臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第三八二號
上 訴 人 戊○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 庚○○上 訴 人 己○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 丙○○上 訴 人 乙○○訴訟代理人 壬○○○視同上訴人 辛○○送達代收人 黃沛嬋右當事人間塗銷土地扺押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十年六月十一日臺灣彰化地方法院八十九年訴字第三六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、被上訴人於原審起訴主張：原審被告辛○○與伊為叔姪關係，原審被告辛○○於民國八十六年五月三十日持系爭如原審判決附表所示土地之所有權狀貳紙及借據向伊借款新臺幣（下同）一百萬元，三個月後即清償等語，原審被告辛○○並簽發本票一紙及支票二紙，表示屆期必如數清償借款。伊將現金五十九萬元交由伊配偶陳韻因轉交予原審被告辛○○，並於同年月三十一日委託陳韻因將四十一萬元匯款至上訴人辛○○所指定之吳能嬌（即辛○○之妻）之銀行帳戶內。嗣經一星期後，原審被告辛○○再度欲向伊借款一百萬元，並主動表示以其所有系爭二筆土地設定抵押權以擔保給付借款，至同年六月十五日，伊取得他項權利證明書始得知上開系爭土地貳筆，業於八十一年八月間已設定第一順位一百八十萬元抵押權（彰化縣北斗地政事務所八十一年八月二十七日北登字第００九三九０號收件，以下稱系爭抵押權）予訴外人何秋霖，而伊所設定者竟係第二順位抵押權，伊即委託土地代書吳彥賢向辛○○查詢，辛○○乃稱：第一順位是假設定的，其抽中國宅會去塗銷第一順位抵押權，何秋霖去大陸，等何秋霖從大陸回來再辦理塗銷等語，詎辛○○如前所簽發之票據屆期均遭退票不獲兌現，迭經催討，均未獲置理。經伊四處訪查得知，辛○○與何秋霖間並無金錢借貸之事實，因如何秋霖就系爭土地虛偽設定抵押權，有害及伊權利；辛○○怠於向上訴人戊○○等八人行使塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記，伊自得依民法第二百四十二條代位行使，而訴外人何秋霖業已於八十四年間死亡，由上訴人戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、壬○○○、丙○○、乙○○等八人（以下簡稱上訴人戊○○等八人）繼承；為此依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項及行使代位權之法律關係，求為命上訴人戊○○等八人應就其被繼承人何秋霖所遺與辛○○就如判決附表所示土地，所為設定債權新臺幣壹佰捌拾萬元之系爭抵押權辦理繼承登記，並確認上訴人戊○○等八人對辛○○之壹佰捌拾萬元借款債權關係不存在暨塗銷系爭抵押權之判決。
三、上訴人戊○○等八人則以系爭抵押權係辛○○提供設定給何秋霖，確係因辛○○向何秋霖借款壹佰捌拾萬元而提供擔保予何秋霖。本件辛○○與何秋霖間之借貸事實，迭經辛○○在台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查中承認在卷，且本件之抵押權設定期間係在民國八十一年八月間，而何秋霖係在民國八十四年間死亡，若當時辛○○所提供設定之抵押權係假設定，則辛○○自當會儘速處理本件之抵押權塗銷事宜，且依常理判斷，若辛○○與何秋霖若無債權債務關係，辛○○豈有在其所有本件系爭不動產有他項權利增加負擔而損害其利益之道理，且若辛○○與何秋霖間並無金錢借貸，則辛○○自無甘冒使公務員登載不實之偽造文書之罪嫌之危險而為虛偽設定等語置辯。上訴人辛○○於原審則以系爭抵押權及債權均屬真實等語資為抗辯。
四、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）；又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之（最高法院六七年度第五次民事庭庭長推總會議決議㈡參照）。本件被上訴人上訴人辛○○之債權人，並為系爭土地之第二順位之抵押權人，而主張辛○○與上訴人之被繼承人何秋霖與辛○○虛偽設定第一順位之系爭抵押權，其自可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記；且何秋霖就系爭抵押權及債權果若虛偽被塗銷，則被上訴人之第二順位抵押權將成為第一順位，是被上訴人就本件訴訟，自有其提起之確認之法律利益；又依被上訴人所主張之事實觀之，其訴訟標的對於上訴人戊○○等八人及辛○○必須合一確定，故雖僅上訴人戊○○等八人提起上訴，惟彼等上訴對於全體有利，其上訴效力及於辛○○，是以併列辛○○為上訴人；而上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民訴訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
五、被上訴人主張上訴人辛○○於八十一年間將其所有系爭土地設定權利價值一百八十萬元第一順位之系爭抵押權予訴外人何秋霖，另辛○○於八十六年間向被上訴人借款二百萬元，並將上開系爭土地設定最高限額二百四十萬元之第二順位抵押權予被上訴人，嗣訴外人何秋霖業於八十四年八月二十八日死亡，由上訴人戊○○等八人繼承之事實，業據被上訴人提出之土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、亞太商業銀行匯款回條影本及台灣台南地方法院八十六年度票字第五０七一號民事裁定影本等件為證，並為上訴人戊○○等人所不爭執，堪信此部分之事實為真實。
六、被上訴人固主張上訴人辛○○與何秋霖間並無金錢借貸之事實，系爭抵押權係通謀設定云云，惟為上訴人戊○○等八人及上訴人辛○○所否認，經查：
㈠按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始
得為擔保該債權而設定抵押權；後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保；至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問。而當事人間究成立何種抵押權，應以設定登記之內容為斷（最高法院九十年度台上字第一○二二號判決參照），上訴人辛○○在八十九年五月十七日原審時稱：「我設定抵押權是在擔保黃文勇（已死亡，見偵查卷五六頁）向何秋霖借貸壹佰伍拾萬元之債務，當時是八十一年八月間設定的」「 (法官問八十八年六月前你是否認識黃文勇及何秋霖？) 黃文勇我早先就認識，何秋霖則是在代書處認識的，我不知道黃文勇是否還清何秋霖的債務」「 (法官問既係擔保他人債務，為何登記原抵押權之債務人？) 因黃文勇曾經資助我，我欠他人情，所以設定抵押權時列名為債務人」（見原審卷三三、三四頁），辛○○並庭呈陳情書乙份（原審卷三五頁），其內容亦完全自承確由黃文勇向金主借錢；即辛○○在台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查時復供稱：「我朋友黃文勇他要向何秋霖借錢，叫我提供土地給何秋霖設定抵押，當時是設定一百八十萬元抵押權，實際借一百五十萬元，我是連帶債務人，何秋霖在代書那裡當場將現金一百五十萬交結黃文勇，代書是在台中市‧‧‧。（檢察官問為何向何秋霖借錢？）黃文勇透過仲介找上何秋霖‧‧‧。（檢察官問為何向告訴人說和何秋霖所設定的第一順位抵押權是假的？）我沒有這樣跟他們說，八十六年借款時有跟他們說土地已設定抵押權。」（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六一二五號偵查卷二一、二二頁），「（檢察官問有何證據證明你是幫黃文勇向何秋霖借錢？）黃坤霖也知道，而且電話資料黃文勇的字跡是他親筆所寫」「我確實欠何秋霖的錢才設定抵押。」（見同上卷四一頁背面），檢察官認為系爭抵押權之設定並非出於虛偽，而為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可稽（原雷卷三三四至三三七頁），並經本院調取上開偵查卷核閱無訛，且為兩造所不爭執。
㈡民事訴訟法第二百七十九條規定當事人主張之事實經過他造於準備書狀內或言
詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。而自認之效力有拘束當事人及法院，當事人在訴訟上所為之自認於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以為裁判之基礎（最高法院二十六年上字第八○五號判例），可知訴訟上之自認有拘束當事人及法院之效力，當事人不得任意撤銷，法院亦不待查證，而以之為裁判之基礎。是上訴人辛○○迭次在偵查中及原審審理時一再堅稱確擔保黃文勇向何秋霖借貸壹佰伍拾萬元而提供其土地設定系爭抵押權，並向地政機關設定抵押權在案；系爭抵押權為一般抵押權，有土地登記簿謄本可憑，可見先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；再者，若辛○○其與何秋霖間之借貸及抵押權之設定均是虛偽者，則辛○○既知何秋霖業已死亡，若前揭之借貸債權及系爭抵押權設定是虛偽的，則辛○○自無一再表示確係有向何秋霖借錢而對其自身不利之理，可見上訴人辛○○前揭所供並非虛假不實。並參以系爭抵押權早在八十一年八月廿七日已設定登記在案，而被上訴人之第二順位抵押權遲至八十六年六月十二日始行設定，上訴人辛○○及訴外人何秋霖實無虛偽設定製造假債權之必要；況依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢。此乃一般經驗法則，自不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付（最高法院五十九年度台上字第四六三號判決參照），本件系爭抵押權既已經設定，自可推定何秋霖已將該抵押權所擔保之金錢或代替物交付與借用人完畢，自不容被上訴人隨意主意係虛偽，矧被上訴人主張上訴人辛○○與何秋霖所設定者係共同虛偽（見原審卷第八頁之起訴狀），自應就該共同虛偽之意思表示負舉證責任，惟被上訴人始終無法舉證證明，其主張自不足取。
㈢被上訴人雖以上訴人辛○○於八十九年四月十九日台灣彰化地方法院檢察署八
十九年度偵字第一○六五號偽造文書案件偵訊中，供稱「我的朋友黃阿勇（應指黃文勇，以下同）於七十九年間急需用錢，向我借土地設定抵押給何秋霖，何秋霖確有借一百五十萬元給黃阿勇，嗣後辛○○於八十九年五月十七日原審庭訊中則改稱「八十一年六月間，因黃文勇經營煜庭冷凍，急需週轉，前來調現，我沒有現金，黃文勇要求我將土地提供他設定抵押權借款，因我於八十年間經商不銹鋼工廠失敗，黃文勇曾幫助我，為了還人情，於八十一年八月間，我就設定抵押權擔保黃文勇向何秋霖借貸的一百五十萬元之債務，完全由仲介，黃文勇和金主處理的，依辛○○所辯解之內容以觀，辛○○所辯提供系爭土地給黃文勇向何秋霖借款之時間前後不符，一為七十九年間，一為八十一年六月間，且與設定抵押權登記之債權登記之債權金額為一百八十萬元亦不相符，一為新台幣一百五十萬元，一為新台幣一百八十萬元，辛○○提供系爭土地供黃文勇於七十九年間或八十一年六月間向何秋霖借款，卻遲至八十一年八月間，始與何秋霖訂立金錢借貸契約，由辛○○提供系爭土地向何秋霖借款，與常理有違云云，惟辛○○借款之時間縱前後不一，然人之記憶，除非當事人對於其親身經歷重大痛苦經驗難以磨滅外，其餘記憶常隨著時間經歷而減退，此為經驗法則，是自難期待辛○○記得借款之確切時間，至於借款數額辛○○始終供稱為一百五十萬元，其與登記債權額不一乃事所恆有，要無足奇之處，何況辛○○非實際借款人，僅係提供擔保人而已；而先借款再為抵押權之設定，更屬尋常，並無違反常理，至於辛○○縱向代書吳彥賢表示第一順位之設定是假的云云，但亦有可能辛○○為應付吳彥賢隨意答覆，要難認為真實，均不得以此為被上訴人有利之認定，被上訴人之主張即無可取。
㈣綜上所述，被上訴人不能舉證證明辛○○設定系爭抵押權予何秋霖係虛偽，抵
押債權為不存在，其主張尚不足採，對被上訴人自無侵權行為或不當得利之可言，被上訴人更無從行使代位權。
七、從而，被上訴人本於代位權、侵權行為及不當得利之法律關係，訴請確認上訴人戊○○等八人對辛○○之壹佰捌拾萬元借款債權關係不存在暨塗銷系爭抵押權，即無理由；至於請求上訴人戊○○等八人就系爭抵押權辦理繼承登記部分，因塗銷該抵押權既無理由，此部分亦欠缺權利保護要件而不能准許，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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