台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第四一九號
上 訴 人即被上訴人 陳永吉即舖道工程行即 上訴人 統合營造有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 元德營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
己○○右當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國九十年六月十五日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三四七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人陳永吉即舖道工程行後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。
上訴人統合營造有限公司應再給付上訴人陳永吉即舖道工程行新台幣壹拾萬伍仟柒佰伍拾元。
陳永吉即舖道工程行之其餘上訴駁回。
統合營造有限公司之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於陳永吉即舖道工程行上訴部分，由被上訴人統合營造有限公司負擔十分之一，餘由上訴人陳永吉即舖道工程行負擔。第二審訴訟費用關於統合營造有限公司上訴部分，由上訴人統合營造有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人陳永吉即舖道工程行以新台幣參萬伍仟貳佰伍拾元為被上訴人統合營造有限公司供擔保後，得假執行，但被上訴人統合營造有限公司如於假執行程序實施前，預以新台幣壹拾萬零伍仟柒佰伍拾元為上訴人陳永吉即舖道工程行供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人陳永吉（以下稱上訴人）起訴主張：其於民國（下同）八十八年六月間轉承攬被上訴人即上訴人統合營造有限公司（以下稱被上訴人統合公司）承攬之中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，及於八十八年五月間轉承攬被上訴人元德營造有限公司（以下稱元德公司）承攬之新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程，約定金額實作實算。詎料施作完成後，上訴人依約配合被上訴人二公司開立發票，請款金額各為新台幣（下同）三百三十萬九千四百三十元及一百八十三萬三千八百六十元，交付予被上訴人二人後，被上訴人統合公司卻僅支付一百四十五萬一千零四元正，被上訴人元德公司卻僅支付七十二萬一千八百七十三元，各餘一百八十五萬八千四百二十六元及一百一十一萬一千九百八十七元遲不付款，雖經上訴人多次催繳，迄今仍未見被上訴人履行，上訴人自得依民法第四百九十條第一項請求被上訴人公司等給付承攬報酬等語。
經原審判決被上訴人統合公司應給付上訴人壹佰肆拾陸萬零柒佰柒拾陸元及自八十八年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴後，上訴人於本院上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部份廢棄。⑵右廢棄部分被上訴人統合營造有限公司應再給付上訴人拾玖萬柒仟陸佰伍拾元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶右第一項廢棄部份被上訴人元德營造有限公司應再給付上訴人壹佰壹拾壹萬壹仟玖佰捌拾柒元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷右第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人統合公司則以（１）上訴人請款時未按契約規定及施作規範，提供完全之指定供料廠商天馬瀝青股份有限公司之出料單請款，供統合公司彙算實際出貨數量以確定報酬，係以被上訴人公司承認之請款單金額應為一百八十二萬二千九百四十四元。（２）中○○○區○○○○○道路工程本案工程自八十八年六月四日施作至八十八年六月十三日為止，並於八十八年六月十五日即發現有關瀝青混凝土施作部份之諸多工程缺失時，即開始以電話通知上訴人進場進行修繕，上訴人卻一再拖延而遲不進場修改，以致工期進度嚴重落後。本案工程於八十八年八月三十一日報完工經業主之監工小組查驗之後，尚有部份瀝青混凝土部份之缺失尚未進行改善，被上訴人公司為避免遭受逾期罰款及影響公司商譽，故雇請瑞祥營造有限公司（下稱瑞祥公司）於八十八年九月二日及三日進場修補，被上訴人公司共計花費七十八萬七千八百一十一元（祥瑞公司為四十萬一千九百元，被上訴人公司自行雇工花費三十八萬五千九百一十一元）。又本案工程因上訴人延誤造成逾期罰款金額為三十五萬八千八百元，另上訴人與被上訴人公司約定五萬元之試驗費用由上訴人負擔，及被上訴人公司得保留付款百分之二十之保固款，又因上訴人惡意罷工造成全案進度停滯而未能如期領取剩餘工程款計四百三十萬四千七百四十七元，及履約保証金四百九十萬七千二百元等額外營運損失。被上訴人公司自得以上開項目金額向上訴人主張報酬減少請求權及損害賠償請求權，進而以此與上訴人之報酬請求權兩相扣抵後，上訴人對被上訴人公司已無任何報酬請求權等語置辯。經原審判決統合公司應給付上訴人壹佰肆拾陸萬零柒佰柒拾陸元及自八十八年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息後，統合公司於本院上訴聲明：⑴原判決關於統合公司應給付上訴人壹佰肆拾陸萬零柒佰柒拾陸元及自八十八年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、被上訴人元德公司則以（１）上訴人請款時未按契約規定及施作規範，提供完全之指定供料廠商天馬瀝青股份有限公司之出料單請款，供本公司彙算實際出貨數量以確定報酬，係以被告公司承認之請款單金額應為九十萬八千七百六十元。（２）新社營區休閒中心土木工程之道路工程自八十八年五月廿七日施作至八十八年六月廿四日為止，按原先排定計劃可於八十八年六月三十日完工報驗，但於八十八年六月二十五正式初驗時，即發現瀝青混凝土部份之諸項重大工程缺失，被上訴人公司即開始以電話通知原告進場進行修繕，然卻一直未見進場修改，被上訴人公司始聯絡陽凱實業有限公司（下稱陽凱公司）進場挖除運棄、級配重鋪、滴壓等先行動作及相關因上訴人施作時所造成破壞之附屬工程修復工作。期間業主為體諒被上訴人公司修改之誠意，且所列瀝青混凝土部分之諸項缺失部分，並非被上訴人公司不願修繕，而是上訴人之惡意不進場修改，於八十八年七月三十日同意先行驗收，並以合約保固條例進行保固缺失改善工作。被上訴人公司於百般無奈之情況下，於八十八年九月七日委託律師寄發存證信函，並準備訴訟之動作，但因上訴人的母親以電話告知，上訴人財務有諸多困難，敬請被上訴人公司見諒、體恤並同情，故被上訴人公司才未採取後續索賠之動作。本案工程因延誤造成逾期罰款金額為五十一萬六千七百一十七元，加上雇請陽凱公司修繕、復原所耗費之金額為一百三十九萬二千四百三十五元，及逾期罰款五十一萬六千七百一十七元，及被上訴人公司得保留工程款中百分之二十作為保固款，及試驗費五萬元（約定由上訴人支出），經被上訴人行使報酬減少請求權及損害賠償請求權後，與上訴人之報酬請求權兩相扣抵，上訴人對被上訴人公司已無任何請求權等語資為抗辯。並於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人所主張於八十八年六月間轉承攬被上訴人統合公司承攬之中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，及於八十八年五月間轉承攬被上訴人元德公司承攬之新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程，約定金額實作實算，被上訴人統合公司目前已支付一百四十五萬一千零四元正，被上訴人元德公司目前已支付七十二萬一千八百七十三元等事實，業據提出工程合約書影本二份、發票影本四份為証，且為被上訴人二公司等所不爭執，應認為真實。
（二）上訴人提出之發票影本四紙，關於被上訴人統合公司的部分兩張：（１）八十八年六月七日開具之發票五十五萬元（２）八十八年六月廿二日開具之發票一百二十七萬二千九百四十四元，關於被上訴人元德公司的部分兩張：（１）八十八年六月廿三日開具之三十五萬八千七百六十元（２）八十八年六月廿七日開具之五十五萬元。被上訴人統合公司及元德公司各對於前開張發票及金額均不爭執。
五、本件上訴人請求給付報酬金，惟被上訴人公司等既以前揭情詞置辯。是本件茲應審究者有下列幾項：（一）本件之承攬工程報酬應為多少？係上訴人主張之統合公司三百三十萬九千四百三十元及元德公司一百八十三萬三千八百六十元，抑或被上訴人統合公司主張之一百八十二萬二千九百四十四元及被上訴人元德公司主張之九十萬八千七百六十元？（二）上訴人所承作之中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，及新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程是否有瑕疵？瑕疵項目、範圍有多大？修補費用應為多少？（三）被上訴人公司等是否得主張瑕疵擔保之報酬減少請求權及損害賠償請求權？（四）被上訴人公司主張之試驗費用五萬元及工程款中之百分之二十保固款是否得從上訴人之報酬請求權中扣除？（五）被上訴人公司受業主處罰之逾期罰款及未能如期領取之剩餘工程款是否得轉而向上訴人求償？經查：
（一）關於本件承攬工程報酬究應為多少？係上訴人主張之統合公司三百三十萬九千四百三十元及元德公司一百八十三萬三千八百六十元，抑或被上訴人統合公司主張之一百八十二萬二千九百四十四元及被上訴人元德公司主張之九十萬八千七百六十元？
１、依上訴人提出之發票影本六紙觀之，被上訴人統合公司的部分有（１）八十八年六月七日開具之發票五十五萬元（２）八十八年六月廿二日開具之發票一百二十七萬二千九百四十四元（３）八十八年六月廿九日開具一百四十八萬六千四百八十六元。被上訴人元德公司的部分有（１）八十八年六月廿三日開具之三十五萬八千七百六十元（２）八十八年六月廿七日開具之五十五萬元（３）八十八年六月卅日開具之九十二萬五千一百元。被上訴人統合公司及元德公司各對於前開第一、二張發票金額並不爭執，惟對第三張一百四十八萬六千四百八十六元（統合公司）及九十二萬五千一百元（元德公司）之發票有意見，並均抗辯第三張發票上訴人請款時，並未提出料單以供核對，所以第三張發票之金額並不正確云云。
２、按上訴人與二被上訴人公司間訂立之工程合約書第七條約定：「乙方（即原上訴人）應於每次領款時，付予甲方（即被上訴人）與請款額度相等之發票辦理，否則甲方可拒絕付款。」第九條更明文約定：「發票請款明細須配合甲方開立發票。」，依右開契約約定上訴人於領款時，只須提出與請款額度相等之發票辦理即可。依約並無須提出料單正本。另依証人即為被上訴人統合公司修補中興嶺工程之儲衛國於原審到庭結証其向被上訴人統合公司請款時，被上訴人公司並未要求其提出料單等語（見原審第二卷第三十七、三十八頁），被上訴人公司就此証言主張「因為瑞祥營造做的數量少，且每天都有將料單交給監工帶回公司，料單齊全，所以不用補料單。」等語（見原審第二卷第三十八頁），可知上訴人向被上訴人公司請款時，並非皆須提出料單供被上訴人公司核對。
３、又証人即二被上訴人公司之會計賴純香到庭証稱：「我在統合營造公司及元德營造公司擔任會計。料單有二聯，一張在工地主任處，另一張由原告（即上訴人）保留，請款時工地主任會連同工程日報表、料單、請款單，原告拿發票、請款單來，未附料單，要請款時通知要補料單，但一直到現在未補來。除了八十八六月廿九日開立之一百四十八萬六千四百八十六元及八十八年六月卅日開立之九十二萬五千一百元這二張，其餘皆已核帳無誤支付，這二張原告無法補料單供公司核帳，已退回給公司，當初最後這二張發票是拿請款單及空白發票到公司來請款，我是依原告所寫之請款單金額填寫統一發票，當時我有告訴原告還要跟料單核對，但原告一直未補，之後我們依工地主任的料單，核算與原告之請款單不符，才把發票退給原告。」等語（原審第一卷第一五五頁）。又証人即被上訴人統合公司之監工即証人乙○○於原審到庭証稱：「我是統合營造的監工，負責監造中興嶺的ＡＣ鋪設，好幾個監工，我們簽料單的副本，正本還給原告（即上訴人），副本會交回公司。」等語（見原審第二卷第三十八頁）。由二位証人之証詞可知，料單除了上訴人保管乙份外，另一份由監工保管，並交回被上訴人公司，請款單乃由被上訴人之監工按其所有之料單副本、施作明細表、日報表填寫，而非上訴人填寫，亦以被上訴人公司所有資料為準，故第七條所謂「上訴人須付予被上訴人與請款額度相等之發票」，該請款額度自係以被上訴人之監工製作之請款單為準。此由上訴人開立之第一、二張發票，俱按被上訴人監工製作之請款單辦理，亦足為憑。且依證人賴純香上開所證兩造有爭執之發票既係在依工地主任的料單核算後始發現不符一情，則被上訴人公司留有料單乃係事實，然被上訴人迄本院言詞辯論終結之日止未能提出其保留之料單以供核對，是其此部分抗辯自無足採。
４、至於被上訴人公司抗辯第三張發票之金額與被上訴人公司之工地主任製作之請款單不符，並未提出此部分工地主任所製作之請款單供本院比對。揆諸前二張無爭執之發票，被上訴人自承係按被上訴人之工地主任製作之請款單填寫發票金額，應可推定第三張發票金額亦係按被上訴人工地主任制作之請款單填寫。上訴人交由被上訴人之會計賴純香填寫之發票，既係按被上訴人之工地主任制作之請款單填寫，則該請款單如何記載即與本件上訴人請求有無理由攸關，是本件請款單、監工日報表（即施工日誌）即係就與本件訴訟有關之事項所作者，被上訴人公司依民事訴訟法第三百四十四條第一項第五款應有提出之義務。惟原審法及本院均已諭令被上訴人提出，被上訴人卻遲不提出，並陳稱已無工作日誌（本院第二卷第三十九頁），經本院向聯勤中部地區工程處函調「中○○○區○○區○○道路工程」施工日誌，亦經該單位函覆已全數遺失，未能提供在卷（本院第二卷第三頁），衡酌被上訴人能提出較早之第一、二張發票所據請款單，卻不提出最近之第三張發票所據之請款單，而第三張發票又為被上訴人之會計賴純香親自填寫，此為被上訴人所不爭執（本院第一卷第八十二頁），應得認為依該請款單應證之事實即上訴人施作之數量為真實。被上訴人聲請本院向中區國稅局函查上訴人與供料商天馬瀝青股份有限公司間購貨之實際資金流向一節，因兩造間並未約定一定須購買天馬瀝青股份有限公司之瀝青如後５所述，又關於被上訴人聲請本院向中區國稅局函查被上訴人公司之稅務簽證資料，以證明其已依兩造不爭執之發票金額給付予上訴人一情，因兩造既就前二張發票之金額已付清，僅第三張發票尚未付款一情不為爭執，是以本院認均無向中區國稅局函查之必要。
５、被上訴人統合、元德公司抗辯上訴人承攬本件工程所用之瀝青，未按契約規定及施作規範，使用指定配合之合格供料廠商天馬瀝青股份有限公司之瀝青，並提供料單供被上訴人公司彙算實際出貨數量，以確定自開工迄今雙方實際之債務金額云云。惟據証人李敬明、王家原即中興嶺營區之驗收軍官於原審證述「我們與被告（即被上訴人）締約時，沒有指定哪一家瀝青供應廠商」甚明（原審第二卷第三十七頁），至於「廠驗」不過就其工程所需瀝青之品質進行試驗，並配合現場施工時抽驗，以維持品質而已，殊無非哪一家廠商不可，且被上訴人統合公司找來修補中興嶺ＡＣ工程之証人儲衛國，亦證稱係以寶泰瀝青公司供應瀝青一情（原審第二卷第三十八頁）即明。被上訴人以此指摘上訴人之原料不合約定殊無理由。被上訴人雖提出工程協調會議紀錄以資證明軍方一再要求提出瀝青混凝土之出貨單及試驗報告一情，然觀諸該工程協調會議紀錄影本（本院第一卷第二００至二０三頁），軍方係要求提出出貨單及試驗報告，並未言明係何廠商之出貨單，衡諸上開證人李敬明、王家原所證，實難認被上訴人與定作人即軍方間曾約定哪一家瀝青供應廠商，且審酌兩造訂立之定型化契約，並未約定瀝青之品質，更無約定應以哪一家廠商為出料廠商，即或被上訴人公司執稱天馬瀝青股份有限公司，是由定作人指定配合之合格供料廠商，但瀝青品質是由被上訴人公司與定作人之間曾約定哪一家瀝青供應廠商，尚與上訴人無關。是被上訴人公司抗辯上訴人須使用指定配合之天馬瀝青股份有限公司之瀝青，並提供料單供被上訴人公司彙算實際出貨數量，始能確定自開工迄今雙方實際之債務金額云云，顯然無據。
６、綜上所述，上訴人於本件給付報酬事件，只須提出與被上訴人製作之請款單額度相等之發票，即已盡其舉證責任，而得請求被上訴人給付報酬，與上訴人有無提出料單尚無何關係。且被上訴人公司無法舉出其公司會計賴純香親自填寫之發票有何不符之實証，應認被上訴人公司之抗辯為無理由，是本件承攬工程之報酬應依上訴人之主張為準，即係上訴人主張之統合公司部分三百三十萬九千四百三十元及元德公司部分一百八十三萬三千八百六十元。
（二）上訴人所承作之中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，及新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程是否有瑕疵？瑕疵項目、範圍有多大？修補費用應為多少？
甲、被上訴人統合公司部分：
１、本件被上訴人公司抗辯上訴人所承作之中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程有瑕疵，並提出聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄影本乙份、台灣高雄地方法院郵局第四一七六─五號存証信函影本乙紙、與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書影本乙紙、瑞祥營造有限公司請款單影本乙紙、儲衛國請款單影本乙紙（原審第一卷第四十七至五十二頁）、聯勤中部地區工程處函影本乙紙、聯勤中部地區工程處開會通知單影本二紙、台灣高雄地方法院郵局第七二四一號存証信函、陸軍南部營建管理指揮所中○○○區○○道路工程廠驗紀錄影本為証。
２、被上訴人統合公司辯稱依聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄（原審第一卷第四十七頁）中記載初驗缺失中包括「第十二項通信二級廠前方ＲＣ地坪面層水泥漿塊殘留，瀝青填縫收邊不良」、「第十五項三級廠後方ＡＣ路面施作不良」、「第十六項三級廠後方路緣石施作不良且殘留柏油」、「第十八項車棚與油庫週邊ＡＣ施作不良」等缺失為上訴人偷工減料所造成之四大缺失（原審第一卷第四十四頁）。又証人李敬明、王宗原即負責驗收之軍官於原審到庭結証：「中○○○區○道路工程是八十八年八月卅一日完工，九月初開始初驗，驗收經過的缺失第十二項瀝青填縫收邊不良，是指ＲＣ地面要留縫以防熱漲冷縮，縫裡要填瀝青，但瀝青填的不好，或未填滿。第十五項及第十八項ＡＣ施作不良，係指柏油路面不平整，造成路面不平整的原因有很多種，最主要是瀝青的密度不高，其次是可能路基不平整，但鋪瀝青的人應注意依照路基之平整性去調整厚度，以維路面之平整性。第十六項路緣石施作不良殘留柏油，係指瀝青覆蓋在路緣石上。初驗後再經過複驗，驗收結果記載於八十八年九月十日前改善完成，不表示真正驗收合格，之後報到署裡才正式驗收，期間一直在開會協調，本件是八十八年十一月多才真正驗收合格，期間被告找誰來修補不清楚，軍方在現場有一監工，我們與被告締約時，沒有指定那一家瀝青供應廠商，但有要求須經廠驗合格，每一次送到工地的瀝青每到一定數量，我們會抽驗，如抽驗不合格，就要退料，本件有無抽驗不合格的情形不清楚，因為，退料是現場監工的事。路面不平整的修補方式，如果，只是瀝青鋪的不好，只要把一個相當面積的透層以上都挖除，如果，是路基做的不好，就要路基挖掉，但只挖除瀝青時，如挖到路基，路基也要重作。」等語（見原審第二卷第三十
六、三十七頁）。由証人李敬明、王宗原所証，可知上訴人所承作之中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程確有施作不良之瑕疵。
３、再參酌証人儲衛國於原審到庭結証：「我是瑞祥營造公司的工務部門，八十八年八月時被告（指被上訴人統合公司）打電話給我們，讓我們幫忙鋪中興嶺營區的柏油，我去現場看時，路面ＡＣ已被挖掉，路底做好，我們只負責鋪，二天做鋪好（八月底前），當時不知道被告有請原告（指上訴人）廠商在作，領了二十九萬一千九百元，我們把瀝青運到工地，現場都有紀錄數量，所以，請款時直接把發票開去，他們開支票給我們，被告沒有要求我們付料單，二十九萬一千九百元全是作中興嶺營區的部分，做完這部分，本來被告有意叫我們再接中興嶺及新社二營區的工程，我覺得數量太少不願意接，只同意幫他們進料，所以我又向被告請了一條十一萬元的工程，這部分的工程有部分用在新社營區的大門，部分用在新社營區幾十年前鋪設的停機坪，寶泰是瀝青廠商，是合格廠商，但被告沒有說要廠驗，只要求送到現場時，要做溫度的測試。」等語（見原審第二卷第三十七、三十八頁）。由以上証人之証詞可知瑞祥公司確有為被上訴人公司在中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程部分進行修補之工作，且於該修補工程中具領了二十九萬一千九百元，此與被上訴人公司提出之與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單及發票等資料相符（原審第一卷第五十至五十二頁），是被上訴人公司主張上訴人所承作之中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程有施作不良之瑕疵應為真實。
４、上訴人雖主張聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄所載之編號１２為ＲＣ路面與ＡＣ道路無關，編號１６路緣石亦非上訴人施作範圍，此部分瑕疵殊不能歸責於上訴人云云，然查上開編號十二項所載「通信二級廠前方ＲＣ地坪面層水泥槳塊殘留，瀝青填縫收邊不良。」既部分有關瀝青之瑕疵，上訴人自難推其究，又查依證人即亦從事柏油舖設之丙○○到庭證稱；所謂ＡＣ工程是指柏油工程，並不包括路緣石的工程，但是我們去做工程時，路緣石都是別人已經做好，我們在做工程時不能破壞到路緣石，如果路緣石有所損害的話，他們會要求我們修補等語（本院第一卷第一一二頁），而兩造對於本件系爭工程係
ＰＣ、ＲＣ做好之後，ＡＣ才進場施作一情並不爭執（本院第二卷第四十頁），依上開聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄所載之編號十六項之記載係「三級廠後方路緣石施作不良且殘留柏油。」，既有殘留柏油於路緣石上，參諸前開證人丙○○所證，此部分自係上訴人所應負責清除者，是以上訴人主張上開編號十二及十六部分均非渠所應負責之瑕疵，即有未當。
５、被上訴人統合公司於二審程序中改稱初（複）驗紀錄中之三十二項瑕疵均應由上訴人負責云云（本院第一卷第八十一頁），經核與其於原審所主張上訴人應負責之瑕疵為四項（原審第一卷第四十四頁）不符，且兩造既對上訴人僅負責做系爭工程之ＡＣ部分不爭執（本院第二卷第三十九、四十頁），衡諸被上訴人自陳本件中○○○區○○區○○道路工程之總工程款為二千二百四十二萬多元（本院第二卷第四十頁），而依上訴人所主張道路ＡＣ工程款僅三百三十萬九千四百三十元，比例甚低，則中○○○區○○區○○道路工程除道路ＡＣ工程外，尚包括其他工程甚明，且觀諸聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄所之三十二項缺失，除被上訴人統合公司於原審所指之第十二、十五、十六、十八項外，難認與道路ＡＣ工程有關，是以被上訴人統合公司於本院為與原審不同之主張，誠難信採。
６、又被上訴人統合公司提出與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單及發票、儲衛國（寶泰）之請款單、七八月份發放薪資表、增泰砂石股份有限公司的請款單及發票、上鉦有限公司之請款單及發票、泓揚企業行的請款單及發票、寬運工程行的請款單及發票等資料，証明被上訴人統合公司關於修補工程所花費之費用為七十八萬七千八百一十一元。惟本院斟酌其中與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單（二十九萬一千九百元）及發票部分，因有証人儲衛國之証詞，可認定與中興嶺營區修補工程有關；另泓揚企業行的請款單（五萬零二百五十元）及寬運工程行的請款單（五千五百元）上，雖有被上訴人統合公司之批註「由鋪道工程款中扣回（因惡意不按軍方要求修改）」等字，然為上訴人所否認，經本院依被上訴人之聲請傳訊證人戊○○到庭證稱其並未去做中興嶺之工程明確在卷（本院第一卷第一一一頁），而被上訴人統合公司復陳稱就此部分無法再為舉證（本院第二卷第一三四頁），依民事訴訟法第三百五十七條之規定，上訴人既對上開泓揚企業行及寬運工程行之請款單之真正有所爭執，被上訴人復未能證其真正，本院自無從認定為真實；另儲衛國（寶泰）之請款單十一萬元部分，依証人儲衛國前述証言所証稱係作於新社營區，是此部分亦無法認定與中興嶺營區修補工程有關，其餘七八月份發放薪資表、增泰砂石股份有限公司的請款單及發票、上鉦有限公司之請款單及發票等資料亦無法認定與中興嶺營區修補工程有關，是被上訴人統合公司此部分之修補費用應為二十九萬一千九百元。
乙、被上訴人元德公司部分：
１、本件被上訴人云德公司抗辯上訴人所承作之新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程有瑕疵，並提出陸軍總部工兵署新社基地休閑中心等四項土木工程第一次正式驗收紀錄影本及驗收証明書影本乙紙、與陽凱實業有限公司簽訂之工程合約書影本乙紙、統一發票影本二紙、營繕工程結算驗收証明書影本乙紙為証。
２、被上訴人雖辯稱上訴人之工作瑕疵共三十五項云云（本院第一卷第一六一之一頁），然兩造既對上訴人僅負責做系爭工程之ＡＣ部分不爭執（本院第二卷第
三十九、四十頁），則對照陸軍總部工兵署新社基地休閑中心等四項土木工程第一次正式驗收紀錄影本中記載查驗缺失中，與ＡＣ柏油有關者，應僅「休閒中心第四項後方ＡＣ道及路緣石施作不良」、「道路第十項部分柏油鋪設不良」、「道路第廿七項道路厚度等測試報告皆未送達」、「停車場ＡＣ鋪設不良、停車場喇叭口路緣石施作不良」、「加油站出口ＰＣ、ＡＣ接縫處地坪破裂」等缺失（原審第一卷第五十九至六十二頁）。被上訴人辯稱有三十五項瑕疵均應由上訴人負責云云，並未舉證以實其說，殊非可採。又証人王鳳垣、楊道衛即負責驗收之軍官於原審到庭結証：「系爭工程是我們負責驗收，八十八年六月十五日報完工，我們於八十八年六月底就開始驗收至八十八年七月驗收完畢，改完缺點驗收合格是八十八年七月底，卷內所附打勾部分有全部完成改進驗收完畢，我們只知道元德營造公司負責施作，之間有無轉包我們不清楚，如何分工我們也不清楚。路緣石未施作是因當時土壤較濕是路邊的收邊工程、休閒中心後方的道路未鋪設、ＰＣ是指未有鋼筋的混凝土，施作不良是指只作一半剩餘未作，八十八年七月一日的抽查紀錄並非全部項目，給元德營造公司的款項分類，合約內有載明。瀝青的鋪設部分只是ＡＣ其中的一部分。」等語（見原審第一卷第一一二頁）。由証人王鳳垣、楊道衛所証，可知上訴人所承作之新社基地休閑中心等四項土木工程中ＡＣ工程確有未完工及施作不良之瑕疵情形。
３、再參酌証人丙○○即陽凱實業有限公司之負責人於原審到庭結証：「我們和元德公司本來就有業務上往來，去年五、六月間去他們公司有聽說在新社營區的工程有嚴重落後及瑕疵的問題，他們拜託我們幫他們做，有將未完工部分做完，也由將瑕疵的部分挖除及重鋪都是我們做的，七、八月都有進去做，軍方應還未驗收，至於軍方當時有無進行驗收，不知道，工程合約是做完後計算數量才訂的，訂於八十八年九月十五日，發票是我們開的，後來也沒有再幫元德營造公司去新社營區做任何工程。向元德公司請錢，有給他們料單，才能領錢。」等語（見原審第一卷第一二二頁），另於本院證稱：大概在八十八年六月、
七、八月時，（元德公司）請我們去做柏油路面修繕，路緣石，還有水溝蓋板的清洗等，我們去時柏油路面有部分有施作，有部分沒有施作，所有工程是在八十八年八月初時結束，我們是依照元德營造公司的指示去做工程的。．．．元德公司有說是原先的承包商沒有施作完成的，才叫我們來做的等語（本院第一卷第一一二、一一三頁）。以上証人之証詞與被上訴人元德公司提出之與陽凱實業有限公司簽訂之工程合約書影本相符，可知陽凱公司確有為被上訴人元德公司在新社基地休閑中心等四項土木工程中中ＡＣ工程部分完成工作及進行修補之工作。而依被上訴人元德公司提出之與陽凱實業有限公司（以下稱陽凱公司）簽訂之工程合約書及統一發票影本二紙（見原審第一卷第一七五、一七六頁），可知本件完成工作及修補工作之費用共計花費一百三十九萬二千四百三十五元。
４、上訴人雖以新社營區在八十八年七月一日即已改善完成，依抽查記錄並無ＡＣ道路未鋪設完成之記載，何有可能重新鋪設？且陽凱公司與被上訴人元德公司之契約簽於八十八年九月，其時新社營區工程早已完成，焉有於八十八年九月再施作之可能云云，然查証人王鳳垣、楊道衛即負責驗收新社工程之軍官於原審到庭結証：八十八年七月一日的抽查紀錄並非全部項目等語（見原審第一卷第一一二頁），是以上訴人所陳新社營區工程於八十八年七月一日即已完成，即非無疑，經觀諸八十八年六月二十五日陸軍總司令部工兵署新社基地休閒中心等四項土木工程第一次（正式）驗收記錄影本所載（見本院第二卷第八十二頁），當時工程查驗情形如缺失詳附件，計有七十項，而數日後即八十八年七月一日之抽查記錄則記載抽查缺失計二十四項，詳附件所示，所見缺失已有改進，但未盡完善。（見本院第一卷第八十三頁），而依其附件所載，關於「道路第十項部分柏油鋪設不良」項下，查驗情形記載「已改進，唯過境室兵舍前遭輾毀部分未修護完成」；「停車場喇叭口路緣石施作不良」項下，查驗情形記載「已改進，唯路緣石邊ＡＣ尚未填補」（見本院第一卷第八十五、八十六頁），綜上驗收軍官之證詞及八十八年七月一日抽查記錄之記載，實難認新社營區工程於八十八年七月一日已完成驗收；次查證人丙○○已證述其所負責承做部分之工程合約是做完後計算數量才訂的，衡諸丙○○所做的部分係修補收尾的部分，又係約定實做實算，是以其所證工程合約是做完後計算數量才訂的一情應可採信，至證人丙○○雖對實際從事工程之時間究係八十八年六月、七月或八月，容或所供前後略有不符，然因係時間已久，記憶模糊所致，尚不得據此些微瑕疵即否定其證言之真實性，準此上訴人徒以丙○○所負責之陽凱公司與被上訴人元德公司之合約簽訂於八十八年九月一日及丙○○對施作時間之不確定而否認該契約之真正，即非可採。
（三）被上訴人統合及元德公司是否得主張瑕疵擔保之報酬減少請求權及損害賠償請求權？
１、按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；苟債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉証責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。故因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與請求修補、解除契約、減少報酬併行請求，為此損害賠償之請求時原無踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序。是如因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，請求修補、解除契約、減少報酬及請求損害賠償均為定作人分別獨立得以行使之權利。依前揭論述，可認定本件上訴人所承作之中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，及新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程確有瑕疵，且該瑕疵係可歸責於承攬人即上訴人之事由，被上訴人統合及元德公司因修補該等瑕疵，花費鉅額費用，依前段說明，被上訴人統合及元德公司自有向上訴人請求減少報酬之權利外，尚有請求損害賠償之權利，且得併行請求。
２、本件上訴人主張被上訴人元德公司自始未通知上訴人修補，統合公司則在其所定期限內即自行修補，被上訴人既未依法定期通知上訴人修補，自無主張修補必要費用及減少價金之權利云云。查，（１）本件統合公司之監工即証人乙○○到庭証稱：「我是統合營造的監工，負責監造中興嶺的ＡＣ鋪設，好幾個監工，我們簽料單的副本，正本還給原告（即上訴人），副本會交回公司，ＡＣ鋪好有的要一段時間才看得出來，之前，原告鋪ＡＣ時，會把底油噴到建築物，我們已反映過，到了六月底後一星期，原告鋪的ＡＣ路面發現有瑕疵，我們幾個監工輪流每天電話催原告來修，我們面臨軍方的壓力，原告都說他會過來，但後來都沒來，直到九月初，才請儲衛國先生過來修。」等語（見原審第二卷第三十八頁）。（２）被上訴人統合公司亦於八十八年九月七日發存証信函予上訴人，其內容為：「貴公司承攬本公司中○○○區○○區○○道路工程瀝青混凝土鋪設工程，惟所用施工材料暨品質與雙方約定有重大不符，且品質嚴重低劣，造成本公司此工程進度嚴重落後，並需賠償龐大之違約金，屢次與貴公司聯繫解決，然貴公司均置之不理，故委請律師發函，希貴公司文到七日內儘速進場依約，依限完成一切事項。」等語，有被上訴人統合公司提出之台灣高雄地方法院郵局第四一七六─五號存證信函影本在卷可稽。（３）上訴人於原法院八十九年八月十一日言詞辯論期日到庭自陳：「新社營區施工時，八十八年六月底統合（按應係元德）營造公司的小姐有打電話告訴我停車場、宿舍前面，彈性土瀝青鋪得不好，第二天我就去修補，且要修補的地方也是人為因素造成的。中興嶺部分直到我收到存証信函才知道有瑕疵，之前沒有收到任何通知。」等語（見原審第一卷第一二八頁）。由以上證言、存證信函內容及上訴人之陳述，可推知被上訴人公司確於發見瑕疵後曾通知上訴人修補，縱然被上訴人公司迄今無法舉出確實之書面資料証明限定期間命上訴人先行修補之程序，惟按行使權利應依誠實信用之方法，上訴人既然已有收到被上訴人公司修補瑕疵之通知，則無論被上訴人公司是否有以書面明定修補期限為通知方式，均應認為被上訴人公司已盡到通知之義務，且業已顧及承攬人之利益。況且被上訴人公司於行使損害賠償之請求權時，無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序。是本件被上訴人公司等自得主張瑕疵擔保之報酬減少請求權及損害賠償請求權。
（四）被上訴人公司主張之試驗費用五萬元及工程款中之百分之二十保固款是否得從上訴人之報酬請求權中扣除？經查，依被上訴人統合及元德公司與上訴人訂立之工程合約書中備註欄內記載：「３、付款方式：施工完成後付百分之九十，尾款百分之十於本工程完工驗收合格後無息支付。４、：：：：：。５、材料試驗費五萬元以內（含五萬）由乙方（鋪道工程行）負責。」等語，兩造對於合約書之真正均不爭執，且其中尾款百分之十於本工程完工驗收合格後無息支付部分，已提高為百分之二十，為兩造所自陳（見原審第二卷第二七五頁），是依兩造合約約定，上訴人雖有負擔五萬元試驗費的義務，被上訴人並已提出試驗報告影本在卷（原審第一卷第二三三至二三九頁），然上訴人否認被上訴人曾支付試驗費用，被上訴人就此試驗費用之支出陳明無法舉證（本院第二卷第一三三頁），是被上訴人公司主張此部分自報酬請求權中扣抵，即非有理。至於尾款百分之二十部分，依合約約定文義觀之，於本件工程驗收合格後即應無息支付，而中○○○區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程及新社營區休閒中心等建築工程之道路ＡＣ工程，無論係經上訴人修補或被上訴人公司自行找人修補後始經軍方驗收合格，惟二件工程均已驗收合格，此為兩造所不爭執，是被上訴人公司自無理由扣留百分之二十之尾款。至於被上訴人公司提出之陸軍總司令部工兵署函及與聯勤總司令部之合約書証明有三年保固之約定，惟該約定係被上訴人統合、元德公司間與定作人間之權利義務關係，與次承攬人之上訴人並無關係，被上訴人公司自不得執此主張兩造有保固期間三年之約定，而扣留尾款百分之二十。
（五）被上訴人統合及元德公司受業主處罰之逾期罰款及未能如期領取之剩餘工程款是否得轉而向上訴人求償？經查：
１、被上訴人統合公司部分：中○○○區○○區○○道路工程此部分初驗瑕疵雖有三十二項，然上訴人所應負責者不過四項已如上述，至於嗣後縱然有逾期罰款之問題，被上訴人統合公司並未能證明嗣後之逾期罰款皆應歸責於上訴人。且據八十八年九月十三日聯勤中部地區工程初（複）驗紀錄，已記載（八十八年八月三十一日完工）提前三、五個工作天完工（見本院第二卷第八十頁），而被上訴人統合公司所自承監工乙○○代表統合公司所簽寫廠商意見（本院第二卷第一三四頁）之八十八年十一月十五日查驗紀錄上，其廠商意見載明「本案工程於民國八十八年八月三十一日竣工，報請貴處驗收，貴處亦業已同意報竣完工，本公司於八十八年八月三十一日報竣時，未逾一七０工作天。後因九二一大地震造成本公司已竣工之工程因不可歸責雙方當事人之事由而受損，本公司仍本於誠信原則加以修復，此部分修復期間之天數，自不得計入工作天天數。」（本院第二卷第八十一頁），由上開聯勤中部地區工程初（複）驗紀錄及被上訴人公司之廠商意見，足證系爭中興嶺營區工程於八十八年八月三十一日確已完成，且未逾工期，即使嗣後於八十八年九月二日、九月三日及九月九日派員修補亦僅使用三個工作天，應不可能因此逾期十六天，有可能係其他二十八項缺失逾期完工所致，又被上訴人統合公司因九二一大地震而額外答應定作人予以修復者，既係因不可歸責雙方當事人之事由而受損，自無將此額外之修補期間當作上訴人之瑕疵所致之理，從而被上訴人統合公司率而請求上訴人負擔逾期罰款或不能領取剩餘工程款之損失，自無理由。
２、被上訴人元德公司部分：新社營區休閒中心等建築工程此部分初驗瑕疵有七０項，而上訴人應負責者不過六項已如上述，雖系爭新社工程係於八十八年七月十六日完工，八十八年七月三十日第二次驗收，因逾期十．五個工作天，而被上訴人公司被罰款五十一萬六千七百十七元，有八十八年七月三十日營繕工程結算驗收證明書影本在卷（原審第一卷第六十三頁）。依陸軍總司令部工兵署新社基地休閒中心等四項土木工程八十八年七月一日之抽查記錄附件所載，關於「道路第十項部分柏油鋪設不良」項下，查驗情形記載「已改進，唯過境室兵舍前遭輾毀部分未修護完成」；「停車場喇叭口路緣石施作不良」項下，查驗情形記載「已改進，唯路緣石邊ＡＣ尚未填補」（見本院第一卷第八十五、八十六頁），上訴人應負責修補之部分雖尚未完全修補完畢，然此僅為小部分工程，且依八十八年七月一日陸軍總部工兵署新社基地休閑中心抽查結果報告資料二、載明：「餘二十三項缺失，經查承商確已實施改進，：：：改善未盡理想，依約應予期限改善，並不該再計罰工期。」（原審第一卷第一七八頁），被上訴人元德公司並於八十八年七月六日出具切結書，陳明「承諾於八十八年七月十五日前改善未盡理想之二十三項缺失改善完成，逾期同意動用保固金並接受停權處分。」（影本見原審第一卷第一七九頁），堪認本件定作人業已同意將工期延至八十八年七月十五日而不予計罰工期，則迄八十八年七月一日止，上訴人尚應負責修補之部分僅「過境室兵舍前遭輾毀部分未修護完成」及「停車場喇叭口路緣石邊ＡＣ尚未填補」之情形，實難認該二部分於八十八年七月十五日前尚未修補完成，故八十八年七月十六日以後縱然有逾期罰款之問題，被上訴人統合公司並無證明嗣後之逾期罰款皆應歸責於上訴人，故有可能係其他工程逾期所致，不能歸責於上訴人，被上訴人元德公司率而請求上訴人負擔逾期罰款或不能領取剩餘工程款之損失，自無理由。
六、綜上所述，上訴人得向被上訴人公司請求之承攬報酬：（１）統合公司部分：約定之報酬為三百三十萬九千四百三十元，扣除已支付之一百四十五萬一千零四元及修補費用損害賠償二十九萬一千九百元，上訴人得向統合公司請求之金額為一百五十六萬六千五百二十六元（0000000－0000000－000000＝0000000）。（２）元德公司部分：約定之報酬為一百八十三萬三千八百六十元，扣除已支付之七十二萬一千八百七十三元及修補費用損害賠償一百三十九萬二千四百三十五元後（0000000－000000－0000000＝－280448），上訴人已無報酬請求權。從而，上訴人陳永吉即舖道工程行依承攬關係，請求被上訴人統合公司給付一百五十六萬六千五百二十六元，及自起訴狀送達翌日即八十八年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人陳永吉即舖道工程行勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人陳永吉即舖道工程行敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人陳永吉即舖道工程行敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
至於上訴人陳永吉即舖道工程行之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人統合營造有限公司之上訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件陳永吉即舖道工程行之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人統合營造有限公司之上訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
被上訴人統合公司得上訴。
其餘不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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