臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五○五號
上 訴 人 冠鈞營造股份有限公司法定代理人 丁○○被 上訴人 尚詠企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十七日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一七六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰壹拾萬零玖仟叁佰柒拾肆元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）八十七年四月二十二日簽訂光大國宅Ｃ棟之泥作工程合約書，該國宅坐落台中市○○路及五權路口。而光大國宅新建工程係由訴外人華揚營造公司（下稱華揚公司）向內政部營建署（原住都局）所承攬，再由上訴人向華揚公司次承攬Ｃ棟工程，上訴人再將其中之部分泥作工程發包予被上訴人承作。依兩造合約第五條第三款約定，上訴人應依階段付款各百分之八十五，所餘百分之十五則於交屋後三個月內付畢。依約被上訴人僅得將完成之工作物交付予上訴人，是兩造間契約所謂交屋完成之真意，係指兩造間完成工作物完成驗收後，再詳為丈量核點各細項數量等情事。換言之，完成交屋之意，各指被上訴人交屋予上訴人，上訴人再交屋予華揚公司，華揚公司再交屋予內政部營建署。而被上訴人已於八十八年六月間完成系爭工程，經上訴人驗收及點收完畢，嗣內政部營建署各於八十八年九月九日及八十九年二月十七日初驗及驗收光大國宅合格在案，並交付台中市府配售中，復經太子公寓大廈管理維護股份有限公司（以下稱太子管理公司）得標管理中，待台中市政府核價配住予抽籤戶後，交屋予住戶。而本件系爭工程款經兩造丈量會算確認，共計有新台幣（下同）三千九百八十五萬四千四百七十五元（含稅百分之五），扣除己給付之工程款及外勞薪資，尚有五百一十萬九千三百七十四元工程款未付。被上訴人依約於交屋予上訴人後三個月向其提出請款，但遭上訴人以所承作之房屋尚未交付予承購戶暨伊所承作之泥作磁磚有隆起之瑕疵為由拒付尾款。惟上訴人僅承作部分泥作工程，並非承攬全部或大部工程，顯與國宅局與承購戶間依不動產買賣契約之交付無關，上訴人故意曲解交屋之原意，指須俟向訴外人華揚公司及內政部營建署，甚至買屋之承購戶等交屋，始得領取尾款，實違誠信公平之原則。又上訴人於八十八年六月間即完成工程，經上訴人驗收點收；並各於八十八年九月九日、八十九年二月十七日經內政部營建署初驗及驗收合格。因八十八年九月二十一日適逢九二一大地震，造成嚴重損壞，華揚公司為此災害進行修補，並向承保地震險之華南產物保險公司（下稱華南公司）申領鉅額保險理賠金；本件系爭存在之瑕疵係驗收合格後，因九二一大地震造成損壞再行修補後，始發現之瑕疵，顯與上訴人之施工無涉。上訴人以此拒絕給付本件尾款，洵無理由。爰依承攬之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付五百一十萬九千三百七十四元工程款及自本件支付命令送達翌日起加計法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：本件系爭工程合約第五條第三款關於付款方式，約定交屋後三個月核退百分之十五等語，其對照契約所附之泥作工程付款方式之附表中，對於各項工程之付款方式最後一項均載明交屋後三個月核退百分之十五等語，足見系爭工程款之給付，須至交屋後三個月始給付百分之十五之保留款項予被上訴人。所謂交屋者，即指將新建之房屋交付予買受房屋之人而言。是承攬人與定作人間或次承攬人與承攬人間，自無所謂交屋之情事。光大國宅泥作工程，係由被上訴人公司、詠隆工程行、百年工程行，各與上訴人之關係企業華揚公司及上訴人分別訂定工程合約。對照詠隆工程行與華揚公司之泥作工程合約書約定：華揚公司驗收合格核退百分之五，內政部營建署驗收合格核退百分之十等情觀之，顯與系爭工程合約之約定有別，是前者約定經驗收合格後給付百分十五之工程款，而系爭工程合約則為交屋後給付之。再者，系爭工程合約書中，所以約定百分之十五之保留工程款至交屋後三個月後始行付款，係因所有之房屋新建工程，在交屋予買受人後，建商或業主均須負擔保固修繕之義務，是建商或業主將房屋之新建工程交由他人承作時，為求日後維修之便利，多會保留相當比例之工程款項至交屋後始行給付，俾使承包商配合修繕工程所存之瑕疵修繕。且上訴人僅核對被上訴人施作之磁磚數量無誤，並無就系爭工程與被上訴人確認驗收合格之情事。基上，光大國宅尚未完成交屋程序，則系爭工程保留款之清償期尚未屆至。退步言，縱認為上訴人應給付本件系爭工程尾款，惟被上訴人因施工不良，致有磁磚鼓脹之瑕疵，雖經華揚營造公司就九二一地震毀損部分加以修復，惟修復後，經台灣省建築師公會實地勘驗，系爭建物磁磚隆起之數量尚有二二七九一塊，足見被上訴人有施工不良之瑕疵，依鑑定結果，認本件「室內牆壁、地板磁磚鼓脹之修復費用計二百二十三萬二千三百零五元」；依民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項之規定，上訴人自得依法主張同時履行抗辯權，要求被上訴人修補後始給付尾款等語，資為抗辯。
三、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人之訴為有理由，而為其全部勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人五百一十萬九千三百七十四元及自本件支付命令之送達翌日即八十九年四月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依被上訴人之陳明，酌定相當之擔保金額，准為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。
被上訴人則答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
四、被上訴人主張訴外人華揚公司向內政部營建署承攬光大國宅一、二、三村之新建工程後，上訴人向華揚公司承攬Ｃ棟工程，再將其中部分泥作工程發包予被上訴人施作，被上訴人於完成系爭工程後，依約已於八十八年六月間交付上訴人，而光大國宅之所有新建工程亦經內政部營建署各於八十八年九月九日、八十九年二月十七日初驗及驗收合格，並由台中市政府配售抽籤中，且該國宅委託管理維護環境等工程，已由太子管理公司得標管理中，但上訴人仍有工程保留款未交付予被上訴人等事實，業據提出系爭工程合約、內政部營建署中區國宅工程組八十九年三月八日營署北工八字第四二九函、台中市政府公告、光大國宅社區委託管理維護契約及台灣台中地方法院八十九年度訴字第二五八七號民事判決等件為證，復為上訴人所不爭執。且經原審法院函內政部營建署中區工程處查明台中市光大
一、二、三村國宅新建工程驗收之情事。營建署亦函覆稱光大國宅新建工程已於八十九年二月十七日正式驗收合格，並無未驗收之建築工程項目等語，此有營建署八十九年九月二十六日八九營署中字第五００四九三號函覆原審卷可證。足認被上訴人主張之上開事實，堪信為真實。
五、被上訴人主張兩造間所謂交屋完成之真意，係指兩造間完成工作物完成驗收後，再詳為丈量核點各細項數量等情事，系爭工程已經驗收合格並完成交屋程序，上訴人依約應給付系爭工程保留款等語。上訴人抗辯稱依據系爭工程合約第五條第三款關於付款方式，約定交屋後三個月核退百分之十五，且對照契約所附之泥作工程付款方式之附表中，對於各項工程之付款方式最後一項均載明交屋後三個月核退百分之十五等情。所謂完成交屋程序，即指將新建之房屋交付予買受房屋之人。而光大國宅現未交屋與承購戶，尚未完成交屋手續，則系爭工程款之清償期尚未屆至云云。是本件首應審究者為系爭工程合約所謂交屋後三個月核還百分之十五工程款之真意何在？
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為曲解（最高法院三十九年台上字第一０五三號、十七年上字第一一一八號判例參照）。而所謂當事人之真意，非指表意人主觀內心之意思，而是從意思表示受領人去認定之客觀表示價值，蓋內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩，故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義（最高法院八十八年台上字第一六七一號判決參照）。
（二）本件光大國宅一、二、三村之新建工程係由華揚營造向內政部營建署所承攬，上訴人係向華揚營造承攬其中Ｃ棟之工程，上訴人再將該Ｃ棟建築其中之部分泥作工程發包予被上訴人承作，是就光大國宅新建工程而言，內政部營建署係定作人，華揚營造係承攬人，而上訴人為華揚營造之次承攬人，被上訴人又為上訴人之次承攬人，其等之間係各自成立不同之承攬關係。華揚營造對內政部營建署就光大國宅新建工程應單獨負完全之承攬人責任，次承攬人上訴人及被上訴人對內政部營建署，及被上訴人對華揚營造之間，除別有約定外均不生任何契約上之權利義務關係。又上開各自成立之承攬契約，因係同一營建工程之垂直承攬關係，在契約之履行上有一定之牽連，是在解釋並探求當事人間契約之真意時，若將各個承攬契約之內容作對照比較，自有助於當事人真意之探求。經查：
１、內政部營建署之前身即台灣省住都局與華揚公司所訂之合約書第四條第三款約定：「全部工程完工，經正式驗收合格後，給付尾款百分之五，並扣工程總價百分之一為保固金，俟保固期滿後付清」（見本院卷一第一三五至一三七頁）。而華揚公司與被上訴人訂定之工程合約書第五條第三款約定：「工程完成經住都處及甲方（即華揚公司）正式驗收合格後，支付百分之五之保留款，並扣工程總價百分之一為保固金，俟保固期滿後付清」（見本院卷一第一三八頁至一四二頁）。由以上兩件合約書所載條款觀之，訴外人華揚公司與台灣省住都局所訂之承攬契約約定之工程保留款所占工程總款之比例為百分之五；被上訴人與華揚公司所訂之承攬契約約定之工程保留款所占總工程款之比例亦為百分之五，且均約定於工程驗收合格後即應將保留款核退與承攬人，本件上訴人係右揭承攬契約轉承攬人即被上訴人之下包，則上訴人施作系爭工程，請領各期工程款時被預扣之保留款，其核退之條件，自亦應與前兩次承攬契約（即被上訴人與華陽公司以及華陽公司與台灣省住都局所訂工程合約書）為相同之條件，即於工程驗收合格後即應將保留款核退與承攬人（即上訴人），方屬公允；否則被上訴人完成其與華陽公司所訂合約工程經驗收合格即可領回保留款，而上訴人向被上訴人轉攬之系爭工程已依約完工經驗收合格卻仍不得向被上訴人請求領回保留款，須俟國宅房屋全部出售並全部點交與國宅承購戶以後始可領回，則下包（即上訴人）所負之責任遠大於上游廠商，豈為事理之平？足見被上訴人所辯：系爭保留款應俟上述國宅全部出售並全部點交與國宅各承購戶後，始可核退與上訴人云云，顯非可採。至於上訴人所提出華揚公司另出具切結書給內政部營建署中區國宅工程組，其內容固載稱：「華揚公司應於光大國宅住戶配售後，配合逐戶點驗交屋及公共設施之點驗接管」等事宜。華揚公司與被上訴人訂定之工程合約書第十三條亦約定交屋時，被上訴人應會同華揚公司及台灣省住都局共同處理至交屋完竣為止。惟此為被上訴人依約應對華陽公司，以及華陽公司依約應對台灣省住都局所應負之配合交屋義務。本件兩造間所訂工程合約書並未為相同之約定，殊難以上游廠商間之工程合約所訂上述交屋義務，遽謂下游廠商即上訴人亦同負有相同義務，更難以此即認上訴人被預扣之工程保留款應俟上述國宅全部出售且全部點交與國宅承購戶後始能核退與上訴人。
２、若將上訴人與被上訴人間工程契約所約定之百分之十五保留款之清償期，即工程合約所約定之「交屋後三月個」，解釋為須待房屋點交承購戶完畢後始予核退，不啻將兩造間所約定之系爭保留款與華揚公司對內政部營建署，以及華揚公司對被上訴人間工程契約所約定之保固金作相同性質之認定。查：「保固金」與「保留款」之文意原即不同；就性質上而言，保留款係擔保工作之驗收完成，保固金則係擔保承攬人於保固期內確實履行保固義務，二者迥然不同。再就保固金之預扣比例上而言，華揚公司承攬上述國宅興建工程，以及被上訴人向華陽公司轉承攬國宅興建工程中之Ｃ棟興建工程，依上開工程合約所載，均僅預扣工程款百分之一之保固金，若將本件兩造約定之系爭保留款百分之十五，解為須待房屋點交承購戶後三個月始得請求，不啻允許被上訴人從上訴人施作請領工程款中扣留百分之十五之保固金，與被上訴人自己對華揚公司所負之義務，輕重顯有失衡。
３、再者，完工、驗收及交屋固係工程施作上之不同階段，惟基於債權關係之相對性，上訴人自不得逕以其與華揚營造間之承攬契約，或台中市政府與光大國宅之承購戶間之買賣契約，作為拘束被上訴人之依據，是解釋系爭工程合約第五條第三款關於付款方式，即約定交屋後三個月核退百分之十五工程款等情，應以兩造間之承攬關係為斷。準此，系爭工程合約所謂之完成交屋程序，應指被上訴人完成系爭工程，並經交付工作物予上訴人而言，自與台中市政府是否將大光國宅房地交付予承購戶無涉。又倘依據上訴人所辯稱交屋完成之原意，係指光大國宅承購戶完成交屋程序云云，勢必造成光大國宅若未全數售出，或華揚公司無法配合驗收交屋，或其他承攬人有其他工程瑕致定作人不同意交屋等情事存在，被上訴人請求上訴人給付系爭工程款，則有遙遙無期之情事，顯與一般工程付款之經驗法則有悖，自屬不可取。
４、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第四百九十五條定有明文。是光大國宅承購戶完成交屋後，上訴人如發現可歸責於被上訴人之事由，致系爭工程發生瑕疵者，自得本於定作人之身分，依據前開規定，主張瑕疵擔保效力，而被上訴人並無交屋予光大國宅承購戶之義務，已如前述。從而，上訴人自不得曲解系爭工程合約之交屋意義，進而拒付本件之系爭工程款。又類似之工程合約，於日昇工程行與新圖成營造工程股份有限公司間之工程款糾紛，本院九十年度上字第一四二號給付工程款事件之確定判決，亦認次承攬之日昇工程行無直接交付房屋予申購戶之可能，認該公司以此拒絕付款為無理由，而為該公司敗訴之判決，並經最高法院予以維持在案，此有本院九十年度上字第一四二號及最高法院九十一年度台上字第三六七號裁定影本各乙件在卷可稽，是上訴人抗辯兩造間工程合約所謂之交屋係指交屋予光大國宅之承購戶乙節，洵屬無據，自不可取。基上，被上訴人僅向上訴人承攬光大國宅Ｃ棟中之部分泥作工程，是兩造約定之交屋完成程序，應指被上訴人完成系爭工程，並經將工作交付予上訴人而言，非指將系爭工程交付國宅承購戶管收，始謂交屋完成。既然被上訴人已依約將系爭工程交付上訴人，而光大國宅之所有新建工程亦經內政部營建署初驗及驗收合格在案，此有營建署之上述回函在卷可據，是被上訴人主張已依約完成交屋程序，自可採信。
六、上訴人雖另辯稱：伊僅就被上訴人施作之數量加以確認，並依營建署之抽驗結果通知被上訴人修補而已，兩造尚未正式驗收云云。惟查：上訴人已確認本件由被上訴人完成之工程數量，並依營建署之通知命被上訴人為修補之工作，因而製有數量對位表及施工備忘錄等情，為兩造所是認，並有上開對位表及備忘錄影本各乙份在卷可稽（見本院卷一第七○頁至一００頁）；且系爭工程已由上訴人交付華揚公司，再交予營建署驗收合格完畢，而由太子公司受託管理中，亦如前述。
如認被上訴人尚未經上訴人驗收及交付予上訴人，則如何致之？由此，益可見上訴人所辯尚未經其驗收云云，委無可取。且上開數量對位表及施工備忘錄，均經由上訴人駐工地主任許明華簽認；上訴人既由許明華代表上訴人確認被上訴人完成之工程數量，並依營建署之通知命被上訴人為修補之工作；足證許明華就系爭工程之驗收等事項有代理上訴人之權限。是上訴人嗣又以上開二項文件僅係其派駐之工頭所為，非上訴人親自為驗收，而否認其效力，顯然前後矛盾，亦不足取。
七、上訴人另又抗辯稱：縱認其應給付系爭工程款，惟被上訴人所承攬之系爭工程，有諸多磁磚鼓起膨脹之瑕疵存在，伊自得主張同時履行抗辯，要求被上訴人修補及賠償後，始給付系爭工程款云云。惟被上訴人否認系爭工程之現存瑕疵為其造成等語，是本件次應審究者為系爭工程之瑕疵是否可歸責於被上訴人。經查：
（一）原審法院函台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定系爭工程之瑕疵損壞原因及損害賠償等情事；據台灣省建築師公會鑑定結果，認系爭工程關於室內牆壁及地板之磁磚有鼓脹等瑕疵，該等瑕疵之修復費用，計二百二十三萬二千三百零五元等情，此有台灣省建築師公會九十年五月三日台建師中市鑑字第一七五號鑑定報告書附卷可憑，固足見系爭工程存有上揭之瑕疵。然上開第一七五號鑑定報告書，其鑑定結果固認系爭工程存有瑕疵，惟未說明瑕疵所造成原因為何，經原審法院就此再函台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定系爭工程現存瑕疵所造成原因。據台灣省建築師公會鑑定結果認：「．．．原建物既已於八十八年六月、九月驗收及初驗合格，復查九十年五月三日鑑定報告，Ｃ棟鼓脹剝離之磁磚計二二七九一塊，以其數量之多，應無於八十八年六月驗收時已發生隆起、鼓脹而未發現之情事，且衡與常情不合。應是九二一地震後，損壞修復程序未臻確實，致磁磚與膠泥或膠泥與底床未確實黏著導致鼓脹、剝離隆起」等語，此有台灣省建築師公會九十年七月十七日台建師中市鑑字第二五一號鑑定報告書附卷可憑。參諸該第一七五號鑑定報告書第十一項建議事項，記載該等鼓脹磁磚於外觀使用機能上，並未影響一般生活起居，除非以棍棒硬物敲擊，始知聲音有異且瑕疵非屬重要，且可繼續使用可暫時不敲除等情。足見系爭工程之上揭瑕疵，乃不可歸責於被上訴人。
（二）上訴人雖否認係訴外人華揚公司於九二一大地震後之修補不當致生上述之瑕疪，且抗辯如就上開台灣省建築師公會勘驗發現之瑕疵位置及數量與九二一大地震後經華信保險公證公司勘測照相理賠之位置數量加以比較扣除，所餘自屬被上訴人施工不良所生之瑕疵。又上開台灣省建築師公會之鑑定乃以其驗收確實為其依據，而認被上訴人無責任，然此與事實不符，已經鑑定人李昌澤建築師到庭供證明確，是其於原審所出具之鑑定報告已不足採云云，並提出上訴人於九十一年一月二十一日在訴訟外申請鑑定人李昌澤建築師另為鑑定之鑑定報告書為憑。惟查：鑑定人李昌澤建築師於本院結證稱：「我在鑑定報告書上第七頁我有說明，系爭工程已經九二一地震前的八八年六月間就經住都局驗收了，而住都局驗收應該嚴謹，若有瑕疵的話應該早就會發現。我們鑑定時發現時多達有二二七九一塊磁磚有剝離鼓脹情形，數量很多，而系爭工程的磁磚經過九二一地震後有修補，一般而言，損害的磁磚經過修補的磁磚失敗率比較高。經我的經驗判斷，應該是為九二一地震修復工程未完善的因素造成的」等語（見本院卷一第一０四頁）；雖鑑定人李昌澤建築師亦證稱：「若是當初住都局的驗收不嚴謹的話，而未發現瑕疵的情形也是有可能」等語；然經原審法院向內政部營建署函詢光大國宅是否尚有未驗收合格之工程，該署已明白答覆該光大國宅全部之建築工程已於八十九年二月十七日正式驗收合格，無任何未經驗收之工程項目存在，而工程款除百分之一保留（固）款外，均已悉數支付予華揚公司完畢在案等情甚詳，此有該署八十九年九月二十六日八九營署中字第五○四九二號函影本乙件在卷可稽（見原審卷第九六、九七頁）。證人李昌澤在本院準備程序中並結稱：黏貼之地磚如有施工不良所致之膨脹情形，於黏貼乾燥後一、二個星期即可發現等情甚詳（見本院卷一第一０五頁），而本件系爭工程乃於八十八年六月間即已完成，經內政部營建署於八十八年九月九日初驗合格，適逢八十八年九月二十一日發生九二一地震，華揚公司為申請震災理賠，華信公證公司曾要求華揚公司事先檢查損害之情形並列表，再由華信公證公司逐一檢查確認並作成公證報告，而磁磚鼓脹因不認為係損害，不在理賠範圍等情，業據證人即華信公證公司公司柯富彬於本院準備程序結證明確（見本院卷二第三二、三三頁）。華揚公司於獲得鉅額理賠後，乃自行加以修補，而未認係被上訴人施工不良所造成；上訴人並於八十九年一月十三日寄發上述之驗收備忘錄，通知被上訴人本件工程已於八十九年月十二日正式驗收，並明確記載各項缺失，其上並無任何有關磁磚鼓脹之缺失；且前開驗收備忘錄記載之缺失經被上訴人改善修復後，光大國宅一、二、三村工程嗣再於八十九年二月十七日經內政部營建署正式驗收合格，並無未驗收之建築工程項目；足認當時並無上訴人所指之施工不良瑕疵存在。倘本件工程之磁磚若有因施工不當而致磁磚鼓脹之瑕疪，既於施工後一、二星期即可發現；以其數量之多；縱然內政部營建署於驗收時係採抽驗，亦不難發現；況尚經華揚公司及華信公證公司於申請震災理賠時之全面檢查；豈有未發現之理。系爭磁磚鼓脹之瑕疪，既係在於華揚公司修補後又重現之瑕疵，且距被上訴人完成並交付工作物之後一年有餘，其間歷經華揚公司、營建署、華信公證公司及台灣省建築師公會數次之勘驗檢視之後所見，反而認係被上訴人施工不良所致，於論理上顯悖於經驗法則。上訴人復未能具體舉證證明該瑕疵係被上訴人施工不良所造成，率以臆測之詞加以論斷，殊不可採。又華信公證公司所照之相片大部分為無邊線，此有被上訴人提出之相片一本在卷可稽。據此，乃無從判定該磁磚鼓起之確實位置，已據證人即華信公證公司職員林仕榮於本院另案九十年度上字第五０六號上訴人與百年工程行間請求工程款事件中到庭供證明確（見本院卷二第四０頁），是上訴人主張調取華信公證公司之全部相片加以比對即可查知前後膨脹鼓起之位置及數量，殊不可取，即無必要。且系爭磁磚鼓脹之瑕疵既非被上訴人施工不良所造成，已如上述，則上訴人抗辯苟自華信公證公司檢視之瑕疵數量與台灣省建築師公會所發現之數量予以比對扣除，所餘之數量即屬被上訴人施工不良之數量云云，亦屬推測之詞，洵屬無據。
八、被上訴人主張本件系爭工程款經兩造丈量會算確認，共計有三千九百八十五萬四千四百七十五元（含稅百分之五），扣除已給付之工程款及外勞薪資，尚有五百一十萬九千三百七十四元工程款未付等情，業據被上訴人於原審提出結算表為證；復為被上訴人訴訟代理人於本院九十一年三月六日準備程序所不爭執（見本院卷一第一一四頁）。上訴人嗣於本院言詞辯論期日始具狀並陳述：「被上訴人並未扣除上訴人代為雇工之代支款二十九萬五千三百三十二元，兩造間亦曾同意折讓上開金額，且上開金額上訴人亦於原審提出資料以資憑據，另被上訴人將什工款十三萬零五十五元計入，惟上訴人否認有此筆金額，是上訴人主張被上訴人所得請求之工程保留款應減扣上開代支款二十九萬五千三百三十二元及有爭議之什工款十三萬零五十五元」云云。惟查上訴人於原審八十九年八月一日所提出之答辯狀，固曾答辯：「．．．被告實際已支付原告之工程款實為三千二百八十一萬九千二百十四元，再扣除外勞費後，應僅有四百六十七萬零八百元」云云（見原審卷第六四頁），惟並未提出任何證據以供參酌；且迄至本院言詞辯論期日前，均未曾再對被上訴人所主張未付之工程款為五百一十萬九千三百七十四元，有所爭執；甚且於本院九十一年三月六日準備程序期日明示不爭執。是上訴人遲至本院言詞辯論期日始具狀抗辯被上訴人所得請求之工程保留款應減扣上開代支款二十九萬五千三百三十二元及有爭議之什工款十三萬零五十五元云云，既為被上訴人所否認，自係屬可歸責於上訴人之事由，而未於準備程序提出，並足延滯訴訟；揆諸民事訴訟法第二百七十六條第一項規定，自不得主張之。
九、末按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第四百四十九條第一項及第二百二十九第一、二項分別定有明文。本件被上訴人已依約完成系爭工程，並經驗收合格完成交屋手續等事實，既如前述，其主張因上訴人拒付系爭工程款，由其以存證信函催告上訴人依約給付系爭工程款等事實，並據其提出存證信函及結算表等件為證。揆諸前開規定，上訴人依承攬契約請求被上訴人給付工程款五百一十萬九千三百七十四元及自支付命令送達之翌日即八十九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，為有理由，應予准許。原審法院因而為被上訴人全部勝訴之判決，命上訴人如數給付，並依被上訴人之陳明，酌定相當之擔保金額，為准予假執行之宣告，依法依並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，自應予以駁回。
十、上訴人陳明如受不利之判決，其願供擔保聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審認後核與本案之結論，不生影響，爰不一一論列，併此敍明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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