取租金，其非至愚之人，豈願多付自八十四年六月十五日起至八十六年五月十四日止，將近兩年為數不少之租金差額。況且被上訴人對於HANG-TEN公司部分之租金差額，謂係其與上訴人代理人林雪美双方口頭約定，顯乏實據以資證明兩造確已合意上訴人應付至八十六年五月十四日止。其既滋疑義，則給付訟爭租金差額期間，自應以兩造原訂租期為度。至被上訴人另稱年限部分，由上開同意書之後附具內容略謂：「大宇雅品實業公司所開給李毓洲先生之押租金支票，金額新台幣捌拾參萬捌仟捌佰元整，由丙○○收取，於大宇雅品實業公司租期屆滿應照此金額無息返還李毓洲先生收回」，而所謂租期屆滿依上訴人與大宇公司所簽立之租賃契約（原法院八十一年公字第一二二六八號公證書）第二條約定：「租賃期間自民國八十一年六月一日起至民國八十六年五月三十一日止，伍年期限。」亦即被上訴人依協議得向上訴人請求給付五年之溢額租金云云，被上訴人乃謂租期應至八十六年五月三十一日止，已與前述或稱至八十六年四月十五日止，或稱至八十六年五月十四日止，所述不一，委難遽認被上訴人主張之口頭約定租期確至八十六年五月間止，而非至兩造原定該租期屆滿日止。鑑於前開同意書至未明確載及被上訴人獲益執收租金差額之期間或期限，上訴人既已於八十一年五月二十六日同意給付大宇公司部分之租金差額，在上訴人與大宇公司間所訂長達五年租約期滿前，上訴人將大宇公司開具之該押租金支票轉由被上訴人收執，俟於租期屆滿返還上訴人，並無不妥，而非必須期其於兩造原訂租約期滿日之八十四年六月十四日即予返還，委難遽以認為上訴人口頭同意給付HANG-TEN公司部分之租金差額係至八十六年五月間止。雖證人莊義明結稱：被上訴人有五年之權利等語，然詰之五年起訖期間為何，答以並不確定（見本院卷一八二頁背面），要難逕以模稜斯語，率認兩造確經合意被上訴人得向上訴人請求給付至八十六年五月間止，同於上訴人與大宇公司間原訂租期五年之溢額租金。衡諸兩造租期自七十九年六月間起訂為五年，藉此定為被上訴人五年權利期間，免因大宇公司及HANG-TEN公司嗣予承租，致其租約失其效力，而失其租約應至八十四年六月間始屆滿，其原得享有之承租人權利，誠非不宜。益難認為上訴人同意給付HANG-TEN公司部分之訟爭租金差額，非至八十四年六月十四日止，而延長至對於上訴人應屬不利之八十六年五月間止。是被上訴人主張上訴人應給付伊八十二年七月十五日起至八十四年六月十四日止共二十三個月之租金差額，尚屬可採，逾此部分之主張，尚非可取。』等語（見本院八十六年度上字第一七號判決第二十二頁第十六行至第二十六頁第三行，即上開判決書理由六（一）、（二），附於本院卷第四十三頁反面至第四十五頁反面）而為上訴人該部分敗訴之判決。上開判決已就李毓洲所提出兩造於七十九年六月一日簽訂房屋租賃契約書，第二條記載租賃期間：自柒拾玖年陸月拾伍日起至捌拾肆年陸月拾肆日止共計伍年。經塗改為至捌拾「陸」年及末尾立約日柒玖年陸月壹日之「柒玖」塗改為「捌拾壹」字，何以不足採及上訴人請求李毓洲給付租金差額，何以應計算至上訴人與李毓洲間之原租期屆滿日之八十四年六月十四日止，方符事理之平，均有詳盡論述。上訴人復未舉證證明，前訴訟之第二審判決有何舉證責任錯置及違反契約解釋之原則；徒以目前二審判決上訴三審而被發回者約在七成左右，認其上訴後必然發回而能獲勝云云；實不足採。
（二）上訴人就前案訴訟第二審判決，提起上訴，雖因遲誤上訴期間，經最高法院以上訴人之上訴不合法，而駁回其第三審之上訴。惟訴外人李毓洲對前案訴訟第二審判命其給付及駁回其上訴部分，仍於上訴期間內提起合法上訴，經最高法院以八十八年度台上字第三五一二號判決駁回李毓洲之上訴。上開最高法院判決就上訴人爭執之租約及關於八十四年六月十五日起至八十六年五月十四日部分計兩年期間之租金差額，合計一百二十七萬零七百五十元部分，亦於判決中認原審依審理結果，以：
『．．．上訴人提出兩造於七十九年六月一日簽訂房屋租賃契約書，第二條記載租賃期間：自柒拾玖年陸月拾伍日起至捌拾肆年陸月拾肆日止共計伍年。捌拾肆年之「肆」字旁有改為「陸」字之痕跡，惟「陸」字亦經塗掉，末尾立約日柒玖年陸月壹日之「柒玖」字旁有改為「捌拾壹」字，上述刪改處均未加蓋兩造印章，顯與第三條租賃費用項下多方刪改處蓋有上訴人印章者有別（原審卷外放證物袋之該租賃契約書原本），上訴人乃稱該刪改處未經上訴人蓋章，上訴人並不同意兩造間原訂租約租期延長為八十六年六月十四日等語，而否認其真正，被上訴人對於該刪改處究係何人如何為刪改，有否獲致上訴人同意等詳情，復未主張並舉證證明，已難遽認兩造間原訂租約業經合意延長二年而至八十六年間止。再觀諸租期自柒拾玖年陸月拾伍日起至……止共計伍年零個月等字，既毫無更改，且各該塗改處，絕無兩造簽章其上，益顯不足證明兩造有合意更改租約終期情事，兩造約定上訴人應給付被上訴人系爭租金差額之限期，自應仍為兩造原訂租約之終期，即至八十四年六月十四日止。兩造於七十九年間簽訂該房屋租賃契約書第四條約明租賃標的物之使用及轉租及其他之限制，第二款：乙方（指被上訴人）不得將租賃標的物之全部或一部轉租，分租、贈與、頂讓、抵押或借與他人使用；第四款：乙方改裝租賃標的物設施，應事先以書面徵得甲方（指上訴人）同意，……乙方於本契約期滿或解約時，應使租賃標的物設施回復原狀……。依該約定，被上訴人於租期屆滿，應使系爭店舖回復原狀，是上訴人之妻林雪美代理上訴人同意將系爭租金差額給付被上訴人，給付期間應至租期屆滿日之八十四年六月十四日止，方符上訴人同意為給付之真意，亦符事理之平。被上訴人主張上訴人應給付伊八十二年七月十五日起至八十四年六月十四日止共二十三個月之租金差額，尚屬可採，逾此部分之主張，尚非可取。』．．．『經核於法並無違背』等語（見上開最高法院判決第五頁第七行中段起至同頁二十七行）；並據本院調取上開民事卷審閱無訛。益足徵最高法院亦認前訴訟本院第二審判決並無違誤。是上訴人主張被上訴人若未疏於注意，致遲誤上訴期間，其上訴後必經最高法院發回而能獲勝，亦顯不可採。上訴人既未能證明其上訴後必經最高法院發回，且就關於八十四年六月十五日起至八十六年五月十四日部分計兩年期間之租金差額，合計一百二十七萬零七百五十元部分必能獲勝；則其主張因被上訴人遲誤上訴期間，致其受有上開金額之損失，即難憑採。
六、綜上所述，上訴人既未能證明，如未遲誤前訴訟第二審判決之上訴期間，其上訴後必然發回而能獲勝，並受有關於八十四年六月十五日起至八十六年五月十四日部分計兩年期間之租金差額，合計一百二十七萬零七百五十元之有利判決；則其主張因被上訴人之疏失，致其受有一百二十七萬零七百五十元之損失，即無可採。是上訴人本於委任關係及僱傭關係，請求被上訴人給付其如上金額，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟依本院上開理由，其結果仍認為正當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經本院審酌，認於判決結果，不生影響，無予逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
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