臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五一三號
上 訴 人即被參加人 合作金庫銀行股份有限公司訴訟代理人 乙 ○
甲○○戊○○
參 加 人 丁○○法定代理人 丙○○右當事人間請求給付股金事件，上訴人對於中華民國九十年八月七日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一七一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠查保證責任台中市第十一信用合作社（下簡稱台中市第十一信用合作社）因經營
不善，財政部依據行政院重建基金設置及管理條例五條、第十條規定暨依信用合作社法第三十七條準用銀行法第六十二條第二項規定，由財政部指定中央存款保險公司為接管人，自民國（下同）九十年九月十四日起，接管台中市第十一信用合作社，停止該社社員代表大會、理事及監事職權，相關職權依銀行法第六十二條之二規定由接管人行使之。又財政部並核准接管人依銀行第六十二條之三規定研擬與合作金庫銀行股份有限公司簽訂概括讓與契約之具體方案，由合作金庫銀行股份有限公司概括承受該社全部營業及資產、負債並繼續營業，同時註銷該社之營業執照，此有財政部金融局函件，在卷可稽（見本院卷第一六四至一六八頁）。換言之，台中市第十一信用合作社之全部營業及資產、負債，自九十年九月十四日起均由合作金庫銀行股份有限公司概括承受。又合作金庫銀行股份有限公司並提出承受書狀，承受台中市第十一信用合作社在本件訴訟當事人地位，有承受書狀乙件在卷可考（見本院卷第二三二頁），合先敍明。
㈡按民事訴訟法第五十八條第一、二項規定：「①就兩造之訴訟有法律上利害關係
之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。②參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之。」。查被上訴人於原審起訴主張之訴訟標的為強制執行法第一百二十條規定並依代位權之法律關係代位債務人丁○○提起本件訴訟，而原判決主文第一項判決：「被告（按即台中市第十一信用合作社）應給付債務人丁○○新台幣（下同）壹佰貳拾萬壹仟伍佰肆拾陸元，其中新台幣壹佰零伍萬陸仟捌佰柒拾柒元及自民國七十三年九月八日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。由原告（按即上訴人）代位受領。」。是丁○○就本件訴訟，有法律上之利害關係，自得於第二審為參加人，以輔助被上訴人。
㈢查國泰信託投資股份有限公司於八十二年九月十五日變更登記為慶豐商業銀行股
份有限公司，此有經濟部公司執照影本一紙，附卷可稽（見原審卷第一三頁），附此敍明。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：伊對參加人即債務人丁○○有如原法院七十六年度執八字第一一五四一號債權憑證所載「新台幣壹佰貳拾萬貳仟零柒拾柒元，其中新台幣壹佰零伍萬陸仟捌佰柒拾柒元，自七十三年九月八日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，逾期六個月以內者，按原利率一成，逾期六個月以上者，按原利率二成計算之違約金」之債權。嗣於九十年間以上開債權憑證為執行名義向原法院聲請就債務人丁○○對第三人即上訴人台中市第十一信用合作社（現由合作金庫銀行股份有限公司《下簡稱合作金庫》承受訴訟）之存款、股金債權執行，原法院民事執行處於九十年三月十九日以九十年民執八字第五一一五號核發執行命令，命令「債務人（丁○○）對第三人（台中市第十一信用合作社）之存款、股金債權，在新台幣壹佰貳拾萬貳仟零柒拾柒元，其中壹佰零伍萬陸仟捌佰柒拾柒元及自民國七十三年九月八日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息及違約金範圍內，禁止債務人收取，第三人亦不得向債務人清償，應依本命令逕由債權人（即慶豐商業銀行股份有限公司）向第三人收取」，上訴人台中市第十一信用合作社收受上開收取命令後，於九十年三月二十九日以中市十一信總字第四四九號函向原法院聲明異議，異議理由為「丁○○先生係本社第九屆理事，依信用合作社法之規定，信用合作社不能清償債務時，應負連帶清償之責，其依信用合作社社員代表、理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法規定，所認購之股金，係供擔保信用合作社法規定理事應負之責任，並以提供本社設定質權，歉難執行」。爰依強制執行法第一百二十條規定及代位權之法律關係，提起本件訴訟。又查丁○○任台中市第十一信用合作社理事任內並未設定質權與上訴人前身合作社，竟於八十八年五月二十日將其認購之股金一千三百五十七萬元轉讓與其妻黃郭素香，而受讓人黃郭素香同時另立同意書，同意隨時回讓上開股金與丁○○。又台中市第十一信用合作社為恐財政部查及弊端，並責令丁○○負其應負之責任，黃郭素香嗣於八十九年八月一日又將一千三百五十七萬元之股金轉讓給丁○○，丁○○於是日將其所有號碼七四八一四、一一三八七五、一一四
九三四、一一五一七○、一一六一八六、六四五一四號，面額共一千三百五十八萬元之六張股票設定質權與上訴人前身合作社。雙方雖立有股票設定質權約定書，惟依民法第八百八十五條、第九百零八條規定，質權之設定，以移轉質物於質權人占有，為其生效要件。質權人不得使出質人代自己占有質物。又股票為有價證券，得為質權之標的，其以無記名式股票設定質權者，因股票之交付而生質權之效力，其以記名式股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之。本件設定質權之股票係記名式股票，並未依背書方法記載設定質權之意旨，且為質權標的之股票，並未交付上訴人前身合作社，揆諸前揭法條規定，上訴人前身合作社與丁○○間之質權設定自不生效力，故上訴人前身合作社之異議為無理由。又按合作社法第二十條第一項規定，「社員非經合作社之同意，不得讓與其所有之社股或以之擔保債務」。但苟非依法禁止扣押之債權（如強制執行法第一百二十二條之情形），因債務人之總財產性質上即為各債權之總擔保，法院自仍得對之執行。其須經合作社同意者，乃合作社於接受法院強制執行命令後，應依合作社法第二十六條第四款及第二十八條規定，召開理、監事社務會議將之除名。即社股經執行後，構成社員除名之事由，並非不得執行。又依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條第三項規定，理事於卸任一年後，報經縣市主管機關備查後，始得辦理減股。又依財政部函示，全體理監事持股總額應維持在百分之十五以上。查本件債務人丁○○原認股數為十三萬五千八百股，其於卸任一年後之九十年四月十三日，申請減股十萬零七百股（股金一千零七萬元），經上訴人前身合作社同意，並報經主管機關台中市政府備查在案，上訴人前身合作社既同意收回股票，退還一千零七萬元股金與丁○○。被上訴人以丁○○於上訴人前身合作社尚有三百五十一萬元股金，乃聲請原審核發收取執行命令，在被上訴人之債權數額範圍內予以執行，並無不當。參諸上訴人前身合作社於收受執行命令後，曾將丁○○之五百三十一元存款債權，簽發同額支票支付被上訴人，則上訴人所稱丁○○尚須負擔其股金十倍之保証責任，原股金債權已不敷應負擔之保証責任，被上訴人聲請對丁○○之股金債權執行，顯無實益云云，並不實在，自無可採等詞。
上訴人則以：按合作社法第二十條第一項規定：「社員非經合作社之同意，不得讓與其所有之社股，或以之擔保債務。」，茲台中市第十一信用合作社並不同意扣押丁○○之股金債權。又同法第三十八條第一、二項規定：「①經營第三條第四款（按即為謀金融之流通，貸放生產上或製造上必要之資金於社員，並收受社員之存款）所定業務之合作社，不能清償存款之債務時，理事負連帶清償之責。②前項責任，理事解任後，經過二年，方得解除。」。又按信用合作社法第十九條第一、二項規定：「①信用合作社不能清償存款債務時，其理事及經理人，應負連帶清償之責。②前項責任於理事或經理人解任後，經過二年方得解除。但因可歸責於理事或經理人個人之原因者，不得解除。」。查參加人丁○○任上訴人（原被概括承受之台中市第十一信用合作社）理事至八十九年四月退股解任，尚未滿法定二年之期限，在此期間內，丁○○之股金，係供擔保法其任理事應負之責任，遂行合作社之目的。再依財政部人九十年九明日台財融（三）字第００九三０００一四九號函文說明第二項指出台中市第十一信用合作社淨值已呈負數（即負債大於資產，每股股金淨值皆為負數，合作社已無法清償社員之股金債權）。依上開合作社法第三十八條規定，台中市第十一信用合作社已不能清償存款之債務，理事應負連帶清償之責。另依合作社章程第三條規定，社員保證責任以其所認股金金額十倍負其責任，故參加人丁○○在負責之二年內，尚須負擔其股金十倍之保證責任。是原股金債權實已不敷應負擔之保證責任。準此，被上訴人請求扣押參加人丁○○之股金一事，顯無實益，應駁回被上訴人之訴等詞，資為抗辯。
參加人丁○○陳述：
㈠查參加人自民國八十六年三月至八十九年三月間擔任上訴人前身台中市第十一
信用合作社第九屆理事，其間依信用合作社社員代表、理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條規定足額認繳股金一千三百五十七萬元，取得上訴人所發行之記名式股票五紙（股票編號七四八一四、一一三八七五、一一四九
三四、一一五一七０、一一六一八六，下簡稱系爭股票）。嗣八十八年五月十九日參加人因為朋友擔保連帶保證人，恐受連累遂將原持有股金一千三百五十七萬元（按即系股票）全部，填具社股讓渡名義變更申請書，並於翌日按即八十八年五月二十日）由參加人與配偶以背書方式完成股票轉讓手續並經上訴人前身十一信合作社辦理股票異動登記完竣。同日則由黃郭素香辦理讓與股票編號六四五一四號之股金一萬元予參加人之手續（查此股票實未讓與參加人，後述之）。
㈡按合作社法第二十條第一項規定社員非經合作社之同意，不得讓與其所有之社
股或以之擔保責任，本件參加人之讓與社股，經台中市第十一信用合作社同意且依記名式股票轉讓之唯一方式即背書為之，自已生股金變動之效果而由黃郭素香受讓取得一千三百五十七萬元股金。至參加人因此讓與致持股不足，依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條及第八條規定即應視同自動辭職，由候補者或次高票者褫補之，方符規定。
㈢詎八十九年七月下旬，上訴人前身十一信合作社以參加人持股不足恐金檢單位
查核後處分，向參加人配偶黃郭素香誑稱為應付財政部檢查需黃郭素香將所有股金轉讓回參加人名下云云，不會損及其權益，黃郭素香信其言認僅應付檢查之用不致損及股金權益，遂在八十九年七月二十六日再次填具社股讓渡名義變更申請書將一千三百五十七萬元股金讓與參加人，但並未在股票後背書轉讓，雖經十一信合作社理事會同意，然依最高法院五十六年台抗字第四四四號判例所示股票為有價證券，得為質權之標的，其以無記名式股票設定質權者，因股票之交付而生質權之效力，其以記名式股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之。另最高法院六十年台上字第八一七號判例亦認背書為記名式股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人觀之，關於八十九年八月一日黃郭素香轉讓股票予丁○○乙節，並未踐行讓與人、受讓人間背書交付之法定方式，該股票後面黃郭素香、丁○○之簽名均非本人所為，故該次轉讓因違反法定方式而無效，不生股票變動之效果，對原股票所有人黃郭素香不生讓與之效力，該股票及所表彰之股金債權仍為黃郭素香所有，實屬明確。此所以原審判決亦認十一信用合作社與丁○○間所謂質權設定亦因未依背書及交付方法為之而不生效力，然其竟亦忽視八十九年八月一日黃郭素香與丁○○間之股票轉讓亦係未依背書及交付之方式為之，不生讓與之效力，丁○○非為股票所有人而不利於上訴人之判決，顯屬違背法令而無足維持。
㈣被上訴人主張上訴人與參加人之設質行為無效，但八十九年八月一日由黃郭素
香轉讓予參加人之股票轉讓行為有效，其所持之理由，前者為未占有質物及股票為有價證券，得為質權之標的，其以無記名式股票設定質權者，因股票之交付而生質權之效力，其以記名式股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之。本件設定質權之股票係記名式股票，並未依背書方法記載設定質權之意旨而後者，股票之轉讓有效，則是黃郭素香有寫股票轉讓申請書云云。按最高法院六十年台上字第八一七號判例揭示背書為記名式股票轉讓之唯一方式，系爭二紙股票﹝票號一一四九三四、０七四八一四﹞背面之股票轉讓表記載八十八年五月二十日由丁○○轉讓予黃郭素香係由本人親自簽名、蓋章為合法有效無疑，然八十九年八月一日之記載黃郭素香、丁○○之簽名均非本人為之，一望即知，參加人及黃郭香亦未授權他人代簽。被上訴人主張八十九年八月一日之轉讓有效則應由其證明八十九年八月一日之簽名為真正或本人有授權他人為之。否則如何解釋同一個八十九年八月一日之簽名轉讓，何以設質行為未依背書方式為之無效，而轉讓股票明顯非本人合法背書，為何有效？至上訴人亦主張八十九年八月一日之轉讓有效，自應舉證證明黃郭素香、丁○○之簽名為真正，否則，未依法定方式所為之記名式股票轉讓無效，股票所有人仍為黃郭素香甚明。
㈤退萬步言之，如鈞院認八十九年八月一日由黃郭素香轉讓予參加人合法有效。
則依財政部金融局九十一年五月二日、台融局㈢字第０九一００一八七七七號函所示台中市第十一信用合作社概括讓與上訴人後即生實質解散之效果。而信用合作社之股金，在十一信調整後淨值為負數下，依法已用於承擔經營損失，該社已無義務及能力返還社員股金，故被上訴人之請求即無理由。
三、本件被上訴人於原審起訴請求，求為判決：㈠被告（按即台中市第十一信用合作社）應給付債務人丁○○新臺幣（以下同）壹佰貳拾萬貳仟零柒拾柒元整，其中壹佰零伍萬陸仟捌佰柒拾柒元，及自民國七十三年九月八日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息；及其逾期在六個月以內按上開利率百分之十，逾六個月以上者，其超過六個月部份，按上開利率百分之二十計算之違約金，並由原告（按即被上訴人）代位受領。㈡原告願供擔保，請求准予宣告假執行。原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人一部勝訴（按即被告《按即台中市第十一信用合作社》應給付債務人丁○○新台幣壹佰貳拾萬壹仟伍佰肆拾陸元，其中新台幣壹佰零伍萬陸仟捌佰柒拾柒元及自民國七十三年九月八日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。由原告《按即被上訴人》代位受領）；其餘部分敗訴（即其中丁○○存於台中市第十一信用合作社五百三十一元存款，台中市第十一信用合作社業簽發同額支票支付被上訴人，故應扣除之；又兩造就五百三十一元存款部分，均未上訴或附帶上訴，而告確定），並為附條件假執行及免為假執行之宣告，上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決不利部分，並駁回被上訴人在第一審之訴（確定部分除外）及其假執行之聲請。又參加人請求與上訴人相同。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、查被上訴人主張：伊對參加人即債務人丁○○有如原法院七十六年度執八字第一一五四一號債權憑證所載之債權。嗣於九十年間以上開債權憑證為執行名義向原法院聲請就債務人丁○○對第三人即上訴人台中市第十一信用合作社（現由合作金庫承受訴訟）之存款、股金債權執行，原法院民事執行處於九十年三月十九日以九十年民執八字第五一一五號核發執行命令，命令「債務人（丁○○）對第三人（台中市第十一信用合作社）之存款、股金債權，在上開債權憑證所載之債權範圍內，禁止債務人收取，第三人亦不得向債務人清償，應依本命令逕由債權人（即慶豐商業銀行股份有限公司）向第三人收取」，上訴人台中市第十一信用合作社收受上開收取命令後，於九十年三月二十九日向原法院聲明異議乙節，業經本院調閱原法院九十年度執字第五一一五號及七十六年度民執字第一一五四一號執行卷宗，審閱無誤，復為被上訴人及參加人所不爭執，自屬實在。次查參加人丁○○原取得台中市第十一信用合作社系爭股票五張（股票編號七四八一四、一一三八七五、一一四九三四、一一五一七０、一一六一八六號）；而丁○○之妻黃郭素香取得台中市第十一信用合作社乙張（股票編號六四五一四），嗣台中市第十一信用合作社在原法院執行命令於九十年三月二十八日送達之後，竟於九十年四月十八日允許丁○○辦理退股手續，兌領三張系爭股票（股票編號一一三八
七五、一一五一七０、一一六一八六號，並因兌領而作廢），領取股金一千零七萬元等情，亦有上開執行卷、及台中市第十一信用合作社社員退社（減股）意願書、作廢股票三張、股票三張可按（見本院卷第九五頁；第一三四至一三六頁；第九一至九四頁；第二二九、二三０頁），及台中市政府九十府財金字第四三九六八號就丁○○退股，准予報備函乙件，附原審卷可按（見原審卷第九九頁），並經合作金庫人員謝秋菊、李涵玉、鄭湧灥（鄭湧灥為台中市第十一信用合作社前任副總經理）至本院證述明確在卷（見本院卷第八六頁、第一百二十至一百二十六頁），復為兩造所不爭執，自堪採信。換言之，本案丁○○取得系爭股票僅剩二張（股票編號七四八一四《面額五千股，新台幣五十萬元》、一一四九三四號《面額三萬股，新台幣三百萬元》），合先叙明。
五、又被上訴人主張：丁○○任台中市第十一信用合作社理事任內將系爭股票二張（股票編號七四八一四、一一四九三四號，下簡稱系爭二張股票）轉讓與其妻黃郭素香，嗣黃郭素香嗣於八十九年八月一日又將該系爭二張股票轉讓給丁○○，其讓與行為有效，但其後將該股票質權與台中市第十一信用合作社，既未於該股票背書記載明質權之意旨，且並未交付台中市第十一信用合作社自不生設定質權之效力等詞。然上訴人合作金庫抗辯系爭二張股票，有關八十九年八月一日讓與及設質行為均效力。另參加人陳述系爭二張股票，有關八十九年八月一日讓與及設質行為均無效云云，是本件首應審究者，厥為前開系爭二張股票，有關八十九年八月一日讓與及設質行為是否有效，茲分述如下：
㈠按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當
事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第六十一條定有明文。蓋參加人丁○○僅為輔助被參加人上訴人合作金庫而參加訴訟，自不能與被參加人合作金庫之訴訟行為相牴觸。查上訴人合作金庫主張系爭二張股票之讓與及設質行為均有效力，然參加人丁○○卻異於上訴人合作金庫主張，而為相反之陳述，即主張系爭二張股票之讓與及設質行為均無效云云，經本院行使闡明權後（見本院卷七四頁），仍執意與上訴人合作金庫相反之陳述，是參加人之主張有關系爭二張股票之讓與及設質行為，自不生效力，合先敍明。
㈡次按合作社法第一、二條規定：「本法所稱合作社，謂依平等原則，在互助組織
之基礎上，以共同經營方法謀社員經濟之利益與生活之改善，而其社員人數及股金總額均可變動之團體。」；「合作社為法人。」；同法第四條第二款規定：「合作社之責任：保證責任，謂社員以其所認股額及保證金額為限，負其責任。」；同法第十六、十七條規定：「社股金額，每股至少銀元二元，至多銀元五十元，在同一社內，必須一律。」；「社員認購社股，每人至少一股，至多不得超過股金總額百分之二十。」；同法第二十條第一項規定：「社員非經合作社之同意，不得讓與其所有之社股，或以之擔保債務。」；同法第三十條第一項規定：「出社社員，得依章程之規定，請求退還其股金之一部或全部。股金計算，依合作社營業年度終了時之財產定之。但章程另有規定者，依其規定。」。再按信用合作社法第二條規定：「本法稱信用合作社，謂依本法組織登記之合作社，並經中央主管機關許可經營銀行業務之機構。」；同法第八條第一項第一至七款規定：「信用合作社章程，應載明下列事項：①社名。②本社所在地；設有分社者，其所在地。③業務項目。④業務區域。⑤責任種類。⑥社員之資格及入社、出社、除名之方法。⑦每股社股金額及其繳納或退還。」；同法第十一條第一項、第十二條規定：「凡於業務區域內設籍或從業而有證明之自然人或設有事務所之非營利法人，得申請加入信用合作社為社員。」；「信用合作社社股每股金額與每一社員最低及最高認購社股數，由中央主管機關訂定之。」。是台中市第十一信用合作社依相關法規，發行股票（社股），供社員認購，此有上開系爭六張股票，均標明「股票」二字在卷可按，且該股票乃有價證券之一種，是被上訴人聲稱系爭六張股票，乃受益憑證云云，顯有誤會。又按公司法第一百六十四條規定：「記名股票由股票持有人以背書轉讓之」，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，最高法院六十年台上字第八一七號著有判例。換言之，記名股票，依背書轉讓之，惟系爭六張股票，除依背書轉讓之，依上開合作社法第二十條第一項規定，其「私人間」轉讓尚應得合作社之同意。又按股票為有價證券，得為質權之標的，其以無記名式股票設定質權者，因股票之交付而生質權之效力，其以記名式股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之，最高法院五十六年台抗字第四四四號亦著有判例。換言之以記名式股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之。
㈢查系爭五張股票（股票編號七四八一四、一一三八七五、一一四九三四、一一五
一七０、一一六一八六號）經讓渡人黃郭素香於八十九年七月二十六日書立社股讓渡名義變更申請書予台中市第十一信用合作社（即經台中市第十一信用合作社同意），將系爭五張股票讓渡與其夫丁○○，並由台中市第十一信用合作社當時副總理鄭湧灥代簽「丁○○、黃郭素香」姓名於系爭五張股票票背上（系爭二張股票讓與時間為八十九年八月一日），此有系爭股票、社股讓渡名義變更申請書（見本院卷第九一至九四頁、第一三四至一三六頁；原審卷第六八頁），並經證人鄭湧灥結證屬實（見本院卷第一二二至一二四頁）。雖證人黃郭素香證稱係遭鄭湧灥訛稱為應付財政部檢查及不影響伊權益，伊始書立上開社股讓渡名義變更申請書云云（見本院卷第一二四頁），然此非但為鄭湧灥堅決否認在卷（見本院卷第一二四頁），且黃郭素香之夫丁○○辦理退股手續，兌領其中三張系爭股票（股票編號一一三八七五、一一五一七０、一一六一八六號），領取股金一千零七萬元之際（已如前述），丁○○、黃郭素香夫妻均未表示異議，足證黃郭素香聲稱遭鄭湧灥訛詐云云，乃臨訟杜撰之詞，委不足取。準此，系爭二張股票既經黃郭素香背書讓與丁○○，自已生讓與效力。又依合作社法第二十條第一項規定，「社員非經合作社之同意，不得讓與其所有之社股或以之擔保債務」。但苟非依法禁止扣押之債權（如強制執行法第一百二十二條之情形），因債務人之總財產性質上即為各債權之總擔保，法院自仍得對之執行。其須經合作社同意者，乃合作社於接受法院強制執行命令後，應依合作社法第二十六條第四款及第二十八條規定，召開理、監事社務會議將之除名。即社股經執行後，構成社員除名之事由，並非不得執行。是上訴人抗辯系爭二張股票，依合作社法第二十條規定，不得強制執行云云，顯有誤會。
㈣次查系爭二張股票乃記名股票，已如前述，雖上訴人合作金庫主張業已設定質權
予台中市第十一信用合作社，然查系爭二張股票，並未依背書方法記載設定質權之意旨，且未將該質權標的之股票，交付台中市第十一信用合作社或合作金庫持有（查目前在黃郭素香持有中），此有系爭股票影本兩張附卷可證（見原審卷第九一至九四頁）並經證人黃郭素香到庭供證屬實（見本院卷八七頁），復為上訴人訴訟代理人所是認（見原審卷第九七頁）。揆諸前揭說明，上訴人與丁○○間之質權設定自不生效力。
㈤綜上，系爭二張股票之讓與行為有效，但設質行為無效，足堪認定。
六、又按合作社法第三十條第一項規定：「出社社員，得依章程之規定，請求退還其股金之一部或全部。股金計算，依合作社營業年度終了時之財產定之。但章程另有規定者，依其規定。」；又雖台中市第十一信用合作社章程第十七條規定：「社員非經本社同意不得申請減退股金或出讓其有之社股或作為擔保債務」，有該章程在卷可考（見本院卷第一八八、一八九頁），但該章程規定，並不能阻礙法院強制執行程序，已如前述。換言之，台中市第十一信用合作社社員可持股票請求合作社退股，即社員有退股請求權。次查被上訴人持原法院七十六年度執八字第一一五四一號債權憑證，為執行名義向原法院聲請就債務人丁○○對第三人即上訴人台中市第十一信用合作社（現由合作金庫承受訴訟）之存款、股金債權執行，原法院民事執行處於九十年三月十九日以九十年民執八字第五一一五號核發執行命令，命令「債務人（丁○○）對第三人（台中市第十一信用合作社）之存款、股金債權，在上開債權憑證所載之債權範圍內，禁止債務人收取，第三人亦不得向債務人清償，應依本命令逕由債權人（即慶豐商業銀行股份有限公司）向第三人收取」，已如前述。該法院執行命令中之「股金債權」，即社員之退股請求權無誤。又丁○○因黃郭素香背書讓與行為而取系爭二張股票股權，亦如前述，再被上訴人原審起訴聲明即行使代位權，代位丁○○行使退股請求權，並代受領丁○○股金。然查因情勢變更，台中市第十一信用合作社因經營不善，財政部依據行政院重建基金設置及管理條例五條、第十條規定暨依信用合作社法第三十七條準用銀行法第六十二條第二項規定，由財政部指定中央存款保險公司為接管人，自民國（下同）九十年九月十四日起，接管台中市第十一信用合作社。又財政部並核准接管人依銀行第六十二條之三規定研擬與合作金庫銀行股份有限公司簽訂概括讓與契約之具體方案，由合作金庫銀行股份有限公司概括承受該社全部營業及資產、負債並繼續營業，同時註銷該社之營業執照，如首揭說明。且該合作社之資產，經中央存款保險公司及財政部查估後，其淨值為負數，依行政院金融重建基金設置及管理條例第五條第三項規定（按即中央存款保險公司依存款保險條例第十五條第一項、第十七條第二項前段規定辦理時，得申請運用本基金，全額賠付經營不善金融機構之存款及非存款債權，並由本基金承受該機構之資產，不受該條例第九條有關最高保額及第十五條第二項、第十七條第二項但書有關成本應小於現金賠付之損失之限制）及第十條第一項規定 (按即本基金得委託中央存款保險公司依下列方式處理經營不善金融機構：①賠付金融機構負債，並承受金融機構資產及標售處理該資產。②賠付負債超過資產之差額。③以特別股方式入股金融機構），該股金已用於承擔經營損失，是台中市第十一信用合作社已無義務及能力返還社員股金，此有該中央存款保險公司函乙件及財政部金融局來函，各在卷可證（見本院卷第一三一至一三三頁；第一六四、一六五頁）。換言之，社員之退股請求權業因合作之資產為負數而不存在至明。查丁○○之退股請求權既因情勢變更即台中市第十一信用合作社資產為負數而不存在，則被上訴人代位行使丁○○之退股請求權亦無理由。又本院雖對被上訴人再三行使闡明權（見本院卷第一二六、一四二、一七八頁），曉諭是否變更訴之聲明等，惟被上訴人仍執意如原審之請求，其請求自無理由，附此敍明。
七、綜上所述，被上訴人本於強制執行法第一百二十條規定及代位權之法律關係，請求上訴人合作金庫應給付債務人丁○○新台幣壹佰貳拾萬壹仟伍佰肆拾陸元，其中新台幣壹佰零伍萬陸仟捌佰柒拾柒元及自民國七十三年九月八日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。並由被上訴人代位受領（即原判決主文第一項部分），為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
（未逾壹佰伍拾萬元）不得上訴。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
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