臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五二四號
上 訴 人 丁○○複 代理 人 丙○○送達代收人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十年九月十九日臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第三二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣五百二十四萬二千六百八十二元及自民國九十年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣一百七十四萬七千元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應給付上訴人新臺幣五百二十四萬二千六百八十二元及自民國（下同）九十年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件上訴人於八十九年三月二十一日依督促程序向原審聲請對被上訴人核發
支付命令時，其聲請狀之事實理由欄係載明「查債務人於八十八年八月間陸續交付工程款，並開立如聲證一所示支票五紙，詎屆期提示竟不獲付款，迭經催討，均不獲置理．．．」，足見上訴人聲請核發支付命令時，其訴訟標的並未特定為依票據關係請求，是在被上訴人聲明異議，以支付命令之聲請視為起訴時，上訴人為特定兩造間之法律關係，乃於原審第一次開庭提出準備書狀時，說明「併依債權讓與之法律關係請求」，是上訴人於起訴時係同時以票據關係及債權讓與之法律關係合併請求（即重疊或競合之合併）甚明，自無訴之追加的問題。
（二）、退步言之，縱認本件有訴之追加，惟按訴狀送達後，上訴人固不得將原訴變
更或追加他訴，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」或第七款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」等情形，不在此限；又依同法第二項規定「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」，此即訴之變更或追加之例外規定，庶以符合訴訟經濟之原則。
（三）、經查，本件上訴人原係依督促程序聲請對被上訴人核發支付命令，嗣因被上
訴人公司之法定代理人更迭而遭鈞院廢棄原裁定，並准被上訴人公司聲明異議而進入實體訴訟程序，而上訴人為陳明兩造間之訴訟關係，乃於原審受理本案後第一次開庭時（九十年五月十五日）即提出準備書狀，並於事實及理由三中敘明「‧‧‧，已生禁止背書轉讓效力之票據，依票據法第三十條第二項規定，固不得再行轉讓該票據權利，惟並無礙於受讓人依民法債權讓與之規定取得票據債權，僅不得依票據關係請求而已，是為訴訟經濟計，爰併依民法債權讓與之法律關係為請求」，是其無礙於被上訴人之防禦，甚為顯然；更何況依背書轉讓票據，其在本質上亦係債權讓與方法之一種，僅係票據法第十三條「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯事由對抗執票人」之特別規定，排除民法第二百九十九條「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。」之一般規定之適用而已，此所以票據法第三十條第三項規定：「背書人於票上記載禁止背書轉讓者，仍得依背書而轉讓之。但禁止背書轉讓者，對於禁止後再由背書轉讓取得匯票之人，不負責任」，亦即最高法院八十四年台抗字第三ＯＯ號及八十六年台簡抗字第二二號裁判意旨所示之「不妨依一般債權讓與之方法為轉讓」所由來。是本件被上訴人所取得記載禁止背書轉讓之系爭支票，縱如原審所認不得主張票據法第十三條之相對抗辯效力，惟其請求之基礎事實則同一，自有前揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之適用。
（四）、又系爭支票指名為恆旺機械工程有限公司（下稱恆旺公司），係被上訴人用
以給付恆旺公司工程款而開立，此為被上訴人所自承，換言之，系爭支票之原因關係即被上訴人與恆旺公司間之工程款債權，而上訴人受讓恆旺公司對被上訴人之工程款債權併依債權讓與之法律關係為本件之請求，其請求之基礎事實同一，至為明顯。況上訴人併依受讓自恆旺公司之工程款債權對被上訴人為請求，係在原審第一次開庭時即提出說明，即令認應屬訴之追加，惟不論就被上訴人之防禦或訴訟之終結，均屬無礙，被上訴人亦就此部分為答辯，原審嗣後甚且改依通常訴訟程序就工程款之增減進行審理，乃又突於判決中謂此不合於訴之追加云云，殊難索解其判斷的依據何在。
（五）、抑有進者，被上訴人於原審九十年六月十二日開庭時自承「‧‧‧，訴外人
恒旺機械工程有限公司對我們的債權沒有那麼多。」「（問恒旺公司現在還有多少債權？）總共有七百四十萬零八千二百三十二元。」；嗣於九十年七月十七日開庭時被上訴人聲請傳訊證人，待證事實則為「證明被上訴人的機具被載走是要抵部分的債權」；而於九十年七月三十一日開庭時又自認「恒旺（公司）有六百十四萬一千零二元的債權」各等語，凡此均係對於上訴人併依債權讓與之法律關係為請求無異議而為本案之言詞辯論甚明，而原審於歷次開庭時，亦係併就兩造間債權讓與之法律關係為調查辯論，又何來原審所謂於訴訟之終結有礙？
（六）、系爭債權，係訴外人恆旺公司陸續承攬被上訴人各該工程，被上訴人所應給
付予恆旺公司的工程款，而因各該工程款並非一筆，且被上訴人已延欠多時，因此，上訴人遂與被上訴人的前任法定代理人林戴澈進行會算，雙方結算後，再由被上訴人開立系爭支票五紙用以給付所積欠的工程款，此為系爭五紙支票的由來，此觀被上訴人在原審所提出的答辯二狀自承「被上訴人與訴外人恆旺機械公司確有工程往來及材料墊款．．．」等語即明，參以證人即被上訴人之前任法定代理人林戴澈於 鈞院九十一年元月三十日開庭時亦到庭證稱，系爭支票係於其任內與恆旺公司結算工程款後所開立，足證系爭支票所示債權確係被上訴人陸續積欠恆旺公司之工程款，至為顯然。
（七）、關於恆旺公司承攬被上訴人之各該工程款，上訴人於原審已詳為舉證（參見
原審九十年七月十七日準備三狀），而被上訴人於原審九十年六月十二日開庭時自承：「（問：恒旺公司現在還有多少債權？）總共有七百四十萬零八千二百三十二元；嗣於九十年七月三十一日原審開庭時亦自認「（問：恆旺公司對你們公司的債權有多少？）我們承認恆旺有六百十四萬一千零二元的債權」等語，雖前後不甚一致，惟均高於上訴人起訴時所請求給付的金額，是依民事訴訟法第二百七十九條規定，上訴人實毋庸再行舉證。
（八）、雖然，被上訴人又以上訴人已於被上訴人另案強制執行時受有分配，此部分
應予扣除，且恆旺公司於八十九年二月十日委託蔡正文向被上訴人借用機械及材料一批，價值約新台幣八百萬，被上訴人要求其返還，但未返還，是其間尚有糾葛，債權債務並未確定云云等情詞置辯；惟查，上訴人固於被上訴人另案受強制執行時參與分配，惟該案上訴人所執參與分配的債權，與本件債權並未重複，自無應否扣除的問題，蓋承前所述，恆旺公司之前承攬及出售材料與被上訴人，迄八十八年八月間經雙方會算之結果，被上訴人總計積欠恆旺公司工程款及貨款共新臺幣八百餘萬元，並由時任被上訴人法定代理人之林戴澈代表被上訴人分別開立包含系爭支票在內之票據交予恆旺公司，而該案強制執行上訴人參與分配的執行名義的債權是被上訴人所簽發面額二百八十七萬一千一百八十元的本票（見原審卷原證證二），僅是被上訴人積欠恆旺公司債權的一部分，與本件並不相同，亦未重複，自無被上訴人所謂應將該強制執行中上訴人已受分配的七十萬五千六百三十元自本件債權金額中扣除之理。
（九）、至於訴外人蔡正文於八十九年二月、三月間向被上訴人借用機械材料迄今未還乙節，縱令為真，亦與本件被上訴人應給付的工程款及貨款無關，因為蔡正文向被上訴人借用機械及材料時，並非恆旺公司的負責人，且依被上訴人所提出的被證一「出廠放行單」上所載，蔡正文似係代表升陽公司向被上訴人借用各該機械及材料，而被上訴人嗣後亦係向升陽公司請求返還（見原審卷原證三）前開借用物，申言之，其使用借貸關係是存在於被上訴人與升陽公司間，自不因蔡正文之後成為恆旺公司的負責人而異其使用借貸之主體，更何況被上訴人依借貸關係所得主張者為借用物返還請求權，與本件工程款及貨款的金錢債權之給付種類並不相同，亦無適用抵銷之餘地，是被上訴人此部分之抗辯亦不足採。
（十）、末查，上訴人前為恆旺公司的法定代理人，長期與被上訴人公司配合，承包
其工程，雖然，被上訴人公司的財務及經營狀況向不穩定，以致應給付予恆旺公司的工程款，均一再延宕，造成恆旺公司莫大損失，惟上訴人基於情誼，仍說服恆旺公司其他股東，暫緩對三禹公司所開立的支票提示，以免造成被上訴人公司債信受損，致不能清償款項。而被上訴人公司因股東間意見紛擾，內部鬥爭頻傳，更換董事長後，經營及財務狀況持續惡化，而其他債權人亦陸續對被上訴人提起訴訟，致所積欠恆旺公司的工程款，更顯無清償的能力與意願，是上訴人僅因一念之仁，竟造成恆旺公司損失慘重，深覺愧對恆旺公司其他股東，遂退出恆旺公司，並受讓恆旺公司對被上訴人之系爭工程款債權，再對被上訴人進行追索，而以被上訴人目前幾近破產的狀況，上訴人深知即令本案勝訴，亦無從自被上訴人獲得任何清償，惟上訴人所在意者，係辛苦多年之債權得以確認，不容被上訴人藉詞抵賴。
乙、被上訴人方面：被上訴人於言詞辯論期日未到場，據其於準備程序期日到場，
一、聲明：求為判決：
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、緣依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，第二審為訴之變更追加，非經他造同意不得為之，被上訴人聲明不同意上訴人為訴之變更追加。
（二）、查最高法院二十六年渝上字第三八六號判例意旨：「訴之同一與否，必以當
事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。」。雖上訴人主張債權讓與非訴之追加，而係重疊之合併。然被上訴人所謂之重疊合併，實因追加而重疊，原審已駁回其追加，即無重疊之存在。事實上，上訴人之變更追加，昭然若揭，茲臚陳如后：
⑴、首觀，訴外人恆旺公司於九十年七月四日，始寄出存證信函。按債權讓與，
必以移轉特定債權為其標的物，並於讓與契約發生效力時，債權始移轉於相對人 (參孫森焱著民法債編總論下冊，九十年三月修訂版p941，三民書局總經銷) 。次按，民法第二百九十七條第一項規定，債權讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。審究，上訴人聲請支付命令及原審第一次準備程序之時點，即不難發現上訴人所言虛假。
⑵、嗣於被上訴人支付命令聲請，以票據法律關係，請求年率百分之六，顯見其
訴訟標的及訴之聲明乃在於票據請求。其後，追加債權讓與，依前開最高法判例意旨，顯為訴之變更追加。
⑶、末據，被上訴人對支付命令異議後，非訟程序轉換為訴訟程序，原審以票據
訴訟分案為「簡易訴訟程序」，倘上訴人果真意在重疊合併，以上訴人所聘大律師專業（除其投機）及職業道德，豈有未能指出程序法理瑕疵。殆至，被上訴人就程序質疑，原審始依程序轉換法理，將簡易程序變更為通常程序，嗣雖未以裁定或以中間判決駁回上訴人訴之變更追加，然終於終局判決駁回其變更追加，亦堪稱許。
⑷、次查，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定：「不甚礙被上訴人之
防禦及訴訟之終結者。」，學界認應依具體情事定之，並舉例稱『在求償票款之訴，上訴人因恐其票據上請求權已罹於時效、而變更為請求償還所受之利益者，如票據債務人即被上訴人承認因發票而受有利益者，則為不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結；如被上訴人否認因發票而受有利益者，則為有礙被上訴人之防禦及訴訟之終結。』( 參姚瑞光著民事訴訟法論，七十四年十月版p.321，大中國圖書公司總經銷)本件訴訟，上訴人由單純之訴訟資料多與以前之訴訟相同可以引用，僅須調查其他少數資料或不必調查即得裁判之情形，方屬不礙被上訴人之防禦與訴訟之終結 (參陳計男著民事訴訟法論，八十三年九月初版p.210，三民書局發行)。票據債權具無因性，僅就票據形式要件審查，即可定請求權之存否。債權讓與除須調查讓與契約成立生效要件，尚須查是否履行讓與通知即債務人與讓與人之對抗事由等等。原訴與變更追加之訴之訴訟資料，實無可相互引用之處，顯有礙被上訴人之防禦與訴訟之終結。另觀同條項第三款規定：「請求之基礎事實同一者。」，乃指數個訴訟標的之請求權源於同一基礎之原因事實。票據注重其流通性，其讓與除有特別規定外，背書交付即可，通常源於買賣，支付價金之，其請求乃源於資金票據關係。債權讓與構成要件較為複雜，其請求源於契約之成立生效，兩者請求之基礎事實並非同一，不可不辨。退而言之，以時空背景論，上訴人於票據提示、支付命令聲請之時點與訴外人讓與通知之時點，亦可明瞭其非同事實。
⑸、再查，民事訴訟法第二百五十五條第二項規定：「被上訴人於訴之變更或追
加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，其適用必以被上訴人對訴之變更追加無異議為前提要件，倘被上訴人已聲明不同意，或有類此相同之表示，縱於言詞辯論有對變更追加之訴為陳述，應認無該條規定適用餘地。否則，如上訴人如此緊咬變更追加之新訴，要求被上訴人異議後裝聾作啞，顯屬無由。況，被上訴人於原審雖曾論及與訴外人恆旺公司有貨款爭議，然係在說明票據抗辯問題，並未就讓與工程款為本案辯論，亦未自認訴外人恆旺公司之工程款債權存在。蓋民事訴訟法第二百八十條規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者不在此限。」，不可不察。
⑹、末查，民事訴訟法雖因考量訴訟之經濟，在一定之範圍容許上訴人為訴之變
更追加，但被上訴人之防禦及訴訟順遂與其審級利益，亦不容抹煞。倘 鈞院認上訴人於原審之變更追加為合法，為維審級利益，懇請賜准將新訴發回原審，以維法益。
（三）、關於原訴部分：除引用原審主張外，另整理辯明如后：
⑴、緣依最高法院六十八年台上字第二三三七號判例要旨，謂「股份有限公司之
新任董事長，自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更登記後，始生效力：：」，上訴人支付命令之聲請，以被上訴人解任之董事長為代表人，送達顯未合法。
⑵、查票據法第十三條所謂之「票據債務人」乃指背書人，此觀最高法院七十三
年台上字第四三六四號判例自明。被上訴人係發票人，並非背書人，上訴人援引本條似屬有誤。況，同條但書復規定「執票人取得票據出於惡意，不在此限。」，系爭票據發票人皆為禁止背書轉讓之記載，乃在於避免因票據流通所生法律關係之複雜，故系爭票據即因發票人禁止背書而生不得轉讓之效力。上訴人雖取得系爭票據，惟不得對被上訴人主張票據權利。
⑶、究上訴人所引票據法第三十條第三款，主張背書人於票上記載禁止背書，仍
得依背書而為轉讓：：。惟查，系爭票據之禁止背書係由發票人所為，應準用同條第二項，生不得轉讓之效果。
⑷、綜而論之，票據正面所為之禁止背書轉讓之記載，依社會一般通念，應認係
發票人所為（事實上亦係發票人即被上訴人所為），此參最高法院七十七年第二十三次民事庭會議決議及同院六十九年度台上字第三三七九號判決，已發生禁止背書轉讓之效力，上訴人即無法取得票據權利。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：其持有被上訴人所簽發如原判決附表所示之支票五紙，票面金額共新台幣（下同）五百二十四萬二千六百八十二元，屆期提示不獲兌現，乃於八十九年三月二十一日向原審法院聲請對被上訴人核發支付命令，經原審法院於同年四月十一日發支付命令，上訴人聲請支付命令時，其聲請狀之事實理由欄係載明「查債務人於八十八年八月間陸續交付工程款，並開立如聲證一所示支票五紙，詎屆期提示竟不獲付款，迭經催討，均不獲置理．．．」，足見上訴人聲請核發支付命令時，其訴訟標的並未特定為依票據關係請求，是在被上訴人聲明異議，以支付命令之聲請視為起訴時，上訴人為特定兩造間之法律關係，乃於原審第一次開庭提出準備書狀時，說明「併依債權讓與之法律關係請求」，是上訴人於起訴時，係同時以票據關係及債權讓與之法律關係合併請求（即重疊或競合之合併），自無訴之追加的問題，爰求為如數給付並加給法定遲延利息之判決。並稱該支付命令於同年五月九日送達於被上訴人，並經其受僱人受領，雖然被上訴人辯稱其法定代理人已於同年三月十一日改選變更為莊慧貞，惟「法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項，有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」、「公司及外國公司登記事項如有變更時，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記。」，民法第三十一條、公司法第四百零三條分別定有明文。而本件被上訴人公司之法定代理人係於八十九年五月二十九日始為變更登記，顯在其受送達後，自不得以其變更事項對抗上訴人，其於八十九年七月十四日所為異議之提出，顯逾二十日之法定不變期間，本件係就已確定之同一事件更為審判等語。
三、被上訴人則以：依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，第二審為訴之變更追加，非經他造同意不得為之，被上訴人聲明不同意上訴人為訴之變更追加。又上訴人支付命令之聲請，以被上訴人解任之董事長為代表人，送達顯未合法。而系爭票據為禁止背書轉讓之支票，上訴人由訴外人恒旺公司轉讓時顯然已知解任董事長無權簽發支票，故其持有顯屬惡意或重大過失。系爭票據係記名並載有禁止背書轉讓與平行線支票，上訴人並非記名之受款人，被上訴人當然得以禁止背書轉讓記載直接對抗上訴人。況訴外人恒旺公司取得系爭票據，出於惡意，恒旺公司轉讓禁止背書票據，顯違被上訴人公司禁止背書之意旨，亦屬無權處分，上訴人繼受該票據，未能證明其善意，自屬惡意及有重大過失，依票據法第十四條之規定，上訴人即不得享有票據上權利。又三禹公司原法定代理人林戴澈並未移交帳冊資料，不清楚有無欠恒旺公司工程款等語，資為抗辯。
四、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。民事訴訟法第一百二十七條第一項定有明文。又股份有限公司董事長之變更，固屬依法應登記之事項，但其變更應於新任董事長就任後即生效力，並不以經主管機關准予變更登記後，始有其效力，此觀公司法第十二條之規定自明。故法院將訴訟文書付與股份有限公司時，如該公司之新任董事長業已就任者，自應依法對該新任董事長為送達，否則其送達自難謂為合法（最高法院八十七年度台抗字第二四九號裁定參照）。
經查兩造間給付票款事件，經原審法院於八十九年四月十一日發支付命令，係列訴外人林戴澈為被上訴人公司法定代理人，並對之送達，固據被上訴人公司受僱人於同年五月九日代收；惟查被上訴人公司董事會於八十九年二月二十六日業已解任林戴澈，並於同年三月十一日選任莊慧貞擔任董事長，此有公司變更登記表、股東開會持股東簽名表、股東會議議事錄、董事會議事錄、三禹環保科技股份有限公司函、存證信函、委任書、移交記錄等件為證。是原審法院於八十九年四月十一日發給該支付命令及嗣為送達時，被上訴人公司法定代理人既並非林戴澈，而已變更為莊慧貞，則該支付命令仍列林戴澈為其法定代理人，並對之送達，即有未合。嗣原審法院更正支付命令被上訴人法定代理人之記載，並再為送達，被上訴人於八十九年九月八日收受，並於同年月十五日提出異議，係於法定期間內提出異議，其支付命令失其效力，並以上訴人支付命令之聲請，視為起訴，故本件尚無一事再理之問題，上訴人主張不足採取。
五、本件上訴人於八十九年三月二十一日依督促程序向原審聲請對被上訴人核發支付命令時，其聲請狀之事實理由欄係載明「查債務人於八十八年八月間陸續交付工程款，並開立如聲證一所示支票五紙，詎屆期提示竟不獲付款，迭經催討，均不獲置理．．．」，足見上訴人聲請核發支付命令時，其訴訟標的並未特定為依票據關係請求，是在被上訴人聲明異議，以支付命令之聲請視為起訴時，上訴人為特定兩造間之法律關係，乃於原審第一次開庭提出準備書狀時，說明「併依債權讓與之法律關係請求」，是上訴人於起訴時係同時以票據關係及債權讓與之法律關係合併請求（即重疊或競合之合併）甚明，自無訴之追加的問題。被上訴人抗辯此為訴之變更或追加，並無足取。原審就債權讓與之法律關係裁判部分，認屬訴之追加而不為准許，上訴人於提起上訴後，就此加以爭執，並主張應併予審判。本院認上訴人之主張為有理由，亦無訴之追加問題，依民事訴訟法第四百三十八條之規定，自得併予審判，應准上訴人於本院為追加，依訴之重疊合併審理。
六、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人執有如原判決附表所示系爭支票，為被上訴人前任董事長林戴澈代表被上訴人所簽發，該支票記載受款人為恒旺公司，再由恒旺公司背書轉讓與上訴人，而由上訴人取得，上訴人屆期提示，未獲付款。
（二）系爭支票，其票據正面均蓋有「禁止背書轉讓」章截，但為禁止背書轉讓者，未於其旁簽名或蓋章。
七、得心證之理由：本件兩造爭執之處，在於系爭支票記載「禁止背書轉讓」是否為被上訴人所記載及是否有效？上訴人是否取得票據權利？如不能取得票據權利，上訴人受讓恒旺公司債權，是否發生債權讓與之效力？
（一）、上訴人主張其係以空白背書經訴外人恒旺公司取得系爭支票，雖然各該支票
之正面有禁止背書轉讓之記載，惟並無代表被上訴人簽發系爭支票者於該禁止背書轉讓處簽名或蓋章，自不生禁止背書轉讓之效力，換言之，上訴人仍得依背書轉讓取得系爭支票之票據權利等語。被上訴人則辯稱發票人於票據正面所為禁止背書之記載，不以簽名或蓋章為要等語。「按票據正面記載禁止背書，該記載如依社會觀念足認由發票人於發票時為之者，亦發生禁止背書轉讓之效力。本院六十八年台上字第三七七九號判例未明示發票人在票面記載禁止背書轉讓時應行簽章始生效力。本院七十五年五月二十日決定係指依社會觀念無從認定由發票人為之者而言，原決定應予補充」（最高法院七十七年度第二三次民事庭會議決議參照）。次按支票發票人為禁止背書轉讓，須記載於支票正面，若在支票背面為此項記載，為與背書人之禁止背書轉讓區別，須有發票人之簽名或蓋章，足以認定其為發票人所為者，始為有效（最高法院六十九年度台上字第三三七九號判決參照）。經查系爭支票禁止背書轉讓係記載於支票正面，付款銀行下面，從記載之形式觀察，若係背書人所為，應係記載於支票背面，而非記載於支票正面，故該禁止背書之記載顯非受款人於背書時所為，依社會觀念應足認係由發票人即被上訴人於發票時所為，揆諸上開最高法院決議及判決意旨，被上訴人於系爭支票於票據正面記載禁止背書，已發生禁止背書轉讓之效力。上訴人主張不足採信。
（二）、按依票據法第一百四十四條準用第三十條第二項規定，記名支票發票人有禁
止轉讓之記載者，不得轉讓。又記名支票，經發票人為禁止轉讓之記載者，依票據法第一百四十四條準用第三十條第二項規定，該支票即不得再依票據讓與之方式為轉讓，違反此項禁止之規定者，其轉讓行為不生票據法上之效力；惟此種支票仍不失為民法上金錢債權之性質，故得依民法規定一般債權讓與方式而轉讓之，但僅能生民法上通常債權讓與之效力，其受讓人所取得者為民法上之金錢債權，而非票據上之權利，自不得依票據法之規定對於為禁止轉讓之發票人行使票據上之權利（最高法院八十七年度台簡上字第三○號裁定參照）。經查系爭支票為記名支票，既已由發票人即被上訴人為禁止背書轉讓之記載，即不得轉讓，嗣上訴人再由受款人即訴外人恒旺公司背書取得，依前揭規定及最高法院裁定意旨，被上訴人對於禁止後再由背書取得支票之上訴人不負票據上責任。從而，上訴人主張依票據之法律關係請求被上訴人給付票款，為無理由，不應准許。
（三）、上訴人主張之票據關係與債權讓與之法律關係，係屬重疊合併，已如上述，
則上訴人主張依票據之法律關係請求，既無理由，本院即應就債權讓與之法律關係是否有理由為裁判。按系爭支票指名為恆旺公司，係被上訴人前法定代理人林戴澈用以給付恆旺公司工程款而開立，此為被上訴人所自承，雖抗辯恒旺公司原法定代理人林戴澈並未移交帳冊資料，不清楚有無欠三禹公司工程款等語。然查系爭債權，係訴外人恆旺公司陸續承攬被上訴人各該工程，被上訴人所應給付予恆旺公司的工程款，被上訴人已延欠多時，因此，上訴人遂與被上訴人的前任法定代理人林戴澈進行會算，雙方結算後，再由被上訴人開立系爭支票五紙用以給付所積欠的工程款，此為系爭五紙支票的由來，此觀被上訴人在原審所提出的答辯二狀自承「被上訴人與訴外人恆旺機械公司確有工程往來及材料墊款．．．」等語即明，參以證人即被上訴人之前任法定代理人林戴澈於本院九十一年元月三十日開庭時亦到庭證稱，系爭支票係於其任內與恆旺公司結算工程款後所開立，而被上訴人於原審九十年六月十二日開庭時自承：「（問：恒旺公司現在還有多少債權？）總共有七百四十萬零八千二百三十二元；嗣於九十年七月三十一日原審開庭時亦自認「（問：恆旺公司對你們公司的債權有多少？）我們承認恆旺有六百十四萬一千零二元的債權」等語，雖前後不甚一致，惟均高於上訴人起訴時所請求給付的金額，是依民事訴訟法第二百七十九條規定，上訴人實毋庸再行舉證。足證系爭支票所示債權確係被上訴人陸續積欠恆旺公司之工程款，至為顯然。
（四）、雖然，被上訴人又以上訴人已於被上訴人另案強制執行時受有分配，此部分
應予扣除，且恆旺公司於八十九年二月十日委託蔡正文向被上訴人借用機械及材料一批，價值約新台幣八百萬，被上訴人要求其返還，但未返還，是其間尚有糾葛，債權債務並未確定云云置辯；惟查，上訴人固於被上訴人另案受強制執行時參與分配，惟該案上訴人所執參與分配的債權，與本件債權並未重複，自無應否扣除的問題，蓋該案強制執行上訴人參與分配的執行名義的債權是被上訴人所簽發面額二百八十七萬一千一百八十元的本票（見原審卷第一二一頁），僅是被上訴人積欠恆旺公司債權的一部分，與本件支票並不相同，亦未重複，自無被上訴人所謂應將該強制執行中上訴人已受分配的七十萬五千六百三十元自本件債權金額中扣除之理。
（五）、至於訴外人蔡正文於八十九年二月、三月間向被上訴人借用機械材料迄今未還乙節，縱令為真，亦與本件被上訴人應給付的工程款及貨款無關，因為蔡正文向被上訴人借用機械及材料時，並非恆旺公司的負責人，且依被上訴人所提出的「出廠放行單」上所載（見原審卷第九十六頁至九十九頁），蔡正文係代表升陽公司向被上訴人借用各該機械及材料，而被上訴人嗣後亦係向升陽公司請求返還前開借用物（見原審卷第一二二頁），因之，其使用借貸關係是存在於被上訴人與升陽公司間，自不因蔡正文之後成為恆旺公司的負責人而異其使用借貸之主體，更何況被上訴人依借貸關係所得主張者為借用物返還請求權，與本件工程款及貨款的金錢債權之給付種類並不相同，亦無適用抵銷之餘地，是被上訴人此部分之抗辯亦不足採。
八、綜上所述，上訴人得本於債權讓與之法律關係請求，而被上訴人並無其他足以對抗上訴人之事由提出，從而，上訴人請求被上訴人給付上訴人五百二十四萬二千六百八十二元及自支付命令送達後上訴人提出異議之翌日即九十年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人聲明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併予准許。
九、據上論斷：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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