臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第四六○號上 訴 人 乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 林開福律師被 上訴人 太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年七月十三日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二○九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣（下同）玖拾捌萬伍仟參佰捌拾陸元；被上訴人應給付上訴人乙○○玖拾肆萬參仟伍佰柒拾肆元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人係受上訴人委託，辦理抵押義務人名義變更手續：
⑴緣上訴人於民國（下同）八十二年八月一日，委託被上訴人台中分公司逢甲直
營店，居間仲介將上訴人所有門牌號碼為台中市○○區○○路○○○號五樓之房地出售，雙方訂有專任委託契約書一份為憑。同年十月二十二日，經由被上訴人之居間，上訴人將前開房地出售予訴外人鍾雪琴，買賣價金為四百三十萬元，其中現金為五十六萬元，其餘價款三百七十四萬元，訂由訴外人鍾雪琴承受上訴人先前以該房地向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）之借款，並將抵押債務人名義變更為鍾雪琴，或向中國信託銀行申請借新還舊（即由買方自行向銀行申請貸款，並將貸款所得金錢直接償還上訴人向中國信託銀行之貸款）。而依兩造簽訂之專任委託契約書第八條明訂「乙方（即被上訴人）於本契約於居間仲介完成時，甲方（即上訴人）應與乙方所介紹成交之買方另行訂定“不動產買賣契約書”並由乙方所指定之代書辦理一切產權過戶程序」等語，因此被上訴人就買方向中國信託銀行辦理抵押債務人變更或借新還舊手續等事宜，即受上訴人之委託而有處理義務。被上訴人乃指定由受僱於該公司之陳錢（後改名為陳彥汝）負責辦理，被上訴人除將辦理產權移轉等一切文件交予陳彥汝外，並繳交一千五百元之代書費用予陳彥汝，作為被上訴人於買方辦妥借新還舊或變更抵押債務人名義後，塗銷上訴人抵押債務人名義之費用。以上情節有上訴人於原審提出之專任委託契約書、不動產買賣契約書、陳錢之名片等可稽，足堪信為真實。
⑵被上訴人固以該公司並未受上訴人委任辦理抵押債務人變更名義或借新還舊等
手續等語置辯，並稱上訴人與買方間達成協議，由買方就貸款部份予以「背胎」云云。惟查據證人即向上訴人買受房屋之鍾雪琴、登記名義人鍾李平妹於原審時分別證稱：「我們買的時候約定貸款義務人之名義要變更。」、「我沒有聽過背胎。」等語，陳彥汝於原審亦證稱：「當初在定買賣契約時，權利義務人名義可以變更，上訴人也是約定要變更」等語，足見上訴人與鍾雪琴間並無所謂「背胎」之約定，被上訴人所為主張並非事實。
⑶被上訴人又辯稱買方為支付價金，承受原有不動產向他人抵押之債務，而應為
權利內容變更登記或借新還舊，此為買方責任，應由買方負責辦理。況抵押權權利內容變更或借新還舊手續，僅須新所有權人得銀行之同意與銀行協同申辦即可，不須上訴人協同辦理，被上訴人如受委任，亦係受買方委任，而非受上訴人之委任云云。惟查依上訴人與買方間簽訂之不動產買賣契約書第二條第三款約定，買方應開立與尾款同額之商業本票乙張，置放於被上訴人作為尾款給付之擔保，俟尾款付清時返還買方。如買方未於約定期限內給付尾款，被上訴人得將本票交付上訴人，買方不得異議等語，而所謂借新還舊，或變更抵押債務人名義，實係買方將其原應支付買賣價金之義務，轉而由買方承受上訴人對銀行之借貸債務，或由買方另行向銀行貸款，以貸得金額直接償還上訴人之貸款，使上訴人得以因而無須再對銀行負償還貸款債務，以代替買賣價金之交付。是關於借新還舊，或變更抵押債務人名義為買方名義，雖係買方之義務，然而被上訴人仍有為上訴人之利益，注意監督買方付款情形，並隨時提醒上訴人為必要之措施，保護上訴人合法權益之作為義務。換言之，被上訴人絕非僅為單純之受任辦理房地所有權移轉登記手續角色而已，此除前述之不動產買賣契約書第二條第三款外，另於該買賣契約書「特別約定」欄亦載有：「甲、乙雙方須於所有權移轉登記前，會同至貸款銀行辦理對保手續，乙方（即賣方）應於銀行開立帳戶，甲方（即買方）應開據授權書，授權該銀行直接將貸款金額（尾款）直接撥款至乙方帳戶；或甲方將銀行貸款撥款指定帳戶之存摺及取款條，並蓋妥帳戶印鑑交予太平洋房屋公司保管，於銀行撥款時由太平洋房屋公司會同乙方領取貸款，雙方均不得藉詞拖延，甲方亦不得以任何理由擅自向銀行、太平洋房屋公司或乙方提出異議、撤回授權…」等語，亦足見被上訴人並非僅受任辦理所有權移轉登記而已。而如前述，買方借新還舊，或變更抵押債務人名義為其自己等程序，性質上既為買方對上訴人給付買賣價金之一環，則揆之前述不動產買賣契約書第二條第三款以及前述「特別約定」條款，被上訴人對於買方辦理借新還舊，或辦理抵押債務人名義變更等手續，亦有以善良管理人注意之程度，協助上訴人妥善處理之義務（民法第五百三十五條規定參照）。詳言之，被上訴人應以善良管理人之注意，要求買方提出相關資料，並協助其向各銀行辦理抵押貸款，或將上訴人原有之借貸債務人名義變更為買方，使上訴人退出借貸關係。若買方有資格不符或其他情事，致無法取得銀行同意貸款，或變更抵押債務人名義為買方時，被上訴人更應及時通知上訴人，使上訴人有餘暇可以即時要求買方履行契約，甚或進而解除買賣契約。更況依被上訴人於原審提出，由鍾李平妹出具切借書，內載「甲方須於八十三年五月三十日辦妥中國信託貸款名義變更，且於名義變更前按月繳息，絕不影響乙方（賣方）個人信譽及權益，否則應負損害賠償及法律責任」等語。倘被上訴人僅係受託辦理產權移轉登記，而不及於「貸款名義變更」者，被上訴人何須要求鍾李平妹出具該切結書？㈡被上訴人確有債務不履行之情事：
⑴承前所述，被上訴人係受上訴人委託，就上訴人與買方訂立買賣契約後，除關
於買賣標的物所有權之移轉手續外，其就買賣價金之給付，亦有為上訴人之利益而處理之義務。此項被上訴人之契約義務，除可由前述之不動產買賣契約書第二條第三款以及「特別約定」條款內容推求得出外，另所謂「付隨義務」理論，亦可作為被上訴人契約義務之張本。詳言之，所謂「付隨義務」，係指債之關係在其發展過程中，基於誠實信用原則，所發生之各項義務。付隨義務依其功能可分為二類，一為「輔助實現債權人之給付利益」，即具有輔助功能者；一為「避免侵害債權人之人身或財產上利益」，即具有保護功能者。在契約成立後之履行期間，當事人之接觸益為密切，更須盡其注意，避免侵害相對人之人身及財產利益。違反此項義務時，應成立所謂不完全給付。於本件，被上訴人乃買、賣雙方之居間人，其對買、賣雙方之資力、履約能力最為熟悉清楚，且於買、賣雙方決定訂立買賣契約後，又「須」由其處理簽訂買賣契約以及房地產權移轉登記等事宜（詳見上訴人與被上訴人間專任委託契約書第八條），且於上訴人與買方所簽立之買賣契約中，被上訴人對於買方支付買賣價金之程序更介入甚深（詳見前述上訴人與買方簽立之不動產買賣契約書第二條第三広款以及「特別約定」條款），可謂無論買賣標的物所有權之移轉，以及買賣價金之交付，均在被上訴人掌控中進行。因此被上訴人對於買方有無能力支付買賣價金（包括其是否能辦理借新還舊或變更抵押債務人名義手續），自應加以注意，除應協助買方辦理，以保障上訴人之利益外，並應隨時將買方辦理之情形通知上訴人，使上訴人得以對買方為必要之措施。且被上訴人為專業之房屋仲介業者，並專設代書部門，以提供代書服務，辦理簽訂買賣契約，保障交易安全為號召（見上訴人與被上訴人專任委託契約書封套背面），則被上訴人除對上訴人報告訂約對象外，對於買賣契約之履行（包括買賣價金之支付）當然亦有保護輔助上訴人，使上訴人得以取得給付利益之附隨義務。被上訴人辯稱其僅受委託辦理代書業務，僅在買賣雙方已提交完整文件並取得必要核准後始有代書義務之發生云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⑵另查本件上訴人所有之系爭房地，於八十二年十二月間即已移轉登記為鍾李平
妹（按為買受人鍾雪琴指定之人）所有，被上訴人自應為上訴人督促買方辦理借款債務人名義變更手續，或向銀行辦理申請借新還舊，使上訴人原對中國信託銀行所負之借貸債務得以消滅。於必要情形，並應為買方尋找有利之銀行，且被上訴人應將買方辦理變更債務人名義變更，或借新還舊之情形向上訴人報告，殊不得隨意敷衍，損及上訴人權益。而被上訴人於上訴人所有之房地移轉登記後，卻始終未為上訴人處理有關買方辦理借新還舊或變更抵押債務人名義之事宜，反之被上訴人卻托辭稱因買方並未交付辦理相關文件資料，亦未向銀行申請及對保，其自無從辦理，殊無任何責任可言云云置辯（詳見被上訴人於原審八十九年十月二十日書狀第三頁第四行開始），甚而被上訴人固曾要求鍾李平妹於八十三年五月三十日前辦妥中國信託銀行貸款名義變更，然而被上訴人雖知悉鍾李平妹未能如期辦理，卻不進而持續要求催促鍾李平妹辦理貸款名義變更事宜，直至八十七年十二月間，上訴人接獲中國信託銀行申請之支付命令為止，其間長達四年六月，未見被上訴人有任何行動，即連鍾李平妹未能履行其出具之切結書，被上訴人亦從未告知上訴人。原判決以卷附鍾李平妹之切結書，認定被上訴人之承辦代書於買賣成立後，確有催促買受人盡快辦理債務人名義變更手續，以清償應付價款，惟因藉新還舊或債務人名義變更，參雜授信銀行對新借款人之信用評估，必須銀行同意，否則無法辦理，是被上訴人縱受有此委任，但因銀行無法同意，顯非可歸責於被上訴人事由云云，並未斟酌被上訴人已自認其並未配合與買方向銀行申辦借新還舊或變更抵押債務人名義之手續，且被上訴人亦未舉證證明其曾為確保上訴人利益，而帶同買方前往銀行辦理借新還舊或變更抵押債務人名義等手續，或其除要求買方出具切結書外，於八十三年五月三十日，其確知鍾李平妹未能辦理變更貸款人名義後，是否有其他處理受任事務之行為，可見原審判決所為認定有誤，不足為對被上訴人有利之認定。
⑶抑有進者，姑不論本件是否因買方原因，而無法取得銀行同意辦理變更抵押債
務人名義或借新還舊手續，然而被上訴人未及時告知上訴人，致上訴人無法儘快對買方主張契約權利，使上訴人因而受有損害，亦應負賠償責任。詳言之，本件被上訴人始終未將買方不能完成承受貸款債務之情形告知上訴人，上訴人乃至中國信託銀行申請支付命令時始知上情。倘上訴人能夠早日知悉者，則上訴人可以要求買方支付價金，甚而解除契約，收回房地，無論如何亦不至於必須遭受中國信託銀行拍賣系爭房地，並對上訴人求償之結果。換言之，果被上訴人盡其職責者，則上訴人可以早日安排，對買方進行必要之舉措，然而被上訴人從未將辦理情形告知上訴人，使上訴人喪失最佳之處理時機，至少因而對中國信託銀行必須多負擔違約金、滯納金、遲延利息等債務，被上訴人對此自有損害賠償義務。
㈢綜右所述，本件被上訴人確實受有上訴人委任，處理關於買賣價金之支付（包
含借新還舊或變更抵押債務人名義手續）相關事宜，其未盡善良管理人之注意，為上訴人處理上述受任事務，致上訴人遭受銀行追償，顯有債務不履行之情形。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出地價稅繳款書二份、印鑑證明二份、土地增值稅繳書二份買賣所有權移轉契約書影本二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決時，請准供擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按七○年代中期至八○年代初期，經濟榮景可期，各種經濟指標齊揚，房地交
易市場自亦不例外。當是時，房地產不但可保值，亦有投資獲利之空間。在此時空背景下，有關不動產買賣價金給付之方式，除了少數資力雄厚之買方悉以自有資金購買外，大部份的買受人均以承受原出賣人之貸款或辦理借新還舊之方式以為尾款之給付。然亦有一部份之買受人及出賣人約定以「背胎」的方式以為尾款之支付，此為當時社會之實情，當無可疑。
㈡有疑問者，係何以出賣人願以不變更借款人之名義，由買受人按期代出賣人繳
納貸款？出賣人何以不懼有朝一日倘買受人無法繳納貸款時，出賣人之責任財產有遭受債權銀行強制執行之可能？此蓋一般人之通念認為，不動產縱於景氣不佳的情況下雖無投資獲利的空間，亦仍有保值之最大可能。一旦發生買受人無法繳納貸款之情事，債權銀行仍可就抵押權標的物行使權利，以滿足債權，而無慮債權銀行可能對出賣人之責任財產行使權利。況買受人繳納多年貸款後，其所餘債務之數額，與抵押之不動產之價值，兩者之差距必然加大，更無虞抵押之不動產有無法滿足債權之情事。詎自八十五年後，房地產之價值普遍減縮，迄至今日為止，不動產市值的跌幅超過百分之五十者，不乏顯例。而貸款之餘額超過不動產市值者，亦比比皆是。以本件系爭不動產為例，原成交價格為四百三十萬元，貸款金額為三百七十四萬元。迄至案發為止，買受人未繳納之貸款金額尚有三百三十二萬九千六百八十元，然不動產之市價竟跌至新台幣二百五十萬元之譜（系爭不動產後又經被上訴人另行仲介出售，故可知此價格）。由上可知，採「背胎」以為尾款之給付，在一定時空背景下，雖不失為一簡便方式，特別是對債信不良或某些貸款條件不具之買受人而言（如年紀太大、無正常收入等），特見實益，惟在某些不可抗力情形下，出賣人仍需負擔若干風險。
㈢據上所述，「背胎」之約定，有其時空背景及其便宜性，執是不動產買賣雙方
約定以「背胎」的方式為尾款之給付，在某些情形下是普遍存在的，且不足為奇，在本案中，亦復如是。又上訴人極力否認不動產買賣契約訂立之初有「背胎」的約定，惟查：
⑴在一般不動產買賣過程中，買賣雙方於訂立契約後，買受人除依序給付頭款、
備件款及完稅款外，有關尾款之給付，除買受人資金雄厚而以自有資金給付外，通常須向金融機構貸款以為給付。貸款銀行的尋覓及其借貸之申請絕大部份均於簽立契約後進行。自簽約日起至交屋日止，一般情形須耗時約四十五天，在此期間內，出賣人原有貸款之繳納仍由其自行負責，與買受人無涉。
⑵在本案，上訴人與買受人鍾李平妹於不動產買賣契約特別約定條款第二條中約
定：「甲、乙雙方同意自簽約日同時交屋，交屋日前利息由乙方（即上訴人）負擔，交屋日後利息由甲方（即買受人）負擔．．．。」同契約第七條第一款約定：「本買賣標的物之移轉占有，於雙方所約定簽約日，以現場點交方式為之。」可知，簽約日即交屋日。茲有疑問者，買受人於簽約日之時，尚未進行貸款銀行之尋覓，當然談不上利息之支付，然特別約定條款第二條卻出現「交屋日後利息由甲方（即買受人）負擔．．．」之字眼，試問負擔誰的利息呢？答案極其明顯，亦即由買受人代上訴人負擔貸款利息之繳納，換言之，此即為「背胎」之約定。上訴人極力否認有「背胎」之約定，當然係卸責之詞，豈能輕信？㈣上訴人與買受人間確有「背胎」之約定，已如上述，然稽其實際，上訴人與買
受人間，仍希望辦理「權利內容變更」或「借新還舊」手續，是以上開契約特別約定條款第二條後段有同樣的約定，同時承辦代書於系爭不動產於八十二年十二月二十二日登記完畢後，又恐買受人拒絕配合辦理「權利內容變更」或「借新還舊」手續，故請買受人切結以示將確實履行。惟正如第一審判決書第十四頁倒數第二行所述：「借新還舊或債務人名義變更，摻雜授信銀行，對新借款人之信用評估，必須銀行同意，否則無法辦理，是本件被告縱受有此委任，但借新還舊或債務人名義變更登記，既因銀行無法同意而無法辦理，顯非可歸責於被告事由，出賣人如受損失，應向承買人依債務不履行主張方屬正途。」實際上，正因為買受人貸款條件遲未得貸款銀行之認可，借新還舊或債務人名義變更手續始無法繼續辦理，而非可辦理而因故意或過失不辦理。既無法辦理，「背胎」之約定當然繼續由買受人履行，此為事理所必然。
㈤退步言之，縱然認上訴人於上訴理由狀中所陳稱，被上訴人就催促買受人辦理
「權利內容變更」或「借新還舊」手續未盡善良管理中之責任，然就上訴人方面言，既與買受人約定「背胎」在先，於買受人辦理「權利內容變更」或「借新還舊」手續過程中，未能慮及己身權益之保障於後，而容認「背胎」之狀態達四年六月之久，上訴人豈無過失？或謂：上訴人無專業知識，無法確知是否已辦畢「權利內容變更」或「借新還舊」手續云云，然只要順手電詢債權銀行或調閱土地及建物登記簿謄本即可確知是否辦畢，上訴人疏忽不為，豈不過失重大？按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。上訴人對其稱之損害，依上所述，應由其負完全之責，豈能強要無辜之第三人賠償之理。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權通知證人游天德、陳彥汝作證，並函中國信託銀行查系爭抵押權變更登記情形。
理 由
一、本件上訴人主張：其委託被上訴人台中分公司逢甲直營店，居間仲介出售上訴人所有門牌號碼台中市○○區○○街○○號五樓之房地（即台中市北屯區建功八四九地號土地，應有部分十萬分之二八七，及其上建號六九二號建物）。嗣於同年十月二十二日，經由被上訴人之居間，上訴人將前揭之房地出售予訴外人鍾雪琴，買賣總價為肆佰參拾萬元，其中現金為伍拾陸萬元，其餘貸款參佰柒拾肆萬元，約定由訴外人鍾雪琴承受系爭房地之原有貸款，上訴人乃委任被上訴人辦理簽約及一切產權過戶等事宜。嗣於前揭房地完成過戶予訴外人鍾雪琴所指定之人，及扣除訴外人鍾雪琴承受上訴人之貸款後，訴外人鍾雪琴即與上訴人結清買賣價金，惟被上訴人竟未為上訴人辨理借款債務人名義變更或借新還舊之手續，且未通知上訴人，以致訴外人鍾雪琴未為繳息後，系爭房地出售得款貳佰伍拾萬元，償還中國信託銀行，惟不足之捌拾捌萬柒仟壹佰肆拾捌元，則由借款人之上訴人連帶清償之，並由上訴人二人各給付肆拾肆萬參仟伍佰柒拾肆元。且上訴人甲○○因無資力清償前揭款項，經向銀行借貸始能清償上訴人甲○○因而損失利息參萬捌仟捌佰壹拾貳元及帳戶管理費參仟元。上訴人上開損失，係被上訴人未依約為上訴人辨理借款債務人名義變更或借新還舊之手續，且未通知上訴人所致，被上訴人自應賠償；又上訴人等因未變更借款債務人，致上訴人應消滅之債務未消滅，經濟上信譽受有不真實之負面評價，其後更因該變更借款債務人之貸款遲延付款，在金融聯合徵信中心有紀錄，復使上訴人債信再次受損，上訴人自得各請求被上訴人給付非財產上損失伍拾萬元。爰依侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，訴請被上訴人給付如聲明所示之金額及法定利息等語。
二、被上訴人則以：買方為支付價金，承受原有不動產向他人抵押之債務，而應為權利內容變更登記或借新還舊，此為買方之責任，應由買方負責辦理，被上訴人何會受上訴人之委任而辦理？又抵押權權利內容變更或借新還舊手續，僅須新所有權人得銀行之同意，並與銀行協同申辦即可，並不需上訴人協同辦理，被上訴人如受委任，亦係受買方之委任，而非受上訴人之委任，又買方於買後未提出完整文件予被上訴人，被上訴人無從辦理權利內容變更，被上訴人並無可歸責之原因。縱使被上訴人之受僱人陳錢即陳汝彥確曾受託代辦借新還借或權利內容變更手續，而有未為辦理或未報告之情事，唯其有責任之原因事實與本件上訴人所主張之損失間並無相當因果關係存在。按上訴人所主張之損失或損害係因買方於五年後未繼續繳息，且房價下跌所致，與陳錢是否違反義務無因果關係存在，上訴人之請求無理由。本件買賣約定後，就貸款部分，上訴人與鍾雪琴協調同意，由鍾李平妹代上訴人繳交上訴人應付之貸款，即民間所謂之背胎，並未約定辦理債務人名義變更，退步言之，縱然認上訴人於上訴理由狀中所陳稱，被上訴人就催促買受人辦理「權利內容變更」或「借新還舊」手續未盡善良管理中之責任，然就上訴人方面言，既與買受人約定「背胎」在先，於買受人辦理「權利內容變更」或「借新還舊」手續過程中，未能慮及己身權益之保障於後，而容認「背胎」之狀態達四年六月之久，上訴人豈無過失？或謂：上訴人無專業知識，無法確知是否已辦畢「權利內容變更」或「借新還舊」手續云云，然只要順手電詢債權銀行或調閱土地及建物登記簿謄本即可確知是否辦畢，上訴人疏忽不為，豈不過失重大？按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。上訴人對其稱之損害，依上所述，應由其負完全之責，豈能強要無辜之第三人賠償之理等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張：其委託被上訴人台中分公司逢甲直營店，居間仲介出售上訴人所有門牌號碼台中市○○區○○街○○號五樓之房地（即台中市○○區○○段○○○○號土地，應有部分十萬分之二八七，及其上建號六九二號建物）。嗣於同年十月二十二日，經由被上訴人之居間，上訴人將前揭之房地出售予訴外人鍾雪琴，買賣總價為肆佰參拾萬元，其中現金為伍拾陸萬元，其餘貸款參佰柒拾肆萬元，約定由訴外人鍾雪琴承受系爭房地之原有貸款，上訴人乃委任被上訴人辦理簽約及一切產權過戶等事宜，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提之專任委託契約書一份、不動產買賣契約書一份、建物登記謄本一份（見原審卷第十二至十九頁），堪信為真。是本件所應審究者為：１、被上訴人是否受上訴人之委託辦理系爭不動產之抵押債務人名義變更登記或借新還舊之手續？於辦理過程中是否有所疏失？２、上訴人所主張之損害與其主張被上訴人之過失有無因果關係？經查：
㈠本件上訴人主張系爭不動產之買賣，其委任被上訴人辦理簽約及一切產權過戶等
事項為被上訴人所不爭執，按本件不動產買賣，經被上訴人尋找買主成交後，約定買賣價金之給付，除部分由買主鍾雪琴給付現金伍拾陸萬元，其餘價金，係約定由買主承受上訴人於系爭不動產上原有之抵押貸款債務參佰柒拾肆萬元抵充，是本件買賣雙方除所有權移轉登記手續外，因有上開價金給付之特別約定，依常情勢必由買主與抵押權人協商，同意將原來以上訴人為借款債務人之名義變更或由買主以借新還舊之方式清償上訴人原來之抵押借款，買主之價金給付義務方屬消滅，是不論是以變更債務人名義或借新還舊手續之方式清償剩餘價金，均需另為登記，本件系爭不動產買賣，除上開所有權移轉登記外，應有其他登記事項存在。又依本名陳錢之證人陳彥如（即當時受僱於被上訴人處理本件買賣登記現已離職之代書）於原審審理時到庭陳證：「我本名陳錢，本件買賣是由我承辦，當初在定買賣契約時，權利義務人名義可以變更，原告也是約定要變更，後來因房地產下跌，銀行說還要再評估，後因為本件房地是過戶給鍾李平妹，而鍾李平妹年紀較大，銀行要求提出信用比較好的人當保證人，後來我們送件時，銀行要求我們補差額，鍾李平妹沒有辨法提出來，所以我查詢幾家銀行，都沒有辦法辦理借新還舊，我也要求買方切結，後來我們也有寄資料給原告，並且口頭告知權利義務人名義還在辦理變更中，我們一直要求買方繼續辦理貸款借新還舊，但一直沒有辦下來，後來賣方也有把存摺給買方去繳利息，我們確實有辦，只是沒有辦好。我們代書費是辦完後才收費。貸款代書費一般是由買方負責，除非賣方權狀有更名，或是內容有變更時，賣方才要付錢，契約書上抵押權塗銷代書費是借新還舊的情況下賣方才要付錢。在權利義務人名義變更下，即使是借新還舊也是由銀行的代書來辦理，我們只是送件而已，實際上買賣雙方委任銀行代書辦理，而我們只是負責轉達而已。」「契約書上的記載只是告知買賣雙方代書費用，如有繳錢公司會開正式收據。」等語（見原審卷第一八二、一八三頁），於本院審理時到庭結證：「當時我在太平洋房屋上班，我們是基於協助幫他辦理本件。」「（辦不成抵押義務人變更登記）我們有電話告知；銀行不准時我們就有告知賣方；我原來是被上訴人公司上班，八十三年離職。」（見本院卷第六一頁），及證人即買受人鐘雪琴到庭陳證：「我知情，當初因為我沒有帶身分證，所以用我母親之名義來登記，我們繳了伍拾陸萬元，其餘都是貸款。我們買的時侯約定貸款債務人之名義要變更。我不知道被告公司為何沒有變更。」等語（見原審卷第五九頁）。依證人所述情節，本件買賣就不動產原有之抵押貸款，上訴人與鍾李平妹並無背胎之約定，而係應由買方辦理債務人名義變更或借新還舊之方式，以作為清償其餘價金之給付義務。且依卷附不動產買賣契約書條款：附註說明：雙方約定：甲乙雙方同意自簽約日同時交屋，交屋日前利息由乙方負擔，交屋後由甲方負擔，乙方貸款由甲方承受，並辦理權利內容變更或借新還手續。足證系爭買賣契約除所有權移轉登記外，買受雙方另有債務人名義變更或借舊還新之登記之約定。被上訴人辯稱：本件貸款部分係由買受人「背胎」，其僅受上訴人之委任辦理所有權移轉登記，買賣雙方並無債務人名義變更或借新還舊之約定，顯無可採。
㈡又所謂債務人名義變更登記，係由買主與抵押權人協商，同意將原來之借款債務
人之名義變更為他人，是債務人名義變更登記，僅抵押權債權人同意買賣雙方之債務承擔行為，並與買主一同辦理變更登記即可，惟其必須買受人與債權人取得合意後，方有登記之可能，如抵押債權人未予同意，則無登記之可能。再者，所謂借新還舊之方式清償原來之抵押借款，係買主以買受之不動產，向他人再行設定抵押取得貸款，用以清償原來附於不動產上之先位抵押債務，此必由買主找到新之抵押權人，由其交付借款而供買主清償原來先位抵押債務，藉此由新貸與者承繼原來抵押權人之優先地位，此因牽扯舊抵押權消滅及新抵押權之產生，固必由買主與新貸與者辦理新抵押權之設定登記，並由原抵押債權人、債務人辦理先位抵押權消滅之登記，故應由買賣雙方及原抵押權人及新抵押權人協同辦理登記，惟如買主未取得新貸款用以清償原來之抵押債務，上述借新還舊之抵押權設定登記及消滅登記自無從辦理。本件買主鍾雪琴對上訴人本有清償價金之義務，依約其對上訴人必須辦理債務人名義變更登記或借新還舊之登記，以達清償價金之義務，是上開請求原抵押權人同意債務人名義變更，或尋找新貸與者，均為鍾雪琴之義務，是必須鍾雪琴已取得原抵押權人同意為債務人名義變更，或已尋找新貸與者，得款清償舊抵押債務時，方有辦理債務人名義變更或借新還舊登記之可能。依證人陳彥汝上述所證：「本件買賣是由我承辦，當初在定買賣契約時，權利義務人名義可以變更，原告也是約定要變更，後來因房地產下跌，銀行說還要再評估，後因為本件房地是過戶給鍾李平妹，而鍾李平妹年紀較大，銀行要求提出信用比較好的人當保證人，後來我們送件時，銀行要求我們補差額，鍾李平妹沒有辨法提出來，所以我查詢幾家銀行，都沒有辦法辦理借新還舊，我也要求買方切結，後來我們也有寄資料給原告，並且口頭告知權利義務人名義還在辦理變更中，我們一直要求買方繼續辦理貸款借新還舊，但一直沒有辦下來…我們只是送件而已，實際上買賣雙方委任銀行代書辦理，而我們只是負責轉達而已。」等語，且依卷附鍾李平妹所書立之切結書記載：甲方（即鍾李平妹）須於八十三年五月三十日辦妥中國信託貸款名義變更，且於名義變更前，按月繳息，絕不影響乙方（賣方）個人信譽及權益，否則應負損害賠償及法律責任（見原審卷第六三頁）。顯見本件買賣成立後，被上訴人之承辦代書確有催促買受人盡快辦理債務人名義變更手續，以清償應付之價款，參酌證人及中國信託銀行職員簡至宏於原審審理時結證稱：「我們曾經打電話給原告，原告有言現在鍾李平妹是所有權人，是由鍾李平妹來繳，他有來繳，本件是本利攤還。」（見原審卷第一五一頁）；於本院審理時結證稱：「據我所知，系爭抵押物，如再重新辦理抵押貸款，依據當時系爭抵押物之價值已經無法貸到原先抵押貸款的金額，鍾李平妹又無法繳納期間差額，所以未辦成。」未准予辦理變更借款人重新貸款是因為鍾李平妹私人之資力，也是考量之一等語（見本院卷第五九頁），是因借新還舊或債務人名義變更，摻雜授信銀行，對新借款人之信用評估，必須銀行同意，否則無法辦理，是本件被上訴人縱受有此委任，但借新還舊或債務人名義變更登記，既因銀行無法同意而無法辦理，顯非可歸責於被上訴人事由，出賣人如受損失，應向承買人依債務不履行主張方屬正途。今買受人無法取得原抵押權人之同意而為債務人名義變更，且未覓得新貸與者，而無法辦理借新還舊之手續，是本件債務人名義變更及借新還舊手續既因買受人之原因而無法辦理，該等手續所應辦理之登記即無從著手，是縱上訴人主張被上訴人除所有權移轉登記外，亦受買賣雙方之委託，辦理債務人名義變更及借新還舊登記為真，惟該等手續既因買受人無法取得抵押權人同意或覓得新貸與者，而無法辦理，被上訴人應為辦理登記義務，自無從產生，被上訴人辯稱：系爭債務人名義變更及借新還舊手續，因買受人之原因無從辦理，方無法辦理登記，應屬實在。上訴人主張被上訴人有為上訴人辦理登記之義務，故意違背不為，自無可採。
㈢上訴人另主張：⑴依上訴人與買方間簽訂之不動產買賣契約書第二條第三款約定
，買方應開立與尾款同額之商業本票乙張，置放於被上訴人作為尾款給付之擔保，俟尾款付清時返還買方。如買方未於約定期限內給付尾款，被上訴人得將本票交付上訴人，買方不得異議等語，而所謂借新還舊，或變更抵押債務人名義，實係買方將其原應支付買賣價金之義務，轉而由買方承受上訴人對銀行之借貸債務，或由買方另行向銀行貸款，以貸得金額直接償還上訴人之貸款，使上訴人得以因而無須再對銀行負償還貸款債務，以代替買賣價金之交付。是關於借新還舊，或變更抵押債務人名義為買方名義，雖係買方之義務，然而被上訴人仍有為上訴人之利益，注意監督買方付款情形，並隨時提醒上訴人為必要之措施，保護上訴人合法權益之作為義務。換言之，被上訴人絕非僅為單純之受任辦理房地所有權移轉登記手續角色而已，此除前述之不動產買賣契約書第二條第三款外，另於該買賣契約書「特別約定」欄亦載有：「甲、乙雙方須於所有權移轉登記前，會同至貸款銀行辦理對保手續，乙方（即賣方）應於銀行開立帳戶，甲方（即買方）應開據授權書，授權該銀行直接將貸款金額（尾款）直接撥款至乙方帳戶；或甲方將銀行貸款撥款指定帳戶之存摺及取款條，並蓋妥帳戶印鑑交予太平洋房屋公司保管，於銀行撥款時由太平洋房屋公司會同乙方領取貸款，雙方均不得藉詞拖延，甲方亦不得以任何理由擅自向銀行、太平洋房屋公司或乙方提出異議、撤回授權…」等語，亦足見被上訴人有以善良管理人注意之程度，協助上訴人妥善處理之義務，若買方有資格不符或其他情事，致無法取得銀行同意貸款，或變更抵押債務人名義為買方時，被上訴人更應及時通知上訴人，使上訴人有餘暇可以即時要求買方履行契約，甚或進而解除買賣契約，倘被上訴人僅係受託辦理產權移轉登記，而不及於「貸款名義變更」者，被上訴人何須要求鍾李平妹出具該切結書？⑵由前述之不動產買賣契約書第二條第三款以及「特別約定」條款內容推求得出外，另所謂「付隨義務」理論，亦可作為被上訴人契約義務之張本，故被上訴人除對上訴人報告訂約對象外，對於買賣契約之履行（包括買賣價金之支付）當然亦有保護輔助上訴人使上訴人得以取得給付利益之附隨義務，惟被上訴人固曾要求鍾李平妹於八十三年五月三十日前辦妥中國信託銀行貸款名義變更，然而被上訴人雖知悉鍾李平妹未能如期辦理，卻不進而持續要求催促鍾李平妹辦理貸款名義變更事宜，直至八十七年十二月間，上訴人接獲中國信託銀行申請之支付命令為止，其間長達四年六月，未見被上訴人有任何行動，即連鍾李平妹未能履行其出具之切結書，被上訴人亦從未告知上訴人，致上訴人無法儘快對買方主張契約權利，使上訴人因而受有損害，亦應負賠償責任云云，惟查：
⑴依證人陳彥汝所證：本件買賣是由伊承辦，當初在定買賣契約時，權利義務人名
義可以變更，上訴人也是約定要變更，後來因房地產下跌，銀行說還要再評估，後因為本件房地是過戶給鍾李平妹，而鍾李平妹年紀較大，銀行要求提出信用比較好的人當保證人，後來送件時，銀行要求伊等補差額，鍾李平妹沒有辨法提出來，所以伊查詢幾家銀行，都沒有辦法辦理借新還舊，伊也要求買方切結，後來伊等也有寄資料給上訴人，並且口頭告知權利義務人名義還在辦理變更中，伊等一直要求買方繼續辦理貸款借新還舊，但一直沒有辦下來；當時伊在太平洋房屋上班，伊等是基於協助幫上訴人辦理，本件辦不成，伊等有電話告知上訴人；銀行不准時伊等就有告知賣方，伊原來是在被上訴公司上班，八十三年離職等語，已如前述，亦足見被上訴人有以善良管理人注意之程度，協助上訴人妥善處理之義務，並於買方有資格不符或其他情事，致無法取得銀行同意貸款，或變更抵押債務人名義為買方時，被上訴人亦已及時通知上訴人，上訴人所稱被上訴人從未告知上訴人，致上訴人無法儘快對買方主張契約權利，使上訴人因而受有損害云云，不足採信。
⑵上訴人與買方間簽訂之不動產買賣契約書第二條第三款約定，買方應開立與尾款
同額之商業本票乙張，置放於被上訴人作為尾款給付之擔保，俟尾款付清時返還買方。如買方未於約定期限內給付尾款，被上訴人得將本票交付上訴人，買方不得異議（見原審卷第十四頁）；又該不動產買賣契約書於「特別約定」欄亦載有：「甲、乙雙方須於所有權移轉登記前，會同至貸款銀行辦理對保手續，乙方（即賣方）應於銀行開立帳戶，甲方（即買方）應開據授權書，授權該銀行直接將貸款金額（尾款）直接撥款至乙方帳戶；或甲方將銀行貸款撥款指定帳戶之存摺及取款條，並蓋妥帳戶印鑑交予太平洋房屋公司保管，於銀行撥款時由太平洋房屋公司會同乙方領取貸款，雙方均不得藉詞拖延，甲方亦不得以任何理由擅自向銀行、太平洋房屋公司或乙方提出異議、撤回授權…」（見原審卷第十四頁），兩者之記載內容相互矛盾，前者為定型化契約之例稿文字，後者係以橡皮章蓋上，姑不論以何者為準繩，就前者而言，係指買方應給付尾款之約定，依該不動產買賣契約書第二條第四項規定，甲方取得完整之產權登記，乙方將標的物移轉佔有之同時，甲方應將尾款付清。而上訴人亦自稱所有過戶資料，於過戶辦好後，寄還上訴人（見本院卷第七十頁），依此約定，上訴人於過戶辦好後，即可向買方索取尾款，而綜觀全卷，上訴人並無此動作，此為上訴人之權益，上訴人不為，自不得就因此所受之損害，向被上訴人請求。就後者而言，買賣雙方須於所有權移轉登記前，會同至貸款銀行辦理對保手續，賣方應於銀行開立帳戶，買方應開據授權書，授權該銀行直接將貸款金額（尾款）直接撥款至賣方帳戶；或買方將銀行貸款撥款指定帳戶之存摺及取款條，並蓋妥帳戶印鑑交予太平洋房屋公司保管，於銀行撥款時由太平洋房屋公司會同賣方領取貸款，就此約定，買賣雙方須於所有權移轉登記前，會同至貸款銀行辦理對保手續，賣方應於銀行開立帳戶，買方應開據授權書，授權該銀行直接將貸款金額（尾款）直接撥款至賣方帳戶；或買方將銀行貸款撥款指定帳戶之存摺及取款條，並蓋妥帳戶印鑑交予太平洋房屋公司保管，於銀行撥款時由太平洋房屋公司會同賣方領取貸款，當時並未約定要辦理抵押義務人名義之變更登記，而兩造及買方亦未依上開「特別約定」內容辦理，因該約定需上訴人配合，故未依「特別約定」辦理，應為上訴人所明知，而所謂約定要辦理抵押義務人名義之變更登記，依上開證人所述，應係買賣雙方以口頭約定辦理。
⑶辦理抵押義務人名義之變更登記，上訴人只要順手電詢債權銀行或調閱土地及建
物登記簿謄本即可確知是否辦畢，上訴人並未為此行為，證人陳彥汝所證本件辦不成，伊等有電話告知上訴人；銀行不准時伊等就有告知賣方一節，參酌一般而言，不動產縱於景氣不佳的情況下雖無投資獲利的空間，亦仍有保值之最大可能。一旦發生買受人無法繳納貸款之情事，債權銀行仍可就抵押權標的物行使權利，以滿足債權，而無慮債權銀行可能對出賣人之責任財產行使權利。況買受人繳納多年貸款後，其所餘債務之數額，與抵押之不動產之價值，兩者之差距必然加大，更無虞抵押之不動產有無法滿足債權之情事。詎自八十五年後，房地產之價值普遍減縮，迄至今日為止，不動產市值的跌幅超過百分之五十者，不乏顯例。而貸款之餘額超過不動產市值者，亦比比皆是。以本件系爭不動產為例，原成交價格為四百三十萬元，貸款金額為三百七十四萬元。迄至案發為止，買受人未繳納之貸款金額尚有三百三十二萬九千六百八十元，然不動產之市價竟跌至二百五十萬元之譜，此為上訴人當時不能預知，此可能係上訴人遲未就此部分積極加以解決之理由，是證人陳彥汝之證言應屬實在，自不能以此認定無法辦理抵押義務人名義之變更登記時，被上訴人未為告知。
⑷本件對上訴人負有變更債務人名義及借新還舊義務之人為買受人鍾雪琴，而非被
上訴人，鍾雪琴既未能辦理上開手續致上訴人受抵押債權人之追償，顯見上訴人所主張其遭中國信託銀行以債務不履行為由追償所受之損失，全係因鍾雪琴未依約履行債務所造成，就該損失應負損害賠償之責者為鍾雪琴，且被上訴人就該債務人名義變更及借新還舊手續未為完成之情事已為告知，已如前述，故上訴人所致之損害，與被上訴人間應無相當原因關係，上訴人主張被上訴人應就其損害負損害賠償之責及給付慰撫金，即無可採。
四、從而，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人給付如聲明所示之款項及遲延利息，為無理由，原審予以駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回，均於法有據，本件上訴請求廢棄原判決，並准其請求，為無理由，應予駁回。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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