臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第三八一號
上 訴 人 甲○○送達代收人 吳光陸律師被上訴人 黃瑞宗即祭祀公業黃謨管理人送達代收人 陳建良律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十三日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第三八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
Ａ、程序方面㈠本件被上訴人並非合法之管理人，其提起本訴不合法。蓋：
１上訴人否認其在第一審所提原證八大會記錄為真正。至於被上訴人主張獲派
下員同意，不僅未舉證以實其說（按：證人黃溪水到庭未就此作證），且因同意與選任不同，故其仍非合法之管理人。
２依該公業之沿革所示（參見上證四），該公業係黃楊創設，參照台灣民事習
慣調查報告（參見上證五）及最高法院判決祭祀公業由設立人之子孫為派下，則依被上訴人之繼承系統表所示（參見上證六），嗣後加入之黃溪水等十八人及原有之黃泗川、黃慶文均非黃楊子孫，應非派下，上訴人已對其中黃溪水、黃錦章二人提起確認派下權不存在之訴（參見上證七），目前繫屬於台灣台中地方法院（上證八）苟其等人非派下員，縱有改選亦非合法，被上訴人仍非合法管理人。
㈡本件非被上訴人起訴：
依證人黃溪水稱，祭祀公業大小印章自始由其持有，則本件起訴，應非被上訴人所為，訴訟應非合法。
Ｂ、實體方面：㈠上訴人之使用系爭土地係源自祖先，上訴人之祖先黃萬秀自明治三十九年（即
民前六年）八月二十一日即在該四百四拾四番地設籍居住，而日據時期之戶籍即為土地地號，是上訴人之祖先在系爭土地上房屋居住，迄今至少已九十餘年。系爭土地係大正一年（即民國一年）十月十四日始登記為祭祀公業黃謨所有，足見上訴人祖先早在祭祀公業成立之前已使用系爭土地迄今。其間該祭祀公業選任有第一任管理人黃英及第二任管理人黃楊，該土地上亦另有祭祀公業其他派下員，例如黃溪水、黃明福、黃踜之祖先居住，並非無人管理之土地，若上訴人之祖先自始未得祭祀公業同意使用土地建屋居住，不可能歷經九十餘年，該公業不聞不問，未予催討，足證上訴人之使用並非無權。如要上訴人舉證證明九十多年前之歷史事實，實際上有困難，顯失公平。依新修正之民事訴訟法第二百七十七條但書規定，被上訴人否認上訴人祖先使用系爭土地係有權，即應由被上訴人舉證上訴人為無權占有，始屬公平。
㈡系爭土地自政府民國六十六年開始課徵地價稅以來，至民國八十六年，二十餘
年均由上訴人負責繳納，是上訴人之使用系爭土地而支付地價稅，即應認屬對價，與被上訴人間應成立有不定期租賃關係。此由民國八十八年四月二十六日被上訴人曾致函予上訴人，提及上訴人對於祭祀公業八十七年期之地價稅仍未繳納，仍由公業之派下員出錢繳納地價稅乙節，足見在民國八十七年以前，系爭土地之地價稅，被上訴人同意並要求上訴人負責繳納。如被上訴人未曾同意上訴人使用系爭土地，並由上訴人負責繳納地價稅作為使用系爭土地之對價，何以對歷年來由上訴人負責繳納地價稅，其竟視為當然，仍欲收取八十七年度之地價稅？又如未同意上訴人使用土地，其又憑何資格欲向上訴人收取八十七年度之地價稅？且對未收到之八十七年度地價稅，耿耿於懷，於上開函件中特別為上開強調？應可推論雙方應有由被上訴人繳納地價稅作為使用土地之對價之合意。且龍井鄉之地價稅單，轄區內者均由各村幹事協同分送，黃踜早期為鄰長，又為派下員，在民國八十五年以前，被上訴人尚未變更為管理人時，黃踜收到稅捐機關交付之稅單均轉交給上訴人，要上訴人繳納，民國八十五年管理人變更為被上訴人後之民國八十六年地價稅單，因被上訴人住虎尾，稅捐機關依變更後之地址郵寄虎尾之被上訴人，但被上訴人要求上訴人繳納，並要上訴人變更通知地址為上訴人處，上訴人遂至稅捐處請求補發，並辦理變更住址為上訴人住處，此由該八十六年地價稅繳款書註明「補」字，並將地址列為上訴人處，故另案被上訴人訴訟代理人黃錦章已自認「上訴人從以前就住在那裡，當初稅單請上訴人繳是因為以前管理人黃瑞宗住虎尾比較遠上訴人住在那裡所以請他繳，八十五年變更管理人以後已經收回繳了。」，就其稱被上訴人要上訴人繳納觀之，在被上訴人為管理人時，既仍要上訴人繳，足見應有同意使用，否則收回尚恐不及，何以要上訴人繳納？雖被上訴人主張撤銷此一自認，然其撤銷不符民事訴訟法第二百七十九條第三項，自不生效，上開陳述應有效，無撤銷可言。在本件縱非自認，亦屬當事人在別一訴訟事件提出之書狀內所為之陳述，仍不失為證據之一種，法院仍得依其自由心證予以採用，可見系爭土地之地價稅確由上訴人繳納。至於日據時間，日本政府亦有課徵地租，當亦係上訴人祖先繳納，否則不可能當時被上訴人祭祀公業管理人或其派下員坐視上訴人之祖先使用而自行負擔稅捐之理，只因時間久遠，上訴人無法提出繳納憑證。至於其間因政府更迭、法令實施，致有空窗期，無稅需繳，但此係因政府未收，仍無礙上訴人係有權使用。故伊祖先在日據時代明治年間已開始與被上訴人成立租賃或界於租賃和使用借貸間之有償使用之無名契約關係。再退一步言，縱因上訴人無日據時間繳納證明及因上開空窗期未繳納地價稅，但既自政府開征地價稅後，即係由伊繳納地價稅，按地價稅之繳納，固屬公法上負擔，但此本非上訴人之義務，而係被上訴人請上訴人繳納，其所以委請，當係上訴人使用系爭土地之故，否則上訴人本不須繳納，繳納後亦從未向被上訴人索還，足見兩造間應有以此為使用土地對價之意，核與租金相當，縱非租金，亦足證被上訴人有同意上訴人使用，否則何以委請上訴人繳納，自此時起，亦應認有租賃關係。再退一步言，縱認被上訴人未同意以上訴人繳納地價稅作為使用土地之對價，認非租賃，因此使用係有代償者，應屬一有償使用之無名契約。再不然亦為一附有負擔之未定期限使用借貸契約，需於借貸目的使用完畢時，始可返還。茲上訴人房屋尚在，自無使用目的完畢可言。
㈢被上訴人在第一審法院稱：「以前原告以為被告是派下員是共同祖先，所以容
忍其使用土地蓋建物。」，按容忍即係默示同意，參諸前開委請上訴人繳地價稅，益證已有同意。故容忍與同意相同，故不論被上訴人是否果有誤認上訴人為派下，但就其己有同意上訴人使用觀之，上訴人應非無權使用，而係有權。
縱如其所稱有誤認，但在錯誤未撤銷前，上訴人即因被上訴人同意使用，當係有權，故被上訴人提起本訴，應無理由。
㈣再退一步言，縱認被上訴人未同意上訴人使用，但因上訴人連同祖先迄今已和
平、繼續占用系爭土地九十餘年，當有行使地上權之意，雖尚未登記為地上權人，但基於民法誠信原則，亦應認非無權占有。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠程序部分：
⑴祭祀公業黃謨於民國八十七年間所補列之派下員十八人，於補列同時，即已追
認選任被上訴人為管理人之決議，此追認雖無書面之明文，然意思表示原非必以書面為之方生效力，況由補列派下員迄今已逾二年，從無任何派下員對被上訴人之管理人資格提出質疑，亦足見被上訴人管理人之資格無缺。
⑵退一萬步言，縱被上訴人之選任並未經漏列之十八名派下員追認，亦不應認選
任之效力有瑕疵。蓋依「祭祀公業土地清理要點」所為派下員之申報及公告，固無確認派下員資格及否認其他人為派下員之確定效力，然若因此即認所有決議或法律行為之效力均未確定，在誰也無法確知是否仍有漏列派下員存在之情形下，豈非使法律關係永久處於不確定之狀態？豈非強求一定須依法院訴訟之方式確認派下全員之資格及人數？然應如何提起此種訴訟？又如何使訴訟之效力及於所不知之派下？在任何關於祭祀公業之訴訟中，管理人或經全體公同共有人選定為當事人之人，豈非須另以「有確定私權效力」之方式，向法院證明派下全員無遺漏、確經合法選任為管理人或選定為當事人？以保護交易安全及法律關係安定之觀點論之，應認僅須依當時公告期滿之派下全員參與所為之決議或法律行為，其效力即屬確定，不因嗣後補列遺漏之派下員而受影響，如此方得使交易之相對人得受保障。
⑶另依「祭祀公業土地清理要點」第九點之規定，祭祀公業派下全員證明書核發
後，管理人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關公告後更正派下全員證明書，顯亦不認管理人之資格因派下員之漏列而受任何影響；是不論被上訴人之選任有否經追認，上訴人關於被上訴人管理人資格之質疑，應均無理由。
⑷又祭祀公業黃謨派下全體，業於民國八十九年十月十一日於雲林縣虎尾鎮舉行
之派下員大會中，無異議推舉被上訴人續任管理人。該次會議，並未作成會議紀錄，系爭會議紀錄乃被上訴人訴代要求提出後方行補作，並經派下全體簽名或蓋章，再將之補送龍井鄉公所備查。上訴人於本件表明意係以「習慣」為選任管理人法定方式之依據。惟被上訴人否認有上訴人所指之習慣存在，蓋依「台灣民事習慣調查報告」所示，顯不足認有管理人定應由派下大會或派下代表大會選任之習慣存在；上訴人硬指「選任」即定需以「會議」方式為之，顯然乏據。再者，「祭祀公業土地清理要點」明定規約中應載明管理人選任及解任之方式，顯然表示選任及解任並無法定或特定之方式，僅需於規約中定明即足。祭祀公業黃謨之規約中，關於管理人之選任，乃規定：「由派下員過半數之同意選任之。」；關於管理人之解任，則除任期屆滿外，並得因管理人違法失職，「由派下員十分之一以上之連署，提經派下員大會決議通過罷免之。」由選任及解任規定之差別，足見祭祀公業黃謨之規約並認選任管理人應以派下員大會決議方式為之。另被上訴人於原審所提原證十一之內政部函，雖經「祭祀公業土地清理要點」修正，然所修正者乃委諸規約之規定，並不排除在規約未明定方式時之適用。
⑹上訴人以祭祀公業派下員中有部分非黃楊之子孫，故認祭祀公業之管理人縱有
改選亦非合法云云。惟祭祀公業民國八十九年十月十一日於雲林縣虎尾鎮舉行之派下員大會中，乃以全體無異議通過選任被上訴人為管理人，是縱有部分派下員之派下權不存在，被上訴人仍係經「全體」派下員推選之管理人，資格並無欠缺。
㈡實體部分：
⑴伊否認上訴人系爭建物所使用之基地，乃自九十餘年前即占用迄今，並否認戶
籍資料所記載之台中廳大肚下堡茄投庄土名茄投四四四番地與系爭建物之基地現址同一。系爭建物基地占用面積不過三二一點六平方公尺，○○○鄉○○段第五六六地號土地之總面積為二九四二平方公尺，縱認舊名「台中廳大肚下堡茄投庄土名茄投四四四番地」即為現之龍井鄉茄第五六六地號土地，上訴人又如何證九十年前之居住地與民國八十一年建造房屋時所占用之土地同？伊亦否認上訴人之祖先居住舊名「台中廳大肚下堡茄投庄土名茄投四四四番地」之時間早於祭祀公業取得系爭土地所有權之時間。由上訴人所提舊名「台中廳大肚下堡茄投庄土名茄投四四四番地」於日據時期土地登記簿謄本「業主權」登記事項欄之記載可知，日據時期大正元年十月十日所為登記之原因為「保存」，與民國三十九年台灣土地之「總登記」，均為開始地籍管理時之第一次登記，取得所有權之時間顯然早於登記之日期，上訴人指其先人居住在先，並非事實。縱認為上訴人已占用系爭土地歷經九十年，亦不代表伊同意上訴人使用土地建屋居住，蓋土地長期遭他人無權占用而未催討之情形所在多有，否則民法何需有「時效取得」制度之設。
⑵台灣之地價稅自民國六十六年開徵，被上訴人是時並非祭祀公業之管理人，黃
踜是時因其父尚生存，亦非祭祀公業之派下員，如何可能在民國五十三年黃楊死後，於地價稅未開徵時要求上訴人繳納地價稅並充為使用土地之對價？況地價稅單之地址均寄台中縣○○鄉○○村○○路○○○號，被上訴人於民國八十七年前從不曾收受地價稅繳納通知書，如何通知上訴人代繳？且被上訴人於民國八十五年十月被選任前，均無權代理祭祀公業派下全體為任何法律行為；黃踜則於民國八十一年十二月二十三日其父黃清居死亡後方為祭祀公業之派下員，如何得於民國六十六年間代表祭祀公業為任何法律行為？且黃踜至今亦均無權代理祭祀公業派下全體為任何法律行為，如何與上訴人就繳納地價稅充為使用土地對價一事達成合意？縱有合意又如何拘束派下全體？民國七十六年至八十五年間，系爭土地地價稅之納稅義務人無故改為上訴人，若非上訴人本人所為，被上訴人何有可能出此？益足證地價稅繳納通知書均係逕寄系爭建物現址，而非由被上訴人轉交或要求上訴人繳納。上訴人主張被上訴人及黃踜曾要求上訴人代繳土地地價稅，或代繳土地地價稅以為使用土地之對價，並非實在。
上訴人所以代繳地價稅，並非意在以之充作使用土地之對價，如其所自陳，其目的顯在避免土地因欠稅遭政府拍賣，致其喪失使用之權利。此由民國八十七年上訴人確知祭祀公業選任管理人後，即不再繳納地價稅益足為證，蓋上訴人顯然明知再怎麼樣繳稅，土地也不會變成自己的了，否則在祭祀公業有管理人後，為繼續主張或證明租賃關係之存在，上訴人豈有反而不繳租金之理？顯見其所稱與任何人有以繳納地價稅充作使用土地對價之合意，均非事實。
⑶上訴人指伊於台灣高等法院台中分院審理中訴訟代理人黃錦章自認：「上訴人
從以前就住在那裏，當初稅單請上訴人繳，是因為以前管理人黃瑞宗住虎尾比較遠，上訴人住在那裏所以請他繳，八十五年變更管理人以後已經收回來繳了。」，用證上訴人有權使用云云。惟被上訴人於民國八十五年前並非祭祀公業之管理人，且從不曾收受系爭土地之地價稅單業如前述，何有可能知悉系爭土地地價稅繳納之問題？況上訴人乃主張被上訴人要求伊繳納地價稅，黃錦章則指地價稅請黃弘文、黃文華繳，亦與上訴人之主張不同；又系爭土地之地價稅乃自八十七年起方因稅單寄往被上訴人住所而由被上訴人開始繳納，亦非黃錦章所稱八十五年變更管理人後即收回。凡此，均足見黃錦章之陳述與事實及上訴人之主張均不相符，伊已於該案依法撤銷之，不得以之認上訴人與被上訴人或祭祀公業派下全體間就系爭土地有租賃之合意，或以繳納地價稅為使用土地對價之合意存在。縱認黃錦章有要求上訴人繳納地價稅之詞，然黃錦章並無代理祭祀公業與上訴人合意之權限。且在祭祀公業未選任管理人前，伊即繳納地價稅為使用土地之對價，何以祭祀公業選出管理人後，伊卻反而不願繳納地價稅？退一萬步言，當事人於另案之陳述並無「自認」之效力，上訴人就其所抗辯事實之存在，並不因此而免舉證之責。另被上訴人固曾於民國八十八年四月二十六日寄發原審被證八之書函，惟由該函文之內容可見，被上訴人之目的乃在請求龍井鄉公所拆除違建，上訴人僅為副本收受人，既非對上訴人催收「租金」，亦非請求上訴人拆屋還地。所以指八十七年之地價稅仍未繳納，乃為防上訴人以地價稅為其所繳納混淆公所承辦人之認知，誤以其為有權使用土地之人，並未承認有將土地出租上訴人，並由其繳納地價稅以充租金之事實，否則被上訴人何以又會於書函中指上訴人竊占土地？⑷系爭土地乃祭祀公業之派下員所公同共有，在無管理人之情況下，依民法第八
百二十八條第二項之規定，系爭土地之出租顯應得派下員全體之同意，則上訴人究與何位祭祀公業派下員就系爭土地有租賃之合意？合意之內容又是如何？使用土地之範圍是否及於第五六六地號土地全部？在無法說明並舉證之情形下，何能主張係依租賃法律關係使用系爭土地？且地價稅之繳交，係公法上之負擔，並不得逕認係使用土地之對價。
⑸被上訴人固不否認上訴人有自民國六十六年至民國八十六年繳納系爭土地地價
稅之事實，祭祀公業黃謨之前管理人黃揚早於民國五十三年一月五日死亡，祭祀公業黃謨並未選出管理人，至八十五年黃瑞宗被選為管理人期間，無管理人，則民國六十六年當時除非上訴人係與祭祀公業之派下員全體有租賃之合意，或得派下全體之同意，否則依民法第八百二十八條第二項之規定，任一派下員或非派下員均不得代祭祀公業派下全體與上訴人就系爭土地訂定租約。且無權代理不同於無權處分，並無嗣後取得代理權則認其無權代理行為自始有效之規定。故其繳納六十六年至八十六年之地價稅事實，仍不足以認定兩造有任何租賃或使用借貸契約之存在。上訴人雖又以被上訴人於就任後繼續要求伊繼續繳納地價稅，應可視為追認伊往年因使用土地而負責繳納地價稅之行為，被上訴人除否認有要求上入人繼續繳納地價稅外，上訴人所謂「視為追認」之說，並無事實上及法律上之依據；且如上訴人所稱，伊為繼續使用土地，保全土地不致因欠稅遭查封執行，方繳納土地之地價稅，則其繳稅之目的顯並非支付使用土地之對價，而僅在保全土地不致為稅捐機關執行而已，其繳納地價稅並非以之代替使用土地之對價。上訴人既未證明有與派下全體之合意或有派下全體同意之存在，復未證明有以繳納地價稅充作土地租金之合意，所辯有權使用一節，應無可採。
⑹上訴人雖以證人黃溪水曾欲向其收取坐落台中縣○○鄉○○段第五六六地號土地民國八十七年度之地價稅，圖證確就系爭土地為「有償使用」或「租賃」。
然由黃溪水之證述可知，伊係首度欲向上訴人收取地價稅款，並係依據民國八十六年以前上訴人向其他居住於第五六六地號土地之人收取地價稅之負擔標準向其收取，而上訴人則拒絕給付，民國八十六年以前均為上訴人向其他居住於第五六六地號土地之人收取地價稅，伊向甲○○收取地價稅則未經派下全體或被上訴人之同意。按黃溪水並無代表祭祀公業派下全體之權限；且黃溪水並未收得地價稅；況民國八十六年以前被上訴人亦不曾向上訴人收取地價稅，均係上訴人向其他占用土地之人收取後匯總自行繳納。凡此，均足證上訴人所稱有償使用土地之合意並不存在，上訴人自行向其他占用土地之人收取地價稅自行繳納之作為，充其量不過就繳納地價稅一事「未受委任，並無義務，而為他人管理事務」，僅得主張無因管理費用之償還而已，並不足以證明兩造存有有償使用土地之合意存在。
⑺上訴人自始至今主張係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思而占有系
爭土地，並無民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有，自不符得請求登記為地上權人之要件。上訴人所辯因得請求登記為地上權人，雖尚未登記，然基於誠信原則亦非無權占有云云，應無理由。
⑻上訴人占用系爭土地所以未有派下員出面阻止，除祭祀公業之管理人長期空缺
，無法行使權利外，尚因誤認上訴人為祭祀公業派下員之故。惟僅僅單純之容忍，並不能認因此即有與上訴人間有任何使用土地之「合意」存在。上訴人主張伊長期占有無人催討之容忍行為應與同意等同，亦無所據。
理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人主張坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），為祭祀公業黃謨之全部派下員公同共有，被上訴人為祭祀公業黃謨之管理人，本件係因祭祀公業財產遭侵奪涉訟，被上訴人應得以自己名義代表祭祀公業派下全體起訴。被上訴人則否認黃瑞宗擔任祭祀公業黃謨之管理人資格，抗辯：黃瑞宗未經祭祀公業全體派下員以派下員大會推舉為管理人，其起訴不合法云云。
二、查被上訴人主張民國八十五年七月七日包括被上訴人在內等七名祭祀公業派下員選任黃瑞宗為管理人，並向台中縣龍井鄉公所申報祭祀公業土地時，漏列十八名派下員，該十八名派下員係於八十七年十二月十七日補列，此有被上訴人提出之台中縣龍井鄉八十五年十月十二日八五龍鄉民字第一六九九０號函、龍井鄉公所證明書、祭祀公業黃謨派下員全員名冊及系統表、組織規約、財產清冊等件為證，且為上訴人所不爭執，可信屬實。次查，被上訴人復主張祭祀公業黃謨派下全體復於八十九年十月十一日舉行之派下員大會中，依規約規定，於被上訴人任期屆滿後再次選任被上訴人為管理人，並於九十年四月二日申請台中縣龍井鄉公所准予備查在案，縱被上訴人之管理人資格原有瑕疵，亦應經改選而不存在等語，並提出會議紀錄、備查函等件為證。上訴人則否認該祭祀公業曾於八十九年十月十一日舉行派下員大會選任管理人，經查本件被上訴人於九十年二月一日起訴後，上訴人於原審九十年二月二十一日第一次言詞辯論期日即對被上訴人之管理人資格有所爭執，被上訴人除表示八十七年間補列之十八名派下員當時已對八十五年選任管理人之決議及規約予以追認外，從未表示該祭祀公業曾於八十九年十月十一日曾召開派下員大會重新選任管理人，惟迄原審法院八十九年四月十八日之言詞辯論期日被上訴人始提出八十九年十月十一日之派下員會議紀錄，倘確有上開會議，則被上訴人訴訟代理人何以遲不主張以證明其起訴為合法，是於八十九年十月十一日是否果真曾召開上開會議，顯非無疑；又被上訴人訴訟代理人復表示八十九年十月十一日當日雖有會議，惟並未作成會議紀錄，系爭會議紀錄乃被上訴人訴訟代理人要求提出後方行補作，並經派下全體簽名或蓋章，再將之補送龍井鄉公所備查云云。然查祭祀公業之派下員分散各地，召集會議不易，倘上開派下員會議確有召開，何以竟未即製作會議紀錄，經數月後始補作會議紀錄，再向鄉公所申請備查，顯悖常理，而令人難以置信。是被上訴人主張曾召開上開會議，恐有不實。惟不論上開會議是否曾經召開，被上訴人進而主張縱認上開會議並未召開，亦經全體派下員同意選任黃瑞宗為管理人等語。對此上訴人並不爭執該祭祀公業之派下員全體已於事後同意選任管理人（見原審卷第二一二頁筆錄），則就被上訴人所主張祭祀公業全體派下員均同意選任黃瑞宗為管理人一節，可信為真實。
三、本件程序方面應予審酌者即係本件祭祀公業選任管理人是否僅須有派下員之同意即可或須以召開派下員大會方式推舉管理人始為合法？按祭祀公業管理人之選任，為類似委任之無名契約，而台灣之祭祀公業，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，故關於管理人之選任，亦即該類似委任之契約之法律行為，依民法第八百二十八條第二項之規定，應得派下全體即公同共有人全體同意為之。另查臺灣民事習慣調查報告關於祭祀公業「派下總會」該節固有「設有管理人者，亦由派下總會選任」之記載（見該書五十八年七月版第七百二十八頁），惟關於管理人之選任，依該書所引之日本判決：「公業之管理人，應由派下全體或其多數選任之（明治四十年控第二七０號同年十二月六日判決）」（見同書第七百三十四頁），並未限定須以派下員大會選任之，故「設有管理人者，亦由派下總會選任」一語，應指管理人亦得由派下員大會選任，而非限定以該方式選任，此外查無其他法律依據足證祭祀公業管理人之選任須經派下員大會決議為之。又依被上訴人提出之祭祀公業黃謨管理暨組織規約第六點規定：「本公業置管理人一人，由派下員過半數之同意選之，並管理公業財產及召開派下員大會」。第八點規定：「本公業管理人如有違法失職，得由派下員十分之一以上之連署，提經派下員大會決議通過罷免之。」，則由該規約可知，關於管理人之選任及罷免之程序並不相同，管理人之選任並不限於須經派下員大會決議通過。上訴人抗辯祭祀公業管理人之選任必須經派下員大會決議推選，否則無效，尚屬無據。況查祭祀公業黃謨之全體派下員對黃瑞宗擔任管理人之資格並無任何異議，基於私法自治之原則，祭祀公業黃謨派下員全體既已同意由黃瑞宗為管理人，則其管理人資格即屬合法，其起訴時縱有欠缺，亦經補正。上訴人抗辯被上訴人非合法之管理人，無資格提起本訴，即不足採。
四、上訴人以黃溪水、黃錦章等人非黃楊之子孫而否認渠等為祭祀公業黃謨之派下員，並認祭祀公業派下員中有部分非黃楊之子孫，故認祭祀公業之管理人縱有改選亦非何法云云。惟查台灣省文獻委員會所編印日治時期「臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法第一卷」內容所載，關於祭祀公業之設定，有「鬮分時抽出的公業」、「以子孫的私產設立的公業」、「以捐款設立的公業」、「信託性公業」等方法，而第二、三、四種設立公業之方法，均有設立人或捐獻人得指定或約定享祀者的子孫為派下之例（參被上證四）。上訴人所引臺灣民事習慣調查報告所載應非完備，不足為否定黃溪水等派下權之依據。另由上訴人所提所提上證四「祭祀公業黃謨沿革」之記載亦可知，祭祀公業黃謨之設立，乃「為祭祀歷代祖先之功德暨紀念先祖黃謨公之功績，將其遺產土地提出作為本公業祀產，設立祭祀公業黃謨」，且「由男性子孫為派下員」，所稱男性子孫，自係指黃謨所遺之男性子孫，此由被上訴人同於民國八十五年七月七日所提出之「祭祀公業黃謨系統表」上（參上訴人上證六），一方面將並非黃楊繼承人之黃知（黃楊胞弟）及其男性繼承人均列為派下，另方面於附註上明載：「依據習俗及規約約定，凡黃謨公繼傳下世代男性子孫始有派下員資格」，均足證祭祀公業黃謨之派下並非限於黃楊之男性繼承人，上訴人之主張顯然乏據。黃溪水等十八人所以得補列為祭祀公業黃謨之派下員，乃與被上訴人等於民國八十七年九月二十九日經台中縣龍井鄉調解委員會調解成立，被上訴人等承認黃溪水等為黃謨之子孫，同意渠等黃謨子孫補列為派下員，亦即承認渠等之派下權存在，並經台灣台中地方法院准予核定（參被上證五）。並非如上訴人所稱，以調解方式將原不具派下資格之人，重新列為派下。更何況祭祀公業民國八十九年十月十一日於雲林縣虎尾鎮舉行之派下員大會中，另以全體出具選任同意書選任被上訴人為管理人，是縱有部分派下員之派下權不存在，被上訴人仍係經全體派下員推選之管理人，資格並無欠缺。
五、上訴人又以依證人黃溪水稱，祭祀公業大小印章自始由其持有，則本件起訴，應非被上訴人所為，訴訟應非合法，查上訴人於準備程序並未為此攻擊方法，而係於言詞辯論時為此一攻擊方法，依民事訴訟法第二百七十六條之規定，已不得主張。況依黃溪水之證言（見本院卷第一二四頁以下），雖表示「祭祀公業大小印章及黃瑞章都寄放我那裡」，「會放在伊處，是因為當時土地要辦過戶，那時由代書林俊義將印章交給伊」，依其證言並非表示祭祀公業大小印章自始至終均在黃溪水持有，況縱然自始自終均在黃溪水持有，被上訴人提起本件訴訟時，亦非不得向黃溪水取回使用，上訴人徒以上開黃溪水之證言即用證本件起訴非被上訴人所為，亦非可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於民國八十一年間無權占用坐落祭祀公業黃謨全體派下員公同共有之台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地如附圖所示面積三百二十一點六平方公尺土地建屋四棟自住。爰依民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權及妨害除去請求權，請求判決如聲明第一項所示。
二、上訴人則以：系爭土地自政府民國六十六年開始課徵地價稅以來，至民國八十六年，二十餘年均由上訴人負責繳納，上訴人之使用系爭土地而支付地價稅，即應認屬對價，與被上訴人間應成立有不定期租賃關係。退一步言，縱認被上訴人未同意以上訴人繳納地價稅作為使用土地之對價，認非租賃，因此使用係有償，應屬一有償使用之無名契約。再不然亦為一附有負擔之未定期限使用借貸契約，亦需於借貸目的使用完畢時，始可返還。茲上訴人房屋尚在，自無使用目的完畢可言，被上訴人尚不得請求伊拆屋還地。再退一步言，縱認被上訴人未同意上訴人使用，但因上訴人自祖先迄今已使用系爭土地建屋居住超過二十年，雖尚未登記為地上權人，但基於民法誠信原則，亦應認非無權占有等語作為抗辯。
三、被上訴人主張：上訴人於民國八十一年間無權占用坐落祭祀公業黃謨全體派下員公同共有之台中縣○○鄉○○段○○○○號之土地如附圖所示面積三百二十一點六平方公尺土地建屋四棟自住之事實業經台灣台中地方法院另案八十八年度訴字第二五二五號民事事件會同台中縣清水地政事務所人員至現場履勘測量屬實，並據提出土地登記簿謄本、鑑定圖各一件為證，且上訴人於本件自認目前之占用位置、面積均未變更與附圖所示相同，可信被上訴人上開主張為真實。
四、系爭土地既為祭祀公業黃謨全體派下員公同共有，被上訴人主張上訴人建造之上開建物無權占用系爭土地，上訴人則抗辯其係有權占有，依舉證責任分配原則，就上訴人是否有權占有之積極有利於己之事實，應由上訴人負舉證之責，上訴人雖抗辯伊之祖先占用系爭土地迄今已九十多年，以就此如要上訴人舉證證明九十多年前之歷史事實，實際上有困難，顯失公平，依新修正之民事訴訟法第二百七十七條但書規定，本件應由被上訴人就上訴人為無權占有之事負舉證責任云云，然占用時間久遠，舉證困難，與上開條文所定顯失公平之情形核不相當，上訴人之抗辯並不可採，仍應由上訴人就其有占有之正當權源負舉證責任。茲就上訴人各項抗辯，分論之：
㈠關於上訴人辯稱其等祖先在系爭土地建屋居住迄今已九十餘年，其等並非無權占
有部分：上訴人以其等祖先黃萬秀於日據時代明治三十九年八月二十一日起即在系爭土地設籍落戶，系爭土地於大正一年十月十日始登記祭祀公業黃謨名下，上訴人祖先於系爭土地居住延綿子孫長達九十餘年，期間被上訴人或派下員均無異議等情，固據其等提出日據時代戶籍謄本、及土地登記簿謄本一件為證，惟按系爭土地既登記為被上訴人所有，上訴人占有系爭土地居住使用，究係基於何種權源，依舉証責任分配原則，此積極有利於己之事實，應由上訴人負舉之責，上訴人並未能提出其合法占有使用系爭土地之權源証明，徒以其祖先黃萬秀於日據時代起即在系爭土地建屋使用，而辯稱其祖先有得所有權人同意云云，顯有違法理及經驗法則。況占用他人土地使用為事實狀態，縱所有權人長時間未請求返還，或因未發覺、或因怠為請求等情，不一而足，尚無法遽以認定已得所有權人之同意、或已具備其他占有法律權源，查系爭土地自日據時代大正一年十月十日即已登記為祭祀公業黃謨所有，並由黃英為第一任之管理人，於大正八年二月二日變更管理人為黃楊，上訴人祖先黃萬秀苟有得被上訴人祭祀公業之同意而使用系爭土地，究係何人同意、其間法律關係屬租賃或借貸，及租金多寡、如何支付、使用期間為何，上訴人均不能敘明，經本院闡明其占用權源之法律關係為何？上訴人訴訟代理人稱是一種無名契約，界於使用借貸和租賃之間之有償使用，只知道契約發生於明治年間，不知那一年，亦不知契約成立於何人之間（見本院卷第一０四頁），則連契約之成立時間、訂立人為何人均無法指出，所辯自難採信。另查被上訴人祭祀公業第二任管理人黃楊早於五十三年一月五日即死亡，直至八十五年黃瑞宗始被推選為第三任管理人，有上開台中縣龍井鄉八十五年十月十二日八五龍鄉民字第一六九九０號函、及祭祀公業黃謨派下員全員名冊及系統表在卷可憑，被上訴人祭祀公業歷時三十二年之久未推選出管理人之狀態，以祭祀公業土地乃派下員全體公同共有，於無管理人之狀況，派下員全體欲行使公業之權利，事實上即有困難，足見被上訴人主張各派下員並非管理人，無從請求排除上訴人之無權占有使用，則上訴人尚難以其有占用之事實遽認有使用系爭土地之權利存在，上訴人此部分所辯，自不足採。
㈡關於系爭土地地價稅由上訴人代為繳納，兩造間是否即有不定期租賃關係存在：
上訴人主張系爭土地之地價稅自六十六年起至八十六年間均由上訴人代為繳納等情，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人主張甲○○與祭祀公業間就系爭土地存有租賃之合意、及有約定以代繳之地價稅作為使用土地對價云云，則為被上訴人所否認，上訴人對兩造間就系爭土地存有租賃合意一節，應負舉證責任，上訴人雖舉，在民國八十五年以前，被上訴人尚未變更為管理人時，黃踜收到稅捐機關交付之稅單均轉交給上訴人，要上訴人繳納，民國八十五年管理人變更為被上訴人後之民國八十六年地價稅單，因被上訴人住虎尾，稅捐機關依變更後之地址郵寄虎尾之被上訴人，但被上訴人要求上訴人繳納，並要上訴人變更通知地址為上訴人處，上訴人遂至稅捐處請求補發，並辦理變更住址為上訴人住處，此由該八十六年地價稅繳款書註明「補」字，並將地址列為上訴人處，故另案被上訴人訴訟代理人黃錦章已自認「上訴人從以前就住在那裡，當初稅單請上訴人繳是因為以前管理人黃瑞宗住虎尾比較遠上訴人住在那裡所以請他繳，八十五年變更管理人以後已經收回繳了。」，就其稱被上訴人要上訴人繳納觀之，在被上訴人為管理人時，既仍要上訴人繳，足見應有同意使用，伊既有繳地價稅，自係以作為使用土地之對價，尤以民國八十八年四月二十六日被上訴人曾致函予上訴人，提及上訴人對於祭祀公業八十七年期之地價稅仍未繳納，又舉證人黃溪水為證，主張兩造間成立有不定期租賃關係存在云云，並提出地價稅繳費證明為據。用證兩造間應有以此為使用土地對價之意云云。惟查：①本件祭祀公業黃謨第二任管理人黃楊於五十三年一月五日死亡後至八十五年間，長達三十三年間無管理人，則如期間兩造有成立任何契約，上訴人必需與祭祀公業黃謨全體派下員共同訂約，非得與其中任何一人成立契約，上訴人既未舉證其與祭祀公業黃謨全體派下員共同有任何合意存在，所主張黃踜於八十五年以前要伊繳地價稅，縱然屬實，然黃踜並非祭祀公業黃謨之管理人，不能代表祭祀公業黃謨與上訴人為任何契約，上開舉證自不足以證明兩造間有任何合意存在。②上訴人又主張被上訴人曾於民國八十八年四月二十六日寄發函件提及上訴人八十七年期之地價稅未繳，足見其已認定應由上訴人繳納，再依被上訴人訴訟代理人黃錦章於另案即本院八十九年上字第四０四號案中「上訴人從以前就住在那裡，當初稅單請上訴人繳是因為以前管理人黃瑞宗住虎尾比較遠上訴人住在那裡所以請他繳，八十五年變更管理人以後已經收回繳了。」。用證被上訴人為管理人後，仍有要上訴人繳納地價稅，惟查上開八十八年函件，係發文予龍井鄉公所請求拆除上訴人之違建，上訴人僅為副本收受人，其上已提及上訴人竊佔祭祀公業黃謨之土地，既非對上訴人催收「租金」，被上訴人抗辯所以指八十七年之地價稅仍未繳納，乃為防上訴人以地價稅為其所繳納混淆公所承辦人之認知，誤以其為有權使用土地之人，並未承認有將土地出租上訴人，並由其繳納地價稅以充租金之事實，尚屬可信，上開信函並不足以證明被上訴人有同意上訴人繳納地價稅作為使用土地之代價。至於黃錦章之證言僅表示八十五年黃瑞宗任管理人以前，有請該案上訴人黃弘文等人繳納地價稅，且稱因住所較遠，係代繳，並未證述八十五年黃瑞宗任祭祀公業黃謨管理人後，新任管理人黃瑞宗有要該案上訴人黃弘文等人繳納地價稅。按民國八十五年以前祭祀公業黃謨於前長達三十三年間無管理人，有如前述，除非經全體派下員同意，否則不論何人請上訴人繳納地價，均無權代表祭祀公業黃謨與上訴人為任何契約，均無拘束祭祀公業黃謨之效力，故黃錦章之證言不足以證明被上訴人於民國八十五年黃瑞宗任祭祀公業黃謨之管理人後有要上訴人繳納地價稅，從而上訴人上開主張被上訴人黃瑞宗任管理人後有要伊繳納地價稅亦不足採。③至於上開稅繳款書有記載「補」字，及地址列上訴人處乙節，被上訴人辯稱八十七年以前稅單均寄房屋現址，故伊根本未收到稅單，查地價稅之納稅義務人固為土地所有權人負責繳納，惟如土地於納稅義務人行蹤不明者、或權屬不明者、或無人管理者等情形，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅，土地稅法第三、四條分別定有明文。被上訴人八十五年以前長期無管理人，是地價稅寄至房屋現址，亦合乎常情，上開地價稅單雖有補字及地址列上訴人處亦不足以證明被上訴人有要上訴人繳納地價稅。該地價稅繳款書既送達至上訴人住處，而上訴人為系爭土地之使用人，由其等負責繳納地價稅，核係公法上之義務，在無其他證據足證係以之代替租金之給付時，並未得逕認係使用土地之對價（最高法院八十二年度台上字第二四七四號判決參照）。因之；上訴人以系爭土地之地價稅由其等代為繳納，而認被上訴人有以地價稅金作為使用土地對價云云，為其片面之詞，亦不足採。④上訴人又舉黃溪水為證，然黃溪水證稱其向上訴人收地價稅係自己認為住在該處的人都要共同繳納地價稅，是伊自己的意思去收的，伊是派下員是為大家服務的等語，亦不足以證明被上訴人有要上訴人繳納地價稅。綜上所述，上訴人所舉證之證據，均不足以證明被上訴人於任管理人後，有要上訴人繳地價稅，則上訴人自己繳納地價稅之證據，自難認為係兩造間有成立租賃或有償之使用借貸關係。
㈢關於上訴人主張因已時效取得地上權部分：上訴人雖抗辯縱認被上訴人未同意上
訴人使用，但因上訴人自祖先迄今已使用系爭土地建屋居住超過二十年，雖尚未登記為地上權人，但基於民法誠信原則，亦應認非無權占有云云。惟按以行使地上權之意思，二十年間和平繼續或十年間自始善意和平繼續占有不動產建屋居住，所取得之權利，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條等規定，均僅得請求登記為地上權人而已，並非即時取得地上權。況上訴人自始至今主張係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，並無民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有，自不符得請求登記為地上權人之要件，故上訴人據此抗辯為有權占有，並無理由。
㈣關於上訴人主張被上訴人伊長期使用系爭土地，應認被上訴人已默同意伊使用土
地部分：查上訴人主張被上訴人曾九十年四月十八日庭稱：「以前被上訴人以為上訴人是派下員是共同祖先，所以容忍其使用土地蓋建物。」，而容忍與同意相同，故被上訴人已有同意上訴人使用，上訴人係有權使用云云。惟被上訴人否認其所謂「容忍」即「同意」之意，按被上訴人單純之容忍，並不能證明因此即有與上訴人間有任何使用土地之合意存在。是上訴人據此抗辯其係有權使用，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人既不能證明其係有權使用系爭土地，從而被上訴人本於民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權及妨害除去請求權，請求判決上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積二九四二平方公尺上如附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４所示占地面積各為七三點六平方公尺、七八點八八平方公尺、七八點七二平方公尺、九十點四平方公尺之建物四棟拆除，將土地返還被上訴人，即有理由，應予准許。原審判命上訴人拆屋還地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日
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