臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第三九○號
上 訴 人 丙○○
乙○○己○○甲○○辛○○戊○○庚○○丁○○訴訟代理人 何弘量被 上訴人 壬○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日臺灣台中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第三六○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項命上訴人等拆除地上建物，交還土地，超過本判決所附鑑定圖（內政部土地測量局九十年十一月八日之鑑定書及鑑定圖）所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ａ連線圍成面積一六‧五九平方公尺部分，主文第二項所命上訴人等應連帶給付被上訴人之金額，超過新臺幣陸萬玖仟零玖拾伍元及自民國八十八年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國八十八年十二月一日起，至交還土地之日止，按年連帶給付被上訴人，超過新臺幣壹萬伍仟壹佰叁拾元部分及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：
甲、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除引用原判決所載外，補述略稱：⒈被上訴人所有台中縣○○鎮○○段第六六地號與上訴人所有同段第五九地號相毗
鄰（以下合稱系爭土地），其上均有建物存在數十年以上（被上訴人之樓房係數年前拆除舊建物後在原址重建），且以巷道為界，素無爭議。又七十四年間，系爭土地實施地籍圖重測，依土地法第四十六條之二規定，須土地所有人設立界標並到場指界，斯時亦未聞被上訴人或其前手主張上訴人之建物越界占用其六六地號土地。今被上訴人訴請拆屋還地，原審囑託清水地政事務所現場測量，上訴人之建物竟越界使用十七平方公尺，其複丈結果不無爭議。次查被上訴人請求拆屋還地之前提，係上訴人之建物越界占用其土地，惟有無越界，應先確認系爭土地之界址。經查上訴人先父曾主張系爭土地係以兩造建物間之巷道為界，與被上訴人所主張之界址互有出入，是以兩造界址既有爭議，為一次解決紛爭，被上訴人應依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第六款之規定，在 鈞院追加提起中間確認之訴，即先確認系爭土地界址後，方能判斷上訴人建物有無越界占用其土地。又上訴人並不認同本件清水地政事務所之測量結果，為期精確測量，無損兩造土地權益，懇請 鈞院囑託內政部土地測量局實施測量系爭土地，並製圖繪算。
⒉查上訴人一家在此老舊建物居住數十年，先父白其甫謝世未久，基於情感及面子
問題，不忍將越界部分建物拆除。且被上訴人樓房亦於數年前重建完成，即使收回數坪土地，該部分土地呈三角形規則，且含既成巷道在內，無法有效利用，即使收回亦無實益。是上訴人願與被上訴人協議價購越界部分土地，維持現狀，以息紛爭。
⒊按原審以土地申報地價年息百分之八計算基地租金，尚嫌過高。經查越界占用被
上訴人土地部分，係屬老舊建物，且於本件起訴前五年內為上訴人先父白其夫婦二人養老居住使用，目前僅由上訴人之老母乙○○獨自居住，並無經營商業創造利潤，自不能與一般工業廠房或商家店鋪以土地生財者相提並論，原審以申報地價年息百分之八為計算基準，參照實務上之判例，亦屬高檔。況依原審之計算，越界部分十七平方公尺（約合台坪五點一四坪），至交還土地之日止，按年應再給付被上訴人新台幣（下同）一萬五千五百零四元，換算結果，系爭土地之空地租金為每坪每月五百元以上（15,504元÷1/2持分÷12月÷5.14坪＝502.72元/坪），在此經濟不景氣且不動產價格大幅滑落之情形下，其租金猶高於一般行情，上訴人自不能接受。
⒋請求履勘現場及囑託內政部土地測量局重新測量鑑定。
二、被上訴人方面：
甲、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除與原判決所載相同部分均予引用外，補述略稱：按上訴人及視同上訴人無權占用被上訴人之土地，業經原審法院及 鈞院函請地政機關鑑測在案，是上訴人及視同上訴人無權占用之事實，已甚明顯，而上訴人亦於九十年十二月十一日庭訊時自認願將占用之土地還給被上訴人，是本件原判決認事用法即無違誤。又查上訴人占用被上訴人系爭土地，係清水鎮最精華之所在，而原判決僅用百分之八計算相當於租金之損害金，亦甚便宜，何況上訴人亦將該占用土地供人營業之用，是其抗辯損害金太高亦不可採。
綜上所述，本件上訴人之上訴應無理由，懇求 鈞院明鑑后惠判如答辯聲明所述。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴，以白其為被告，嗣白其於民國八十九年八月十七日死亡，由上訴人等八人，以白其之繼承人身分承受訴訟，上訴人等為白其之繼承人，就本件訴訟而言，為必要共同訴訟，必須合一確定，原審判決後，雖僅丙○○一人提起上訴，但其效力應及於其他共同繼承人，故仍列為上訴人，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張坐落台中縣○○鎮○○段第六六地號土地（下稱系爭土地）係被上訴人及訴外人楊清塗所共有，而上訴人之被繼承人白其所有坐落同地段第五九號土地上未辦保存登記之建物，占用被上訴人所有系爭土地上如原審判決附圖所示Ａ部分，爰依民法第七百六十七條前段，訴請被告拆除占用系爭土地上建物，交還占用之土地，並依民法第一百七十九條規定，請求給付占用系爭土地五年，所獲相當於租金之利益二十五萬元及至交還土地之日止每年給付五萬元。（原審法院除判令上訴人拆除地上物，並將無權占用之土地交還被上訴人及其共有人外，另判上訴人連帶給付七萬八百零三元，及自民國八十八年十二月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國八十八年十二月一日起，至交還土地之日止，按連帶給付被上訴人一萬五千五百零四元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未上訴。）
三、上訴人等則以：其被繼承人於民國三十七年向訴外人周金冶購買房地時，並不知有占用被上訴人之土地，兩造地上建物以巷道為界，數十年來並無爭議，七十四年間實施地籍重測，亦未聞被上訴人或其前手主張上訴人之建物有越界之事，且如依清水地政事務所之測量結果，認為上訴人越界，即應先確認兩造土地之界址，始能判斷，為求精確，請囑託內政部土地測量局為鑑定。如有越界，為兩造之利益，請准上訴人價購越界之土地。又原審依土地申報地價年息百分之八計算損害金亦屬過高，請依法核減等語，資為抗辯。
四、查系爭六六號土地係被上訴人及訴外人楊清塗所共有，上訴人等之被繼承人白其所有坐落同地段五九號土地之地上建物占用系爭土地如附圖所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ａ連線部分，面積十六．五九平方公尺，及被告白其於八十九年八月十七日死亡，其所有財產上之權利義務，由被告乙○○、甲○○、丙○○、辛○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等繼承人繼承之事實，有土地登記謄本、臺中縣稅捐稽征處房屋稅籍證明書、土地建物賣渡證書影本、台中縣政府印發賣契本契影本、戶籍謄本為證，並經本院至現場履勘，及囑託內政部土地測量局派員會同測量，製有勘驗筆錄及鑑定圖附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人雖抗辯：白其於三十七年六月七日向訴外人周金冶購買系爭房地時，並不知有占用被上訴人之土地，且被上訴人之上一代亦曾與上訴人之被繼承人口頭協議以巷道為界，歷經五十餘年雙方均無異議，故系爭土地應屬被告所有未過戶之土地，並非無權占用云云，並提出臺中縣稅捐稽征處房屋稅籍證明書及土地登記謄本、土地建物賣渡證書影本、台中縣政府印發賣契本契影本各一份為證。惟被上訴人否認有此協議，而上訴人所提證據僅足以證明系爭房地為上訴人所有，並不足以證明原告上一代曾與被告口頭協議以巷道為界。又按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。系爭土地如附圖所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ａ連線部分為上訴人所有上開建物占用，該部分土地既未登記為上訴人或其被繼承人所有，依上開規定，即不生取得所有權之效力，上訴人主張占用部分土地為其所有，洵無可採。又兩造間之土地是否越界，應以地籍圖上之界址為準，而兩造相鄰土地之界址，早在民國七十四年間因該地區實施地籍圖重測，經重測之程序公告確定，自無須再另為界址之確認，上訴人指稱界址有爭議，應命被上訴人另為確認界址之訴訟，自無必要。至於實施地籍圖重測前之指界，兩造是否曾有爭執，既未經上訴人舉證，且經重測確定，已不得再行爭執，上訴人之抗辯，自不足取。
六、按「所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」「共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，得為共有人之全體之利益為之。」民法第七百六十七條、第八百廿一條分別定有明文。白其所有上開建物，既為上訴人等所繼承，而無占用系爭土地之合法權源，被上訴人本於民法第七百六十七條及繼承之法律規定，請求上訴人等拆除土地上如本判決附圖所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ａ連線範圍內面積一六．五九平方公尺之地上建物，將土地返還被上訴人及其共有人，自屬依法有據，應予准許。原審判決依據清水地政事務所之測量，認越界部分為該判決附圖所示Ａ部分面積十七平方公尺，既經內政部土地測量局以最新儀器重新鑑定，其面積稍有差異，自應以本判決附圖所示之鑑定書及鑑定圖為準。原審判決超過本判決所諭知部分，既有未洽，自應廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴。又上訴人雖表示願向被上訴人價購越界占用之土地，惟在訴訟程序進行中曾予以協調不成，且當事人私下亦無法達成協議，自不能強令被上訴人讓出權利。上訴人此越界部分達十六．五九平方公尺，有五坪多，不能謂為面積狹小而無利益，此部分之抗辯亦不足取。
七、復按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」民法第一百七十九條定有明文；又上訴人等無權占有被上訴人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院就此著有六十一年台上字第一六九五號判例足資參照。本件上訴人等之被繼承人白其既係無權占有被上訴人共有之系爭土地，因而獲有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有無法使用收益之損害，從而被上訴人依不當得利及繼承之法律規定，請求上訴人等連帶給付相當於租金之利益，揆諸前開說明，即屬正當，應併予准許。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之十為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算，且尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定（最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三○七號判例參照）。經查，系爭土地位處台中縣清水鎮鬧區，附近商店林立，係屬工商繁榮地段，可供作經營商業使用等情，有照片十九幀為證，並經本院履勘屬實，有勘驗筆錄可憑。認應以土地申報地價年息百分之八計算相當於租金之利益為適當。復查系爭土地八十三年七月及八十六年七月之申報地價分別為每平方公尺一萬九千零九十六元及二萬二千八百元，被上訴人應有部分為二分之一，有地價謄本、土地登記簿謄本在卷可證，從而被上訴人請求上訴人等連帶給付自八十三年十一月三十日起迄八十八年十一月三十日止五年所受之利益共計六萬九千零九十五元八角（角以下捨棄，故以六萬九千零九十五元命上訴人等連帶給付）（計算式：19096(元)×8％×16.5(平方公尺)×32/12(年)÷2＋22800(元)×8％×16.59(平方公尺)×28/12÷2＝69095.8元(角以下捨棄)）被上訴人在此範圍內之請求為有理由，逾此部分既因占用面積經內政部土地測量局鑑定結果而減少，應認其損害金之請求按比例減少而無理由，應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴。又系爭土地迄今仍為上訴人等所有之上開建物所占用，是被上訴人請求上訴人等連帶給付自八十八年十二月一日起至交還土地止，每年給付相當於租金之利益，亦屬有據。查系爭土地八十六年七月及八十九年七月之申報地價均為每平方公尺二萬二千八百元，有地價謄本在卷可證，則原告請求每年相當於租金之不當得利一萬五千一百三十元｛計算式為：22800元×8％×16.59(平方公尺)×1(年)÷2＝15130元｝，為有理由，應予准許。原判決逾此部分，同上理由，亦應予廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
八、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權及繼承之法律規定，請求上訴人等應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ａ連線部分面積十六．五九平方公尺之地上建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人及其共有人；並依不當得利請求權及繼承之法律規定，請求上訴人等連帶給付六萬九千零九十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自八十八年十二月一日起至土地交還之日止，每年連帶給付被上訴人一萬五千一百三十元，即屬正當，應予准許。原審判決就此部分判令上訴人給付，並酌定相當之擔保金准為假執行之宣告，經核並無不當。至於越過部分既有未洽，應予廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴，及其假執行之聲請。
九、據上論結，上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳美利中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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