臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第四一二號
上 訴 人 甲○○○
己○○訴訟代理人 丙○○上 訴 人 丁○○
戊○○被上訴人 乙○○○右當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國九十年六月十五日臺灣彰化地方法院第一審判決（九十年度訴字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○○、己○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原判決附圖所示Ｍ部分地上物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人；上訴人丙○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段第二七○地號土地上如原判決附圖所示Ｏ部分及同段二九六地號土地上如附圖所示Ｄ部分之地上物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人丙○○負擔十分之二，戊○○、丁○○負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段二九九、二九六、二九七、二七○地號、面積各為二八．六五公頃、四四二．九八公頃、二一六．四二公頃、五七．三二公頃土地（以下各稱系爭二九九號土地、二九六號土地、二九七號土地、二七○號土地，係被上訴人所有，上訴人並無任何權源，分別由上訴人戊○○、丁○○二人共同占有系爭二九六、二九九地號如原判決附圖（以下稱附圖）所示
Ｂ、Ｅ部分面積○．○○一四六七公頃、○．○○一二七○公頃土地搭蓋建物等地上物；上訴人甲○○○、己○○共同占有系爭二九七號如附圖所示Ｍ部分面積○．○○四三二一公頃之土地搭蓋建物等地上物；上訴人丙○○分別占有系爭二七○、二九六號土地如附圖所示Ｏ、Ｄ二部分面積○．○○一六三七公頃、○．○○○二九二公頃土地搭蓋建物等地上物。又同段三一四地號、面積二七九．九七公頃土地（以下稱系爭三一四號土地）係被上訴人及上訴人丙○○、甲○○○、己○○與訴外人劉家和、劉阿茶（原審誤為劉阿宗）、蕭富貴、劉卒、劉盛、劉天合、劉維騫、劉森梱、劉月、卓劉呅、劉建生、劉文賜、劉正雄、劉炳南、劉瑞調、劉水木、劉萬來、劉雪卿、劉賢文、劉標、劉慶章、劉老用、劉鎮銜、劉鎮湘、劉萬、洪萬和、劉文芳、劉文昌、劉淑珍、劉賢正、林阿瓜、劉玲、劉宜昌、劉文永所共有，經臺灣彰化地方法院於民國（下同）六十六年九月二十六日以六十六年度訴字第七一一號民事判決分割留供道路使用，並由被上訴人與其餘分割共有人保持共有關係，惟上訴人丙○○未經全體共有人同意仍占有如附圖所示Ｕ部分面積○．○○○六六四公頃之土地搭蓋建物之地上物，阻礙通行。系爭三一四號土地既分割供道路通行使用，其上之建物自應拆除，以達其目的等情，本於民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，求為命上訴人戊○○、丁○○應將系爭二九六號土地上如附圖所示Ｂ部分面積○．○○一四六七公頃及系爭二九九號土地上如附圖所示Ｅ部分面積○．○○一二七○公頃之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。上訴人甲○○○、己○○應將系爭二九七號土地上如附圖所示Ｍ部分面積○．○○四三二一公頃之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。上訴人丙○○應將系爭二七○號土地上如附圖所示Ｏ部分面積○．○○一六三七公頃及系爭二九六號土地上如附圖所示Ｄ部分面積○．○○○二九二公頃之地上物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人。上訴人丙○○應將系爭三一四號土地上如附圖所示Ｕ部分面積○．○○○六六四公頃之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人及其他共有人之判決（未繫屬本院不予論述）。
二、上訴人則以：上訴人所有之建物係很久以前即興建至今，系爭土地分割前為一共有地，於六十六年間經法院判決分割，當時分得系爭土地之原共有人僅辦理分割登記，並未請求上訴人拆屋交地或開闢新設共有道路，維持原狀至今已有二十餘年，被上訴人係於法院判決分割確定後陸續向系爭土地之所有權人購買，致使渠等原先於系爭土地上所建之建物占用到被上訴人所有之土地，惟被上訴人亦應承受自六十六年間起算之時效消滅，上訴人自得依取得時效完成拒絕拆除地上物，上訴人就系爭土地有地上權。上訴人丙○○另以系爭三一四號土地係六十六年經法院判決分割時作為道路使用，並由全體共有人保持共有關係，致其原先所蓋之房屋占用共有之土地等語，資為抗辯。
三、查，系爭二九九、二九六、二九七、二七○、三一四號土地，原係重測前之彰化縣○○鄉○○段第一○○號土地，被上訴人及上訴人甲○○○、己○○、丙○○均為共有人，於六十六年經臺灣彰化地方法院以六十六年訴字第七一一號判決分割，其中系爭二九九、二九六、二九七、二七○號土地為被上訴人因分割取得，或判決分割後向其他共有人買受取得。系爭三一四號土地係經判決留供道路使用，由被上訴人與其餘原共有人（共有人詳前述）保持共有關係，其上分別有上訴人所有之地上物等情，業據被上訴人提出土地登記謄本五份在卷可憑，並有臺灣彰化地方法院六十六年度訴字第七一一號民事判決影本在卷可稽（見原審卷一五至三五頁、本院卷三五至四四頁），復經本院依職權調閱臺灣彰化地方法院六十六年度訴字第七一一號民事判決原本查核屬實，且為上訴人所不爭執，堪認為真實。
四、按分割共有物之判決，兼有形成判決及給付判決之性質，此觀強制執行法第一百三十一條第一項前段：「關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或各共有人分得部分點交之」之規定自明，而其點交之方法，自仍應適用強制執行法第一百二十三條至第一百二十六條之規定。被上訴人因台灣彰化地方法院六十六年度訴字第七一一號分割共有物裁判而取得，或其後向其他共有人買受而取得系爭二九九、二九六、二九七、二七○號土地所有權，已如前述，本件復無民刑事訴訟卷宗滅失案件處理法第十七條規定裁判確定後，未執行前，裁判原本及正本均滅失，無其他方法證明其內容者，得更行起訴或更行裁判之情形。而上訴人甲○○○、己○○、丙○○原係該土地之共有人，亦為該分割共有物訴訟之當事人，此有調閱該分割共有物判決原本可稽，依前揭法律規定及說明，被上訴人本可執該分割共有物判決，聲請執行法院解除原共有人即上訴人甲○○○、己○○、丙○○在其分得土地上之占有，即拆除地上物及交還土地，自無庸另行起訴請求，故被上訴人於分割共有物訴訟之外，再以本件聲明請求上訴人甲○○○、己○○應將系爭二九七號土地如附圖所示Ｍ部分地上物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人；上訴人丙○○應將系爭二七○號土地上如附圖所示Ｏ部分及系爭二九六號土地上如附圖所示Ｄ部分之地上物拆除，並將該部分之土地交還被上訴人，即屬欠缺權利保護要件，不應准許。
五、被上訴人主張上訴人丙○○在系爭三一四號土地上如附圖所示之Ｕ部分搭蓋磚造平房之地上物，其內並堆放雜物；上訴人戊○○、丁○○在系爭二九六、二九九號土地上，如附圖所示之Ｂ、Ｅ部分搭建二層樓之磚造房屋之地上物等情，業據上訴人分別於原審及本院審理中自承在卷，並有稅籍資料可參，復經原法院會同彰化縣彰化地政事務所現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷六二至六五頁），並有彰化地政事務所繪製之複丈成果圖可證（見原審卷六六至六八頁），堪信為真實。上訴人丙○○事後改稱未占用如附圖所示Ｕ部分之道路云云，與事證不符，不足採取。又，依臺灣彰化地方法院六十六年度訴字第七一一號分割共有物之判決內容所示，上訴人戊○○、丁○○並非該分割共有物判決之共有人，且上訴人戊○○、丁○○於六十六年九月二十六日臺灣彰化地方法院六十六年度訴字第七一一號分割共有物裁判前，即先於六十一年在前述之Ｂ、Ｅ部分土地搭建二層樓磚造房屋地上物，有彰化縣稅捐稽徵處函復之房屋稅籍登記表可證（見原審卷一二一至一二四頁），自非前述之分割共有物判決效力所及。至於上訴人丙○○在系爭三一四號土地上如附圖所示之Ｕ部分，係經該分割共有物判決分歸共有人共有之道路，並非共有人分得之部分，並無強制執行法第一百三十一條第一項前段：「關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或各共有人分得部分點交之」規定之適用，自得請求上訴人丙○○拆除，並交還共有人全體。
六、上訴人丙○○、戊○○、丁○○抗辯以因時效取得地上權等語。惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人丙○○亦為系爭三一四地號土地共有人之一，非係以所有之意思為占有該土地甚明，自不因時效取得地上權。且上訴人丙○○、戊○○、丁○○並無地上權登記，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷一五至三五頁），本不足以對抗所有人之被上訴人，其復尚未向該管地政機關聲請為地上權登記，而經地政機關受理，更無庸就其是否已具備時效取得地上權之要件加以審酌。則渠等抗辯已取得地上權，屬有權占有云云，尚屬無據。
七、綜上所述，上訴人甲○○○、己○○無權占有被上訴人所有如附圖所示Ｍ部分土地，上訴人丙○○無權占有被上訴人所有如附圖所示Ｏ、Ｄ部分土地，為原確定之分割共有物判決效力所及，被上訴人請求拆除該部分地上物，並將土地交還，屬欠缺權利保護要件，應予駁回。原審就該部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄，為有理由。至上訴人丙○○無權占有如附圖所示Ｕ部分；上訴人戊○○、丁○○共同無權占有如附圖所示Ｂ、Ｅ部分，原審就該部分為丙○○、戊○○、丁○○敗訴之判決，並無不當，上訴人丙○○、戊○○及丁○○上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。兩造其餘攻擊防禦方法於本件判夬結果並無影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴人甲○○○、己○○之上訴為有理由，上訴人戊○○、丁○○之上訴為無理由，上訴人丙○○之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日
Ｂ