臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五０七號
上 訴 人 南投縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 張英一律師複代 理 人 賴思達律師被 上訴人 中鼎工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊盤江律師右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國九十年八月一日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十年度訴字第八五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人給付被上訴人之金額，超過新臺幣壹佰玖拾萬零伍仟伍佰捌拾柒元，及自民國九十年三月廿二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：
甲、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除與原判決相同部分均予引用外，補述略稱：⒈兩造所訂合約就污水處理廠之設計，並未明白約定採地上或地下之方式，因此
污水處理廠究採地上或地下化設計，本來即有討論研議之餘地。而上訴人於八十九年九月八日召開之審查會，會中雖有某審查委員提及「污水處理廠地下化，地上設置停車場」之意見，但該意見僅屬建議、參考之性質，其用意僅在提供討論研議，非最終結論，此觀之該會議紀錄，尚有其餘委員討論污水廠究採地上或地下化較合適，可知一斑。且除上述意見外，審查會尚有其他委員提出其他改進、修正竟見，非僅此一端，是審查結果當然仍須以會議討論之最終結論為準，但查該審查會議之結論僅有下列三項：（１）污水廠結構應考慮地震力、景觀應與當地環境相配合，對污水廠之營運管理詳加考慮。（２）本工程之時程長，處理流程及水量水質若因此需要修改整體經費增加時，請中鼎公司提供相關需求意見。（３）本案工程之設計應排除涉嫌綁標事宜。並未作出要求被上訴人必須變更設計為污水處理廠地下化及地上設置停車場之結論，有會議紀錄在卷可稽。依此結論，該次審查會亦未明白表示對被上訴人提出之細部報告書予以同意或不予同意，更遑論上訴人係為了要求被上訴人變更設計為污水廠地下化及地上設置停車場，而不予審查同意。原審判決遽認上訴人係為要求被上訴人變更設計，進而對系爭工程之細部設計報告書不予審查同意云云，顯屬率斷。
⒉合約第二條第四項，係就設計工作完成初步規劃時，辦理期中簡報之約定，並
非有關變更設計之約定。實則有關變更設計之約定係明訂於合約第六條，其約定如下：『本工程施工期間，甲方認為有變更或修改必要時，乙方應即辦理變更設計並不得異議或要求加價，但因甲方重大工程計劃之變動，致需全面變更設計者，其因而增加之設計監造公費由雙方協議之。』依上述約定，上訴人即令於施工期間，猶有權要求被上訴人辦理變更設計，則依舉重以明輕之法理，上訴人於被上訴人完成細部計劃，上訴人尚未發包、開工前，更有權要求被上訴人變更設計，被上訴人不得拒絕，僅於該設計之變更屬全面性變更時，所增加之設計監造費用，應另由雙方協議而已，因此縱認上訴人有要求被上訴人變更設計將污水處理廠地下化、地上增設停車場，被上訴人亦不得拒絕作變更設計，至多僅得請求因此而增加之費用，非能謂上訴人無要求變更設計之權利。
⒊最高法院八十七年台上字第一二○五號判例雖認：「當事人預期以不確定事實
之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至。」該判例所闡釋之法理固非無據，惟攸關重要者，乃何謂『不正當行為』，按該案例係某甲向國公局承攬工程，再將部分工程轉包予某乙，約定某甲應於國公局驗收合格付款予某乙，但某甲拒絕備妥完整竣工文件予國公局，致國公局無法辦理驗收之情形，故在該案例認某甲拒絕備妥完整竣工文件，乃以不正當行為阻止清償期屆至之事實發生，可謂妥適。而本件依兩造合約第三條約定：『設計部分，乙方應配合甲方預算及工程階段，於甲方通知後三個月內完成各期細部設計工作，送甲方審核同意後，依甲方指示設計，製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型送甲方保存或展示』。本件被上訴人於八十六、八十七年間所作之多次修正，僅係就設計方向修正，被上訴人固基於上述修正方向而於八十八年七月十六日提出細部設計報告書，但其細部設計仍須依上述合約第三條約定，經過上訴人之審核通過，並由被上訴人製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型送交上訴人，上訴人始能據以辦理發包、簽約手續。但因被上訴人提出細部設計報告後，隨即發生九二一大地震，上訴人忙於南投縣之救災、重建工作，以致短期內未能召開審查會議，乃延至八十九年九月八日救災、重建工作告一段落後，隨即召開「南投縣日月潭水社污水處理廠興建工程審查會」，亦即系爭合約第三條所稱之審核程序，並無以不正當方法故意延宕審查之情形。又本件細部設計依合約第三條約定，尚在上訴人審查中，審查結果並未明白表示審核通過與否，原審無視會議結論，遽認該審查會之結果係上訴人為要求被上訴人變更設計，進而對系爭工程之細部設計報告書不予審查同意云云，實有未洽。況縱暫將該會議結論置之不顧，然上開審查意見除觀光局鄭副局長建議研議變更設計為「污水處理廠地下化，地上設置停車場」之可行性外，尚有：
⑴王仁勇委員所提：土木結構是否由結構技師計算？混凝土之保護層厚度，請
至少維持七‧一公分、建築項目內請儘量避免使用美檜木、部分施工詳圖與規範不符合，請修改。
⑵詹次絳委員所提：經九二一大地震後，地震力設計參數應重新評估。
⑶吳金和所提：污水廠位於地震帶須做防震處理，如管線使用防震接頭，土木
水池之止水設施亦須詳加考慮、土木水池請考量採用清水模板、揚水站之揚程要詳加計算，以避免操作後揚程不足現象。
⑷候錦雄委員所提：本污水廠應考慮配合周圍景觀，避免因污水廠造成景觀突
兀，如經費不足可設計污水廠稍微突出地面，如污水廠設計深入地面時，應考量地盤改良是否有影響。
⑸鄭副局長所提：污水量之推估應考量遊客之成長及季節變化，對連續假日之
污水量應有調節措施、污水處理系統應配合自然風景區特色、維護成本、操作成本、佔地面積等，選擇國內已設計運作之污水系統作比較，本案建築物體過大，建議建築物尺寸再縮減，建築物屋頂改採斜屋頂。
⑹廖龍仁委員所提：可否修正為符合新放流標準？pagell操作假設參數十五度
是否合適？噪音和臭味是否會影響周邊住戶？建物外觀請配合現地景觀設計，並注意顏色之搭配。
⑺伍宗文委員：污水處理廠之處理流程，水量及水質是否符合現今潮流及負荷
未來之污水量？景觀方面應採開放性空間供當地居民使用，亦須考量臭味防制問題。
⑻黃逸萍委員所提：污水廠設置應考量兩個出入口以上。
則如認依系爭合約第六條之約定，上訴人有權要求作「污水廠地下化、地上設置停車場」變更設計之要求，且認上訴人已作如此要求，則被上訴人即必須依約作變更設計，再就變更後之設計審查，當然無審核未變更前之設計之必要；反之，如認上訴人不得要求再作上開變更設計之要求，則不論上訴人有無硬性要求被上訴人必須變更設計，被上訴人仍須就該變更設計以外之上述其餘改進事項作答覆、修正，再送請上訴人作最終審查通過為是，故該細部設計顯然尚未確定，上訴人當然不可能據予審核通過及辦理發包，惟被上訴人竟全不理會及回覆審查意見，並作適當修正，更未依約製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型送交上訴人，即遽爾終止契約及提起本訴，豈可謂上訴人係以不正當行為阻止清償期屆至之事實發生？⒋依行政院工程會工程技術委員會鑑定意見【鑑定事項一】之２：『．．．中鼎
公司於八十八年七月十六日提送南投縣政府之細部設計報告書，包括施工規範、設計施工圖說及工程預算書，如要辦理工程發包，尚待完成細部設計審查、修正及核定，並補充投標須知、補充說明書、空白標單、合約草案等招標文件。』；【鑑定事項二】之１：『．．．本案全約工程設計工作，除鑑定事項一第二款所列各項工作外，還包括製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型、協辦招標與決標、操作與維護手冊、解釋設計圖說之疑義等工作』。
參照系爭合約書第三條約定：『設計部分，乙方應配合甲方預算及工程階段，於甲方通知後三個月內完成各期細部設計工作，送甲方審核同意後，依甲方指示設計，製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型送甲方保存或展示』。另合約第二條之（九）亦規定被上訴人須協助甲方辦理本工程有關事宜（當然包括鑑定事項二之１所指協辦招標與決標等事宜）；第二條（十三）之６並規定被上訴人須檢送空白標單拾伍份予上訴人。
而上訴人業於八十九年九月八日召開細部設計審查會，其結論尚有多項改進意見，未予核定，故依合約約定，被上訴人至少尚須配合辦理下列事項，上訴人始能辦理發包：
⑴依審查會結論對細部計劃提出修正，俾由上訴人再予審查核定。
⑵製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型。
⑶檢送空白標單拾伍份。
惟上訴人並未依約辦理上開事項，足見僅有細部設計報告書並不足以辦理發包。
⒌依【鑑定事項二】之１：『．．．本案全約工程設計工作，除鑑定事項一第二
款所列各項工作外，還包括製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型、協辦招標與決標、操作與維護手冊、解釋設計圖說之疑義等工作』；【鑑定事項二】之２：『．．．如本項第一款所述，本案尚有其他未完成工作，合併考量，推估本案工程設計工作到該階之合理進度為工程設計項之百分之七十五』；【鑑定事項二】之３：『．．．若以中鼎公司提出之本案工程預算總表所載發包工程費（ 152,508,000元）為預估需用金額，比照採購法施行細則第七十九條第一項第三款規定，按七折換算為發包金額，則中鼎公司得請求之設計服務費為一百九十萬五千五百八十七元。
按被上訴人於第一審起訴，係主張終止系爭合約，並請求終止合約前已完成工作之報酬，上訴人抗辯被上訴人不得請求，其理由已如上訴理由狀所載。縱認得請求，則其終止合約前僅完成部分設計工作，其已完成部分，不論依上述鑑定單位實質鑑定之結果，或依上訴人於上訴理由主張之依民法承攬關係及參照合約第九條精神，被上訴人均係僅得請求百分之七十五之設計服務費，乃不謀而合。鑑定意見並以系爭工程未實際發包，比照採購法施行細則第七十九條第一項第三款規定，按七折換算為發包金額，計算結果，被上訴人至多得請求一百九十萬五千五百八十七元，上述鑑定意見乃公平合理，頗值贊同。
二、被上訴人方面：
甲、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除與原判決相同部分均予引用外，補述略稱：⒈上訴人提出之「日月潭（○○○區○○○○○道工程實施計畫」，歷經多年多
次之設計、開會討論及修正之後，內政部營建署於八十八年四月十九日予以核定，上訴人於八十八年五月七日檢送內政部營建署函，請被上訴人續辦後續工程，以利業進。被上訴人據此設計完成「日月潭（○○○區○○○○○道工程污水處理廠建造工程」細部設計報告書（包括施工規範、設計施工圖說及工程預算書），並於八十八年七月十六日送交上訴人。足證上述實施計畫已獲內政部營建署之核定及被上訴人之同意，上訴人請被上訴人辦理後續工程，被上訴人才據以完成細部設計，並送交上訴人，早已逾越初步規劃之階段，自無合約書第二條第四項約定之適用。是上訴人依該條項要求被上訴人再做修改（重新設計），自屬無據。
⒉上訴人於八十八年七月十六日收受細部設計，直到八十九年九月八日才開審查
會議，上訴人與審查委員所不同意事項有⑴污水處理廠地下化，地上設置停車場（交通部觀光局鄭副局長提出）；⑵污水處理廠處理流程，設計水量及水質需修改（伍宗文委員提出）；⑶設計參數（如地震力）之修改（詹次絳委員提出）；⑷其他細節問題。其中第⑵、⑶項並做為結論來要求變更設計。上述所言之第⑴、⑵項與實施計畫內容所述不同，因此上訴人要求被上訴人做違背實施計劃所述之處理流程之細部設計，被上訴人無法遵從，而第⑶項係因九二一大地震所引起法規變動而需重新設計，此乃不可歸責於被上訴人之事由，自不得要求被上訴人承擔危險而重新設計。依工程慣例，審查會會議紀錄未同意之事項，即視為上訴人不同意被上訴人所做之細部設計。上述「污水處理廠地下化，地上設置停車場」之審查意見雖未記載為結論，但確屬上訴人之意見，此觀上訴人於原審主張會中審查委員建議「污水處理廠地下化，地上設置停車場」等項意見，乃屬上訴人依約要求被上訴人做「適當之修正與補充」之正當權利云云（見九十年四月十二日答辯狀第二頁至第三頁）自明。足證上訴人確已要求被上訴人重新設計。此外，審查會結論第一項要求「污水廠結構應考慮地震力」，第二項要求修改水量及水質（見上訴人於原審九十年六月五日函檢送之答辯狀證物）。上述兩項結論已推翻被上訴人依八十六年四月起至八十八年二月止歷次審查說明會所修訂之初步計畫，以及依內政部營建署於八十八年四月十九日核定之實施計畫所做成之細部設計，實際上即係推翻以前已定案之設計，而要求重新設計。
⒊合約書第六條固約定：「本工程施工期間，甲方認為有變更或修改必要時，乙
方應即辦理變更設計並不得異議或要求加價，但因甲方重大工程計畫之變動，致需全面變更設計者，其因而增加之設計監造公費由雙方協議之。」惟如上所述，本案已涉及「重新」設計，而非「變更」設計，自無上述規定之適用。再者，第六條約定所述施工期間，係使發包後之施工期間，而目前僅為設計期間而尚未到發包期間，故不適用，不可混為一談。此外，依上述約定，變更設計所「增加」之設計監造公費由雙方協議之，因此，上訴人應先給付被上訴人設計費用後，再由雙方協議變更設計部分，而非上訴人未給付被上訴人設計費用卻要求被上訴人做上述重新設計。
⒋上訴人雖以八十八年九月二十一日發生大地震，忙於救災、重建工作，以致未能於短期間召開審查會議，並非以不正當行為阻止條件成就云云置辯，惟查：
⑴上訴人自八十八年七月十六日收受細部設計迄九月二十一日發生大地震，已經過二個多月，已有足夠之時間開會審查；⑵且九二一地震之後上訴人固需救災、重建，惟開會僅需半天之時間，上訴人並非沒有任何多餘之時間開會審查；⑶尤有甚者，開會審查之結果與翻案、要求重新設計無異，而未針對細部設計有無瑕疵予以審查，自屬以不正當行為阻止付款條件成就。按「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至」，最高法院八十七年度台上字第一二○五號著有判例。因此，被上訴人自得請求上訴人給付設計服務費。
⒌行政院公共工程委員會之「鑑定意見」欄鑑定事項二、３稱：「．．．若以中
鼎公司提出之本案工程預算總表所載發包工程費（ 152,508,000元）為預估需要金額，比照採購法施行細則第七十九條第一項第三款規定，按七折換算為發包金額，則中鼎公司得請求之設計服務費為1,905,587元（152,508,000元×70％×2.38％×75％）」。惟查：政府採購法施行細則第七十九條第一項係就政府採購法第五十八條所定「總標價偏低」予以定義，與本案亳無關係；第一項第三款之內容為「未訂底價且未設置評審委員會之採購，廠商之總標價低於預算金額或預估需用金額百分之七十者。預算案尚未經立法程序者，以預估需要金額計算之」，其立法目的在避免工程決算價過低而造成工程降低品質或不能誠信履約之情事發生，亦即適用於承包廠商低價搶標之情形，完全不適用於本案。且本案係南投縣政府不擬實施發包程序，而阻止條件成就，豈可認定本案一定低價搶標？⒍行政院公共工程委員會九十一年八月九日工程術字第○九一○○三四二九三○號覆函（以下簡稱覆函）之見解不足採：
⑴覆函「說明事項」一‧１「說明」稱：「．．．於年月日函送會議紀
錄給中鼎公司查照，並未顯示南投縣政府不須繼續執行。中鼎公司於年月日函告南投縣政府終止合約，請求終止已發生之設計服務費。（按承包商無主動終止合約權利）」。惟查：上訴人南投縣政府阻止條件成就之事實已很明顯（詳見被上訴人所提書狀），被上訴人得終止契約，亦不容公共工程委員會妄加判斷。
⑵覆函「說明事項」一‧２「說明」稱：「．．．包括制式及個案準備文件。
補充說明書、空白標單等係個案準備文件；投標須知、合約草案雖有制式條款，仍免不了根據個案條件研訂相關項目。提供一套完整之招標文件為中鼎公司之契約義務」。惟查上訴人南投縣政府需將投標須知、補充說明書及合約草案等制式文件交付被上訴人，始可成為一套完整之招標文件。今因上訴人阻止條件成就，致無法進行後續招標文件彙整之工作。公共工程委員會補充說明所稱之招標文件，其中空白標單實際上即為刪除單價／複價／合計等金額數據後之預算書（預算書已隨設計成果提交）；其他制式文件於上訴人提交給被上訴人，被上訴人亦僅需進行局部增註（如加列工程名稱、說明、期程等）及進行文件之影印工作而已。今因上訴人阻止條件成就在前，故後續工作無法執行。
⑶覆函「說明事項」二「說明」稱：因「各機關委託技術顧問機構承辦技術服
務處理要點」未明訂「工程設計」及「督察與指導」費用比例，而囑託鑑定項目為「得請求合理之設計服務費為多少？才「比照」、「推估」、「督察與指導」占本案工程設計項之權重約為％。按「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第四條第㈢款之「督察與指導」，涵蓋九項工作，其權重因個案工作性質而變化。本案為污水處理廠建造工程，包括處理設備在內，其權重低於％的機率不大，難謂本案已達估驗％之設計費云云。
惟查：公共工程委員會所引「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（詳附件）第四條第三款之「督察與指導」內容，經查係屬於施工階段所需要執行之項目，並非屬於於設計階段要執行之項目。茲因上訴人阻止條件成就致無法執行後續工作，因此就設計階段之完成度，原即不應認定為尚未完成，更遑論以％認定未完成部分。
⑷覆函「說明事項」三‧１「說明」稱：「．．．主辦機關所「預估需用金額
」，非指技術顧問服務廠商所報「發包工程費」．．．」。惟查政府採購法施行細則第七十九條第一項係就採購法第五十八條所定「總標價偏低」予以定義，與本案毫無關係，如何據以引用？另外，主辦機關之「預估需用金額」乃根據技術顧問服務廠商所建議之「發包工程費」訂定，因上訴人阻止條件成就，致無後續程序（即檢討「預估需用金額」）。
⑸覆函「說明事項」三‧２「說明」稱：「．．．按技術顧問服務廠商所報發
包工程預算百分之七十，作為計算工程顧問設計服務費之基礎，並不等於工程承包廠商七折價搶標」。惟查：公共工程委員會所述「技術顧問服務廠商所報發包工程預算百分之七十，作為計算工程顧問設計服務費之基礎」之依據何在？迄未說明，實乃完全無據！茲因上訴人阻止條件成就在先，致無後續程序，故工程顧問設計服務費之計算即應以所提出之發包工程預算之％為基礎計算。
⒎系爭合約包含設計及監造兩部分（見合約書第一、二條），服務費分開計算，
被上訴人於本事件僅請求設計之服務費用，不包括監造部分，合約第二條第八款至第十二款之約定內容（第八款約定：被上訴人會同上訴人之人員檢驗器材設備是否符合規範；第九款：被上訴人協助上訴人辦理本工程全部完工決算至驗收合格為止；第十款：被上訴人協助上訴人取得工程用地及管線開挖申請；第十一款：被上訴人請領建築執照、使用執照及其他建管相關手續；第十二款：被上訴人提供完整之操作維護手冊，指導工程承包商辦理各廠操作人員運轉訓練，並擬定污水處理廠組織章程），均係上訴人完成發包程序之後被上訴人才須履行，顯屬監造（督察與指導）之範圍，不屬於設計階段之服務範圍。
丙、聲請就被上訴人已完成之「日月潭（○○○區○○○○○道工程污水處理廠建造工程」細部設計報告書，送請行政院公共工程委員會鑑定。
三、本院依職權向內政部營建署函查。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十一年五月廿七日簽訂南投縣政府日月潭污水下水道工程設計與監造服務合約書（下稱系爭合約），上訴人委由被上訴人辦理日月潭水庫污水下水道（下稱系爭工程）之設計、督導、指導及監造。自八十六年四月間起至八十八年二月間止，歷經多次之設計、開會討論及修正，被上訴人依約提出之日月潭（○○○區○○○○○道工程實施計畫（系爭工程計畫），並經內政部營建署予以核定，上訴人於八十八年五月七日檢送內政部營建署函，請被上訴人續辦後續工程，以利業進。被上訴人據此設計完成日月潭污水下水道工程污水處理廠建造工程之細部設計報告書（包括施工規範、設計施工圖說及工程預算書），並於八十八年七月十六日送交上訴人。詎上訴人之八十九年九月八日會議竟主張依據系爭合約第二條第四項約定，要求被上訴人設計「汙水處理廠地下化、地上設置停車場」，其完全推翻已定案之細部設計之內容，與重新設計無異，並非所謂之適當修改。依據系爭合約第五條第一項第一款及第三款之約定，被上訴人已於八十八年七月十六日檢送系爭工程計畫之細部設計報告書與上訴人，惟上訴人迄今除未辦理工程發包及向上級申請撥付款，更未辦理驗收、報奉審計機關核備外，竟以發生九二一大地震引起法規變動為由，要求被上訴人重新設計，將此不可歸責於被上訴人之事由強令被上訴人承擔危險，進而不予審查同意，自屬以不正當行為阻止條件成就，被上訴人自得類推適用民法第一百零一條第一項規定，主張條件已成就，向上訴人請求設計服務費。再者，系爭合約屬繼續履行之契約，被上訴人於八十九年九月二十七日要求上訴人付款，上訴人迄未支付，已陷於給付遲延，被上訴人亦自得類推適用民法第二百五十四條規定，於八十九年十月二十六日終止契約，並請求終止前已發生之設計服務費。基上，系爭工程發包之預算費用合計一億五千二百五十萬八千元，依據系爭合約第五條第二項、第四條第一項及第五條第一項之約定，工程設計費按上訴人實際發包金額百分之二點三八計算，因被上訴人已完成全部之設計，自得請求上訴人給付設計服務費三百六十二萬九千六百九十元。為此，求為命上訴人給付上訴人三百六十二萬九千六百九十元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：依系爭合約書第二條第四項之約定，當設計工作完成初步規劃時，被上訴人應辦理期中簡報，上訴人得要求被上訴人做適當之修改與補充或另行辦理簡報，被上訴人不得異議。上訴人依據被上訴人提出之第一次設計初步成果，於八十九年九月八日召開系爭工程審查會，會中審查委員建議「污水處理廠地下化、地上設置停車場」等項意見，依據系爭合約書第二條第四項約定，上訴人得依約要求原告做適當之修正與補充，詎被上訴人迄今尚未依被告召開審查會議紀錄提出修改或補充成果，是系爭工程計畫仍處於修改設計階段，不符系爭合約第五條第一項所訂之付款條件，上訴人自無給付設計服務費之義務。是被上訴人逕於八十九年十二月二十六日發函終止契約，並提出限期支付酬金及相關解約事項要求，顯然未履行系爭合約委託事項之義務，嚴重影響被告辦理系爭工程發包之後續工作。依據系爭合約第三條第一項約定，設計完成係以被告審核同意為認定依據，上訴人迄未審查同意，被上訴人亦未依系爭合約第三條第一項約定，製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型送甲方保存或展示，上訴人依約並不需支付工程設計費。依據系爭合約第五條二項約定，設計費係按上訴人實際發包決算金額計算設計費用。是上訴人在被上訴人遲未提交修正成果，致無法向上級申請撥付工程款，亦無法據以辦理發包事宜，被上訴人所主張之工程設計費用係以工程預算百分之二點三八計算，顯然不符系爭合約之約定。依據合約第十二條第二項規定，工作之執行因不可抗力之因素繼續遲延達一年時，兩造應即協議採取適當之步驟。是系爭合約具有協議機制，且上訴人亦願意就「經費增加」部分進行協議，然被上訴人逕自終止契約，並提出限期支付酬金及解約，顯然被上訴人未履行委託事項之義務，亦完全不顧上訴人之工程計畫之後續工作是否可行。再者，系爭工程係就工程設計與監造服務事項，協議同意訂立，內容除工程設計部份外，尚包括工程監造，依據合約書第三條約定，被上訴人應予工程發包時派遣適任專任監造人員長期留駐工地監造，其用意在於監造並負責「檢驗器材設備是否符合規範」及「協助辦理本工程有關事宜並解釋工程上一切糾紛及疑問」，亦即確保被上訴人所設計之內容可行，並就工法、材料及設計內容有疑義之處，負責解決與解釋，以利承包廠商順利施工。今被上訴人要求終止契約，則上訴人辦理該項工程之後續工作時，必將遭遇重大困難，設計與監造若分由不同之公司承做，亦將增加上訴人工程執行之困難及增加工程經費，被上訴人之終止契約，請求給付報酬，尚有未當等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張其受上訴人之委託，辦理日月潭污水下水道之設計、督導及監造，於八十一年五月廿七日簽訂系爭合約，自八十六年四月間起，至八十八年二月間止，歷經多年及多次之設計、開會討論，並依上訴人之指示修正，提出系爭工程實施計畫，於八十八年四月十九日經內政部營建署核定後，上訴人於八十八年五月七日函請被上訴人繼續辦理後續工程，被上訴人據此於八十八年七月十六日將設計完成系爭工程之細部設計報告書交付上訴人等情，雖據被上訴人提出系爭合約書，兩造往返之函件，日月潭（○○○區○○○○○道工程污水處理廠建造工程細部設計報告書三冊及工程設計圖集一冊為證，上訴人就兩造之合約及被上訴人已完成之工作並不爭執，惟上訴人以被上訴人於八十八年七月十六日所提出之報告書，由於九二一地震發生後，上訴人忙於救災，故至八十九年九月八日，召開審查會議，會中委員要求修改及補充成果，故該案仍處於修改設計階段，尚未完成細部設計云云為抗辯。經本院向內政部營建署函查，雖經該署覆稱：污水下水道工程實施計畫，經該署核定後，縣市政府據以辦理管網收集系統及污水處理廠等工程之設計（可由自行辦理或委外辦理）並於設計完成後依其設計辦理發包施工。本件系爭工程係南投縣政府主辦之工程，其設計施工及監造等之發包作業亦由該府辦理，故該府委託中鼎工程股份有限公司辦理之細部設計報告書並無需送署核定，惟細部設計報告書審查時應邀本署參與，經查本案該府於八十九年八月三十一日召開「日月潭（○○○區○○○○○道工程污水處理建造工程審查會」時，曾邀本署參與審查等語。有該署九十一年二月十八日營署工程字第○九一○○○七三三四號函在卷（本院卷第七十一頁）可稽。似指本件系爭工程之有關實施計畫雖經其核定，而細部設計報告書，並不需送核定，但審查會時必須邀其參與，該署於八十九年八月三十一日曾參與建造工程審查會，亦未表示是否屬於細部設計之審查會。再觀之八十九年九月八日上訴人所召開之審查會會議紀錄，亦未表示為系爭工程之細部計畫審查會。（見原審卷第一三九頁），再觀諸被上訴人於八十九年九月廿七日以（八九）鼎專環字第○九二七○三號函上訴人之說明，亦僅表示：「由於本公司於八十八年七月十六日完成污水處理廠設計成果並提交貴府後，先因貴府未能於合理的時間內完成對設計成果之核定程序，再因遭九二一地震天災變故之影響，計畫區之整體計畫重新檢討，而造成已完成的設計成果可能無法繼續適用之結果。．．．今審查會要求本公司對本設計成果重做大幅之修改（包括重新檢討本案之設計需求，設計改採全地下化構造及改變處理流程等）則本公司前已依合約執行完成的成果，將全部付諸流水，本公司實難接受。．．．則重新辦理完成本系統規劃設計工作之時程勢將延宕無期。」等語（詳見原審卷第一四四、一四五頁），亦未提及該次審查會是否為細部計畫之審查會。則被上訴人主張其於八十八年七月十六日已完成設計，並提出細部設計報告書交付上訴人，即已完成全部系爭工程之設計工作，尚嫌無據。況且依被上訴人之上開函內容，亦不否認八十八年九月二十一日之九二一地震為「天災」，而依兩造所訂之系爭工程設計及監造合約書第十二條約定：「因天災、戰爭、政府之規定與法令重大變更等非人力所能抗拒之原因，而造成之損害，雙方皆不負賠償責任，但在上述變故發生日或發生日以前之一切費用應依合約給付乙方（即被上訴人），所有未盡之義務仍屬有效，且須於事故後立即予以執行。」「倘該項工作之執行因不可抗力因素繼續遲延達一年時，雙方應即採取適當之步驟。」查被上訴人於八十八年七月十六日提出之工程設計報告書予上訴人，至九二一地震發生，約兩個月之久未召開審查會，但仍不能證明上訴人有故意拖延不為審查之情事，合約亦未規定上訴人應於收受報告書後多少時日內審查完畢，而九二一地震發生，南投地區受創最為嚴重，為公知之事實，上訴人於地震後全力投入救災，未能就被上訴人提出之設計報告書從速召開審查會審查，有其不得已之原因。且既係天災，依合約第十二條之約定，理應與上訴人協議如何採取適當之步驟，以便因應善後。然被上訴人竟據此主張上訴人係故意拖延一年多不為審查，使其不能為後續之工作，顯然係以不正當之行為，阻止其完成設計工作，達到不付報酬之目的，依最高法院八十七年度台上字第一二○五號判例意旨，得類推適用民法第一百零一條第一項之規定，向上訴人請求全部設計服務費。再以本件合約係屬於繼續履行之契約，被上訴人已於八十九年九月廿七日正式發函要求上訴人付款，上訴人迄未支付，已陷於給付遲延，參照最高法院八十九年台上字第一九○四號判決要旨，得類推適用民法第二百五十四條規定，於八十九年十月廿六日終止兩造間之系爭合約，自難認為有據。
惟依兩造之系爭合約，係由上訴人委託被上訴人辦理設計、督察、指導、監造日月潭水庫污水下水道工程，性質與屬於委任契約，依民法第五百四十九條第一項規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，則被上訴人以上訴人遲延給付設計費為理由，主張終止契約，依上所述雖無理由，然委任契約既得由當事人任何一方隨時終止，則其主張因遭九二一地震影響，計畫區之整體計畫需重新檢討，而已完成之設計成果可能無法繼續適用，而上訴人於八十九年九月八日之審查會議，要求被上訴人就其設計成果重做大幅之修改，（包括重新檢討計畫需求，設計改採地下化構造及改變處理流程）則其依約執行完成之成果將全部付諸流水，而表示難以接受，因而其依此終止兩造間之系爭合約，尚屬有據。又依民法第五百四十八條第二項之規定，委任關係非因可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。兩造合約既經被上訴人為終止之意思表示，本院認其終止為合法，惟如後所述，被上訴人之任務尚未全部處理完畢，但其終止合約亦無可歸責之事由，則其就合約有效期間已處理完畢部分，請求給付報酬，自屬有據。故本件所應審酌者，為被上訴人所請求給付之酬金，以多少為合理。
四、本件因屬公共工程委任設計、監造服務費之請求，又因逢九二一地震之重大天災，延宕時日及涉及工程計畫應全面檢討防震之問題，可能必須重新調整計畫需求，原來之設計勢必廢置而不能使用。然被上訴人自八十一年五月廿一日與上訴人訂約之後，經多年之努力規劃、設計，已達於即將全部完成階段，其投入之心血不可謂不大，自不能令其承擔此項重大變更之不利益，為求其合理之服務報酬，本院囑託行政院公共工程委員會惠予鑑定，請其就被上訴人於八十八年七月十六日送交上訴人之日月潭污水下水道工程污水處理廠建造工程之細部設計報告書，是否已達於足以發包之程度？又該工程之設計，到被上訴人提出上開之設計報告書之階段，得請求合理之設計費為多少？案經該會工程技術委員會依兩造提出之資料（包括本案訴訟中之訴訟資料）予以鑑定結果，提出鑑定意見表示：就囑託鑑定事項㈠依據囑託鑑定機關（即本院）函送附件資料，中鼎公司（即被上訴人）係於八十八年七月十六日提送南投縣政府（即上訴人）之細部設計報告書，包括施工規範，設計施工圖說及工程預算書。如要辦理工程發包，尚待完成細部設計審查，修正及核定，並補充投標須知、補充說明書、空白標單、合約草案等招標文件。就囑託鑑定事項㈡則表示：⑴依據技術服務處理要點及工程慣例、按建造費用百分比法計算服務費用者，一般所稱工程設計包括工程設計及督察與指導在內。本案合約工程設計工作，除前述各項工作外，還包括製作比例尺至少四百分之一以上整廠立體、彩色模型；協辦招標與決標，操作與維護手冊；解釋設計圖說之疑義等工作。⑵技術服務處理要點未訂明工程設計及督察與指導分別所占比例，如比照「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」附表三、工程專案管理技術服務（含施工監造）建造費用百分比之備註二、按工程設計（含規劃與可行性評估）及協辦招標決標所占之比例分別為四十五％及十％換算，則協辦招標及決標占本案工程設計項之權重為十八％【％（四十五％＋％）】。如本項第一款所述，本案尚有其他未完成之工作（推估占工程設計項之權重七％）合併考量，推估本案工程設計工作到該階段之合理進度為工程設計項之七十五％。⑶依合約第四條第一項，工程設計服務費以甲方施工發包合約決算金額（包括供給設備及材料等）之二、三八％計算。目前本案並未發包施工，無法獲知發包決算金額，若以中鼎公司提出之本案工程預算總表所載發包工程費（一五二‧五○八‧○○○元）為預估需用金額，比照採購法施行細則第七十九條第一項第三款規定，按七折換算為發包金額，則中鼎公司得請求之設計服務費為一百九十萬五千五百八十七元（152,508,000元×70%×2.38%×75%）。有該會九十一年六月六日（九一）工程術字第九一○二三五○三號函檢送工程技術委員會鑑定書之鑑定意見可按（見本院卷第一二九頁至一三二頁）。被上訴人對此項鑑定意見，雖提出多項質疑，並表示鑑定意見中比照引用「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」係屬明顯錯誤，及政府採購法施行細則第七十九條第一項第三款係適用於承包廠商低價搶標之情形，完全不適用於本案，本案乃因南投縣政府不擬實施發包程序，而阻止條件成就，豈可認定一定低價搶標，而認為本件應認被上訴人已完成百分之一百，且應認定廠商總標價同於預估需要金額云云。然經本院函請行政院公共工程委員會，就被上訴人質疑事項，提出說明，該會業經逐點加以說明：依雙方來往函件及卷附資料，並未顯示南投縣政府不願繼續執行；而招標文件之編擬為工程設計項目之一，其中包括制式及個案準備文件，補充說明書、空白標單等係個案準備文件，投標須知，合約草案雖有制式條款，仍免不了根據個案條件研訂相關項目，提供一套完整之招標文件，均為中鼎公司之契約義務。又因「各機關委託技術顧問機構技術服務處理要點」未明訂「工程設計」及「督察與指導」費用比例，而本院囑託鑑定項目為「得請求合理之設計服務費為多少？」才「比照」、「推估」「督察與指導」占本案工程設計項之權重約為十八％。按「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第四條第㈢款之「督察與指導」，涵蓋九項工作，其權重因個案工作性質而變化。本案為污水處理廠建造工程，包括處理設備在內，其權重低於十八％之機率不大，難謂本案已達估驗一○○％之設計費。並認定被上訴人之工作完成比例為九三％，再扣除「督察與指導」費用比例為十八％，而為七十五％。又本案簽約在政府採購法（簡稱採購法）施行前（八十八年五月廿七日施行），而被上訴人提送報告書時（八十八年七月十六日），採購法已施行，採購法施行前適用「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，而採購法施行後應適用採購法相關規定，業已在鑑定意見之監定事項一⑴加以說明。「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」並無總標價偏低之定義。依本案合約第四條第一項，工程設計服務費以南投縣政府施工發包合約決算金額（包括供給設備及材料等）之二‧三八％計算。但本案尚無「施工發包合約決算金額」，無從計算工程服務費，才依採購法「比照」、「推估」計算工程設計服務費之基礎。需予注意者，政府採購法所稱「預估需用金額」，係指主辦機關所「預估需用金額」，非指技術顧問服務廠商所報「發包工程費」。所謂建造費用百分比法，其建造費用係指工程完成時之實際施工成本，預估需用金額內之某些費用（如：稅、保險等）不利入計算工程顧問設計服務費。按技術顧問服務廠商所報發包工程預算百分之七十，作為技術顧問服務費之基礎，並不等於工程承包廠商七折低價搶標。而廠商所報總價預算與主辦機關所預估需用金額相同之情形，幾不多見，同時應扣除費用，都列入計算工程服務費，超出法令允許範圍，「督察與指導」尚未辦理，認定百分之一百完成，並不合理等語，亦有行政院公共工程委員會九十一年八月九日工程術字第○九一○○三四二九三○號函送該會技術委員會之補充說明在卷可憑（見本院卷第一六七頁至一七一頁）。足見被上訴人主張其就本件系爭工程之設計已百分之一百完成，並以上訴人之工程發包預算費用之總金額作為計算其服務費之金額，尚非有據。行政院公共工程委員會之上開鑑定意見，甚具參考價值，堪予採用。上訴人亦表贊同。
五、再查，兩造所訂合約第九條約定：「甲方（指上訴人）因故須終止合約，得以書面通知乙方片面終止合約，並按左列規定給付乙方（指被上訴人）已完成部分之服務費。設計施工圖說及預算書己全部完成送交甲方，而甲方停止發包者，其圖表等為甲方所有，由甲方按審定造價預算（施工費及材料費之和）給付乙方設計費之百分之七十五服務費。」有合約書可憑。查此項規定為甲方任意終止合約時所需支付乙方之設計服務費，且所有設計施工圖說及預算書已全部完成送交甲方，而甲方停止發包者，其圖表等歸甲方所有，亦僅按審定造價預算給付設計費百分之七十五而已。足見上開行政院公共工程委員會之鑑定意見，與合約之精神不謀而合。何況本件為乙方（即被上訴人）之任意終止契約，已如上述，則上訴人贊同公共工程委員會之鑑定意見，對被上訴人而言，並無不公平之事。故本件被上訴人所得請求上訴人支付之設計服務費，應以一百九十萬五千五百八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國九十年三月廿二日）起，至清算日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，超過部分之請求及原審判決逾起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，均無理由。原審判令上訴人給付有理由部分，其理由雖與本院認定不同，但其結果無異，仍應予以維持。上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，其上訴有理由部分廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，其上訴無理由部分，駁回上訴人之上訴。此外，兩造其他攻擊防禦方法，與爭執要旨無關，不予一一論述，並此敍明。
六、本件上訴人之法定代理人已於九十年十二月二十日變更為乙○○，業據上訴人具狀聲明承受訴訟，其聲明為合法，應予准許。附此說明。
七、本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 呂淑芬中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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