臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五三六號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺灣高等法院臺中分院法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求返還房屋土地等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日臺灣臺中地方法院九十年度中訴字第一二號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付損害金超過如附表一所示部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按裁定停止訴訟程序，須有法定停止原因，始得為之（參照民事訴訟法第一百七十三條及第一百八十一條至第一百八十五條各規定）。又訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。前項規定，於法律關係應由法院以外之機關，確定其是否成立者準用之。又訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。固分別為民事訴訟法第一百八十二條、第一百八十三條所明定。又「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止」、「民事訴訟法第一百八十二條第一項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜」、「民事訴訟法第一百八十三條規定．．。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言」（最高法院十八年抗字第五六號、三十年抗字第一０五號、七十九年臺抗字第二一八號判例參照）。本件上訴人前聲請意旨略以：伊就原住台中縣○○鄉○○村○鄰○○街○號宿舍，另向對造訴請回復原狀，現由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以九十年度訴字第二００七號回復原狀事件審理中。且伊另案訴請確認對造向伊所致八十八年八月十日（八八）中分信總字第六一一號函及所附行政院人事行政局八十三年九月九日八十三局給字第三五號書函為無效，此事件仍經法院審理中。因依民事訴訟法第一百八十二條規定，請於各該事件終結前，裁定停止本訴訟程序。又對造請求伊返還系爭宿舍即同街十五號房屋土地，涉有偽造文書、圖利國庫，並以訴訟為強脅方法使人行無義務之事，復利用職務上機會詐取財物等罪嫌，伊已對本院前院長張信雄及其他訴外人分別提出刑事告訴、告發。爰依同法第一百八十三條規定，聲請裁定停止訴訟程序等語。本院於九十二年四月十五日裁定以：兩造間上開回復原狀事件，由臺中地院以九十年度訴字第二００七號審理並於九十一年十月十四日命於本院「九十年度上字第五三六號返還房屋土地等事件民事訴訟終結前，停止訴訟程序」。另上訴人訴請確認被上訴人向伊所致之八十八年八月十日（八八）中分信總字第六一一號函及所附行政院人事行政局八十三年九月九日八十三局給字第三五０八七號書函為無效之事件，經臺中地院於九十一年十一月一日以九十一年度訴字第三四０二號民事判決駁回其訴，上訴人聲明不服，現由本院以九十二年度上字第六號確認書函無效事件審理中。上述法治街九號宿舍應否回復原狀而予返還，暨該書函是否無效等事由，並非本訴訟事件之先決問題。況依民事訴訟法第一百八十二條規定，停止與否，法院本有自由裁量之權。前述回復原狀事件及確認書函無效事件，雖未經一、二審法院審結裁判確定，惟尚無礙於本訴訟事件之調查審認兩造訴辯事實之真偽而為之判斷，本件訴訟並無因之停止之必要。又上訴人謂伊另對本院前院長張信雄及其他訴外人涉有偽造文書等罪嫌，分別提出刑事告訴、告發云云，非惟未提出任何刑事偵審並經結案之資料供核，自亦不足影響本件民事訴訟之裁判，本件民事訴訟亦無依民事訴訟法第一百八十三條規定停止之必要。上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，不應准許，因而予以駁回。上訴人對之聲明不服，旋經最高法院於九十二年五月二十二日以九十二年度台抗字第二六０號民事裁定，駁回抗告確定，此有各該裁定足稽。至本院九十二年度上字第六號確認書函無效事件，頃經審結，判決駁回上訴人之上訴，尚未確定。再上訴人續於九十二年四月二十三日仍執前詞，並請本院前院長田濟棨到場作證及向本院總務科調閱配住宿舍之行政卷宗；又於同年六月九日狀載：周君穎（按係臺中地院與上訴人間訴訟事件原告即被上訴人訴訟代理人）未經委任，竟在判決後補提委任書，偽稱為對造訴訟代理人，且於九十年三月二十八日起訴狀提出伊離職簽呈影本，竟將所附二簽予以毀棄，不無涉犯連續行使變造文書罪嫌，對伊權利有其重大關係，雖經處分不起訴，現正聲請再議未結，因之聲請裁定停止訴訟程序等語（狀附本院九十二年度聲字第二八號法官迴避事件卷內），均與首揭第一百八十三條規定及其判例意旨不符，自屬不應准許。上訴人繼於九十二年十二月八日聲稱：本件應以兩造間另案臺中地院九十二年度訴字第一００九號確認權利存在事件之法律關係是否成立為據等語。查上訴人於該確認權利存在事件，係訴請確認行政院七十四年五月十八日台七四人政肆字第一四九二七號函（核定事項第三款）等規定，對伊為真實有效，伊並有住用所配上址十五號眷舍至處理時止之權利（另參後述）。惟上訴人之該權利是否存在，仍待事實審法院調查證據、認定事實，依職權適用法律定之。此項權利是否存在等事由，核非本件訴訟之先決問題，與民事訴訟法第一百八十二條第一項所定停止原因者有間，亦無同法第二項所定於法律關係是否成立應由法院以外之機關確定其是否成立之情形。上訴人執以聲請裁定停止訴訟程序，於法不合，無從准許。又上訴人於九十二年十一月二十六日及同年十二月八日，以其因於同年十月間車禍大腿骨折治療中聲請延展期日，附具同年十一月四日診斷證明書為憑，皆經本院覆以礙難准許，上訴人均於本院原定各該準備程序及言詞辯論期日到場為訴訟行為，上訴人並依民事訴訟法第一百八十一條規定，謂伊此事故不可避免與法院交通隔絕，聲請裁定停止訴訟程序，應不准許。
二、又按當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依民事訴訟法第三十三條第一項第二款關於推事（法官）有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，聲請推事迴避。又聲請推事迴避，應舉其原因，向推事所屬法院為之。前項原因及前條第二項但書之事實，應自為聲請之日起，於三日內釋明之。又推事被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第三十三條第二項，或第三十四條第一項或第二項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。分別為同法第三十三條第二項前段、第三十四條第一、二項及第三十七條第一項但書所明定。本件上訴人雖於九十二年十二月十五日再度聲請法官迴避。但查，上訴人曾於九十年十二月十三日、九十一年五月二日、同年六月三日九十二年二月十四日及同年三月二十八日本院行準備程序時到場，上訴人均已就該訴訟有所聲明並為陳述，有各該期日筆錄可稽。雖上訴人於九十二年六月九日具狀略稱：本院九十年度上字第五三六號返還房屋土地等事件之受命法官，仍為原承辦本院八十五年度上字第三六０號返還房地等事件之法官，以標的不能之給付、契約無效之規定，且未經承諾，契約不成立，竟認該法治街九號與同街十五號眷舍之更換為有效，及不當得利之返還，不無偏判之嫌，故若九十年度上字第五三六號及九十二年度上字第六號，仍由其一人承辦，難免因其先有成見而有偏頗等之不公，爰聲請裁定其迴避等語。亦經本院於九十二年七月三十一日以九十二年度聲字第二八號民事裁定，以：按當事人足認推事執行職務有偏頗之虞者，得聲請推事迴避。民事訴訟法第三十三條第一項第二款固有明文。惟所謂足認推事執行職務有偏頗之虞之情形，係指推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認推事指揮訴訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院六十九年臺抗字第四五七號判例參照）。又聲請迴避原因，依同法第三十四條第二項、第二百八十四條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。查上訴人聲請本件受命法官迴避之原因，無非以其前曾辦理上開返還房地等事件，現又辦理本院九十年度上字第五三六號返還房屋等事件，而認其有先入為主偏頗之虞，惟上訴人此項聲請法官迴避之原因，並未能具體敘明其他客觀上足以疑慮有不公平審判之原因事實，並提出能即時調查之證據以釋明之，則其聲請本件法官迴避之原因，應僅係其個人主觀上之臆測，揆上說明，本件聲請為無理由，因而予以駁回。上訴人對之提起抗告，並經最高法院於九十二年十月二日以九十二年度台抗字第五三九號駁回確定，此有各該案卷及裁定足資參按。基上，上訴人再執陳詞，猶以本件受命法官前已承辦本院八十五年度上字第三六０號及九十年度上字第五三六號各該事件，而為本件受命法官迴避之聲請，僅書前後三件案號，泛稱受命法官與當事人之一造必有密切之交誼或嫌怨云云，並未提出能即時調查之證據以釋明之，顯不足認本件法官執行職務有偏頗之虞，其執詞聲請法官迴避之原因，應僅係其個人主觀上之臆測，實難謂無違背民事訴訟法第三十三條第二項前段，第三十四條第一、第二項規定之情形，依上說明，自有未合，則依同法第三十七條第一項但書所定，本件應屬無庸停止訴訟程序。均合先敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、上訴人（即被告）聲明，求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人（即原告）聲明，求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：上訴人前因服務伊機關擔任書記官，向伊借用由伊管理、中華民國所有之門牌台中縣○○鄉○○街○○號職務宿舍（下稱系爭宿舍；原為二一四建號一、二層樓登記面積均四四．五七平方公尺之建物全部；九十年六月間實測後為坐落如附圖○○○鄉○○段：一一五八之三地號Ｄ部分面積０．０００九公頃及一一五八之二地號Ｅ部分面積０．００四七公頃土地之地上建物），並該宿舍所附屬週邊空地（即如附圖所示同段：一一五八之二地號Ａ部分面積０．００一三公頃、一一五八之一０地號Ｂ部分面積０．０００四公頃及一一五八之三地號Ｃ部分面積０．００二六公頃土地），伊於七十八年九月二十八日無償將上開建物土地借予上訴人。茲因上訴人已於七十九年十一月一日退休離職，屢經催討、協調，均拒不返還，其無權占有系爭宿舍，受有相當於租金之不當得利，應自八十五年四月一日起至八十六年六月三十日止，按月給付伊新臺幣（下同）二千一百三十五元；自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，按月給付二千二百十元；自八十九年七月一日起按月給付二千一百三十六元損害金等情。爰本於借用物返還請求權、所有權人之物上請求權及不當得利返還請求權，求為命上訴人交還系爭宿舍及坐落基地並附屬週邊空地，暨給付伊自八十五年四月一日起至返還系爭宿舍與坐落基地及附屬週邊空地之日止之上開損害金，及按週年利率百分之五計算利息之判決（原審駁回被上訴人請求損害金超過如原判決主文第三、四項所示本息部分，未據聲明不服，已告確定）。
三、上訴人則以：系爭宿舍係增配之眷屬宿舍，並非改配之職務宿舍；且依行政院七十四年五月十八日台七十四人政肆字第一四九二七號函示意旨，伊可續住至宿舍處理時止，上訴人無權請求伊返還。又依中央法規標準法第十八條規定，修正後之事務管理規則，不能適用於伊依修正前事務管理規則所獲配住之宿舍。伊所使用之宿舍，上訴人並不能出租，故其請求伊返還相當於租金之利益，顯不符不當得利之要件。再伊原係可配住台中縣○○鄉○○街○號之眷屬宿舍，於八十四年間上訴人向伊詐欺，始改配系爭同街十五號宿舍。伊爰依法行使同時履行抗辯權，在被上訴人未回復原狀（即將該街九號眷舍配予伊住用）前，伊有權拒絕交還系爭宿舍。另伊未占用系爭宿舍所附屬週邊空地，該空地係供作通行巷道使用等語。資為抗辯。
四、查被上訴人主張上訴人前因服務伊機關擔任書記官，於七十八年間向伊借用由伊管理、中華民國所有系爭含前開地上建物及坐落基地之宿舍。嗣上訴人已於七十九年十一月一日退休離職，迄仍占用系爭宿舍等事實，業據其提出建築改良物所有權狀、建物登記謄本、七十九年十月三十日職員離職簽呈各一紙、土地登記謄本三紙、七十八年七月二十四日及同年九月二十九日簽二紙（分附原法院本案及九十年度中調字第四五號返還土地等事件卷內）為證，並為上訴人所不爭，且分經原審及本院履勘現場，復據原審囑託地政機關派員會同實施測量，製有勘驗筆錄及鑑定圖即附圖可稽。被上訴人此部分主張，自堪憑信。
五、被上訴人又主張附圖所示Ａ部分面積０．００一三公頃、Ｂ部分面積０．０００四公頃及Ｃ部分面積０．００二六公頃土地，乃上訴人所借用系爭宿舍之附屬週邊空地，亦為上訴人占有使用之情。上訴人則予否認，辯稱：伊未占有使用該空地，該空地係供作通行巷道使用。查，就卷附被上訴人提出原審勘驗現場所命拍攝五幀現場照片以觀，系爭宿舍該週邊空地，與上訴人所占用系爭宿舍及其坐落基地即如附圖所示Ｄ部分面積０．０００九公頃及Ｅ部分面積０．００四七公頃土地係相毗鄰，且此空地週圍築有圍牆，外人除翻越圍牆外，無法自由通行之。參據上訴人於本院履勘現場時，承述「法治街十三號與十五號中間本來是通道，我搬過來以後隔壁才用木板圍起來，九二一地震以後八十九年整修時才改建水泥圍牆，後面的空地我沒有使用那麼多，原來也沒有那麼寬，八十九年整修時後面的圍牆才往後挪移一公尺二十公分左右」等語；參以該房舍現為上訴人占用中，一樓後面空地堆放洗衣機、雜物等，上方搭蓋簡易木棚並以透明塑膠板、鉛板覆蓋，有本院勘驗筆錄及現場略圖可佐（本院卷七六至七九頁）。顯見系爭宿舍經此修建後，該空地週圍西側及北側已築有水泥圍牆，上訴人在此空地內自屬極易堆置物品而為管領使用。再觀上開五幀照片，顯示該空地上置放器具掛有衣物等情狀。堪認上訴人於系爭宿舍修建後，應有置放物品占用如附圖所示之土地。上訴人辯以該週邊空地係供作通行巷道使用，顯不足採。被上訴人關此主張，洵非無據。至於被上訴人在原審主張系爭宿舍該週邊空地部分，當初亦附隨於系爭宿舍，併借上訴人使用之事實，上訴人則予否認。雖上訴人所辯伊未占用該空地，為非可取，有如前述，惟被上訴人就主張該空地併借上訴人使用一節，並未舉出其他確切證據以實其說，則依舉證責任分配之法則，實難信其此節所述為真實可採。因而，兩造間成立之使用借貸契約標的物，應為系爭含前開地上建物及坐落基地之宿舍部分，而未包括該週邊空地在內。
六、上訴人雖辯稱：系爭宿舍係增配並非改配，且依行政函示伊可續住至宿舍處理時止等語。惟查：
㈠按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事
人辯論之結果已判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則」（最高法院八十八年度臺上字第二二三０號判決參照）。本件被上訴人另案對於上訴人訴求上訴人應將台中縣○○鄉○○村○鄰○○街○號一、二層樓建物全部及該建物所占土地含法定空地及公共設施全部一併返還暨給付損害金，請求返還房屋等事件。本院八十五度上字第三六０號上開事件確定判決以：被上訴人主張伊為該
九、十五號宿舍之管理機關，上訴人於五十五年間受配該九號宿舍，嗣於七十八年七月二十四日簽請配住十五號宿舍之事實，業據其提出土地及建築改良物所有權狀、簽、土地及建物登記簿謄本為證，並為上訴人所不爭，堪予認定。依事務管理規則第二百四十九條第一項第三款規定：配偶雙方同係軍公教人員，以借用宿舍一戶為限。夫妻二人同為軍公教人員尚且不能配住二戶宿舍，舉重明輕，則僅一人為軍公教人員者，自不能配住二戶宿舍。查上訴人原配住該九號宿舍，因人多屋小不敷居住，簽請被上訴人賜配十五號宿舍，有簽可稽，並為兩造所不爭，且證人張一夫證稱：上訴人寫簽呈，書記官長批註舊宿舍歸還，改配十五號，院長批如擬，因該簽呈很特別，伊拿給上訴人看，但上訴人不肯蓋章云云。核閱該簽，上訴人並未表明係請求被上訴人增配，且無支字片語提及增配之意思，又其簽請配住十五號宿舍一事，經被上訴人之書記官長批註：「擬於陳推事將該宿舍交還後，改配借馬主科（即上訴人）居住（馬主科現住法治街九號宿舍，須於遷入十五號後騰空返還）等語，是上訴人應係申請改配十五號宿舍。經查被上訴人所提出上訴人具名之申請書，載有「七十八年間．．奉以改配」、「雖奉核准尚須交還九號眷舍，即係改配」、「．．眷舍可以改配，而改配是由初配而來」、「嗣於修正管理規則後又改配眷舍（原屋交還）」、「至修正後改配法治街十五號眷舍」，既係記載「改配」，益難認為上訴人當初申請十五號宿舍時具有申請「增配」之意。矧按修正後事務管理規則第二百四十六條規定：「各機關宿舍之管理，由事務管理單位負責，其管理方式由各機關自行訂定之」，管理上開宿舍之被上訴人既堅稱十五號宿舍係改配，上訴人就所謂增配十五號宿舍一節，迄未舉證以實其說。是應認上訴人係申請改配十五號宿舍，而非增配。又查上訴人係於七十八年間簽請被上訴人配住十五號宿舍，當時其職等為薦任，有考績通知書可稽。而司法院暨所屬各機關宿舍管理規則於八十年一月訂頒，於該管理規則訂頒前，依上訴人職等僅能配住二十坪宿舍，該九號宿舍已超過二十坪，上訴人依規定已無請求補增配宿舍之依據，且於七十八年間上訴人簽請賜配十五號宿舍時，亦無據該八十年一月訂頒之管理規則請求配住四十坪宿舍之可能，是尚難認上訴人有據該管理規則為申請增配宿舍之意思，亦無法認為十五號宿舍係補配該九號宿舍不足四十坪之坪數。從而，上訴人有關伊依上開管理規則得申請增配十五號宿舍之抗辯，委無足取等旨。因而，判命上訴人遷讓返還及給付損害金確定。顯認上訴人申請改配被上訴人管理之系爭十五號宿舍，而非增配續住該九、十五號宿舍至明。有上訴人在原審具狀聲請，並經本院依職權調閱之臺中地院八十四年度訴字第二二七五號、本院八十五年度上字第三六０號、最高法院八十六年度臺上字第三五０八號歷審及再審卷宗暨該民事裁判足資參按。
㈡上訴人雖另提伊七十七年三月廿四日報告、七十八年七月廿四日簽呈、七十九年
十月三十日離職簽呈及附簽並馬祖威同年十一月二日簽，及被上訴人九十二年七月廿五日覆函影本各一紙（本院卷一六七至一六八、一八三至一八七頁），辯陳系爭宿舍業經被上訴人前院長柴啟宸核准增配云云。然觀上訴人所書此報告，係呈請「『改配』較寬大之宿舍」、「『改配』法治街廿一號宿舍」，經章官長核記「擬暫緩」、田院長批示「如章官長擬」，而改配未果；該七十八年七月簽呈擬「請賜配．．十五號眷舍」，章官長簽記「擬於陳推事將該宿舍交還後改配馬主科（即上訴人）居住（馬主科現住法治街九號宿舍，須於遷入十五號後騰空返還」；上訴人於七十八年九月廿九日簽呈明載：「奉核配．．十五號宿舍，業經．．搬空交付」，章官長簽記「擬交總務科登記備查」（上開九十中調四五號卷附影本）；該離職簽呈總務科欄註明「占用法治街九號宿舍未交還」，此簽呈民事科、文書科及研考科欄分別蓋有均七十九年十月廿七日之主管人員章戳。殆見上訴人遷入系爭十五號宿舍住居前後，應已知悉系爭宿舍係改配借用事，嗣因離職呈核前須經有關科室蓋章，而該離職簽呈總務科欄如是註明，上訴人為求經管事務移交竣事，俾能辦妥未竟手續等由，乃補以同年十月三十日附簽。觀之該離職簽呈左旁填載「（有附簽）79.11.15.8:40,李科長宗穎送來該文件」等字，可資佐憑。而該附簽內載「請求增配宿舍，並奉田前院長批准在案，如總務科予以否認，仍須加以『確認』」，及馬祖威同年十一月二日簽所載「家父請求增配十五號宿舍」等字語，肉眼觀之，均為上訴人分以本人及其子名義擬具。此馬祖威名義之簽，經總務科科長李宗穎簽註「擬併馬科長宗修79.10.30附簽」。旋此離職簽呈陳由單位主管（即官長郭家驥轉呈），經院長柴啟宸於同年十一月十五日蓋章，其上均未見及批示任何文字，至為明顯。可見被上訴人於九十二年七月廿五日以（九十二）中分義總字第０五六七號函，覆以：台端（指上訴人）所出示之伊分院職員離職簽呈（含附簽）及令子馬祖威先生（七十九年十一月二日）之簽呈影本，由該影本即可明瞭上述文件係經當時之科長簽辦：擬併馬科長宗修
79.10.30附簽（含伊分院職員離職簽呈），經調閱本院檔案，證實並無台端所言被撕毀、隱匿之情事等語，尚非無由。亦見上訴人自書各該「增配」字眼，顯與前述章官長就該七十八年七月簽呈記擬「改配」有異，其後任職被上訴人機關之院長及書記官長又有更易，為兩造所不爭，亦有上訴人於八十二年十月十八日向被上訴人所致申請書，載及「現住之眷舍，係由於眷口眾多（現有七口），並經田、葛院長至柴院長．．，請將應交還之房屋改配錄事馬祖威」（上開八四訴二二七五號卷二二八頁）可憑。微論上訴人前開七十八年七月簽呈擬請「賜配」，其真意究係重申上開七十七年三月廿四日報告所指之「改配」，抑或離職簽呈總務科欄加註之故而如上開七十九年十月三十日附簽等所書之「增配」，要屬未遑嗣竟肇致爭議。就此爭端疑義，解讀難免不一。斯於未涉爭訟具體審認確定前，酌情輒非常人乃至已經更易之機關首長一時所能熟稔深諳，實應憑諸借用遷入之初當事人一致之意思表示或其他法律事實等以定。參酌上訴人既以「奉命退休，．．應於七十九年十一月一日離職，謹簽請核准」，上訴人該離職簽呈（含附簽）及子馬祖威七十九年十一月二日簽呈，應係關於離職及呈述「占用法治街九號宿舍未交還」之原委，且觀其附簽並無謹呈單位主管、院長等欄位，雖馬祖威具名之此簽呈有謹呈總務科科長李轉呈、官長郭轉呈及院長柴等字，但科長李宗穎簽辦擬併該附簽如上，官長郭轉呈及院長柴等字欄位均無核章。而上訴人於是日退休後及至翌（二）日，期間即不具被上訴人機關職員之身分，衡諸常情，時任被上訴人院長之柴啟宸於七十九年十一月十五日應僅核章上訴人該離職簽呈為已足，委無核章並批示馬祖威所具此簽呈之必要。顯亦難以當時被上訴人院長柴啟宸蓋章核准上訴人退休離職，餘無批示任何文字之情事，即遽推謂院長柴啟宸併為核准增配系爭宿舍。上訴人所舉上開證物，不足證明系爭宿舍係屬增配，其謂馬祖威因婚請配眷舍均在核准之列云云，尚非有據。參諸上訴人及馬祖威於八十二年八月八日聯名申請書，記載：「為小兒祖威即將完婚，懇准將法治街十五號眷舍賜配居住」、「全家六口，如同住法治街九號（只有窄房四間），早已不敷分配。．．懇矜下悃，將所配法治街十五號眷舍改配馬祖威．．，並解一人二屋之譏」等字語（同卷二二七頁）。上訴人其時退休有年，顯仍一人住用二戶。而依上揭事務管理規則第二百四十九條第一項第三款規定以觀，堪明一人不能配住二戶宿舍。則上訴人苟非欲為賜請改配較大房舍之系爭宿舍，衡情被上訴人應無准為借用，致貽增配而令上訴人配住二戶虞訾之理。前開七十八年七月簽呈，既經核記「改配」字樣極明，上訴人嗣即遷入住用系爭宿舍，即難諉謂不知。益難率云系爭宿舍係增配，而非改配借用。上訴人執之辯述被上訴人前院長柴啟宸核准增配系爭宿舍，為不足採。此外，上訴人復未提出其他足以推翻上述確定判決原判斷之新訴訟資料，仍辯系爭十五號宿舍係增配並從五十五年間初配接續而來故非改配，不足採信。
㈢按行政命令向有授權命令與職權命令之分，前者又稱法規命令，係指行政機關基
於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第一百五十條第一項），此類命令與人民之權利義務有關並對外發生效力，性質上屬外部法；後者即所謂行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定（行政程序法第一百五十九條第一項），此類命令不直接對外發生規範人民權利義務之效力，性質上屬內部法。本件上訴人辯以依行政院七十四年五月十八日台七十四人政肆字第一四九二七號函示意旨，伊就系爭宿舍可續住至宿舍處理時，上訴人無權請求伊返還云云，惟為被上訴人所否認。查上開行政院函示，並非中央法規標準法第三條所稱之命令。且查被上訴人係司法院之下屬機關，行政院對其下屬機關所為函示，對被上訴人並不當然發生拘束力，要屬當然。即觀行政程序法第三條第二項規定：「司法機關之行政行為，不適用本法之程序規定。」明揭行政機關為行政行為，有其適用範圍益明。是上訴人所持上開行政院函示，並無拘束被上訴人之效力。況按行政函示與具外部效力之授權命令不同，行政函示除經行政機關明確援用，據以對外為行政處分外，原則上僅具內部效力，並不直接對外發生效力。而按公務人員因任職關係獲准配住宿舍，該公務人員與所任職之機關間係發生私法上之使用借貸契約關係（早經最高法院四十四年間著有判例，另如後述）。據此，兩造就系爭宿舍成立使用借貸關係時，既未約定將上開行政院函示作為使用借貸契約之內容，被上訴人事後亦未援以同意上訴人續住系爭宿舍，足見上訴人持該行政院函示為辯，已難謂合。至司法院秘書處八十五年四月卅日（八五）處秘二字第０七八二三號函復上訴人申請書，略覆：「本院宿舍之管理除依行政院『事務管理規則』各項規定外，有關眷屬宿舍部分亦在本院暨所屬各機關宿舍管理規則第十二條第四款有所規定」，另檢送行政院七十四年該函影本（參上開八四訴二二七五號卷一三三至一三四頁函），僅屬函覆而已，並非授權命令，亦未指述任何特定法律關係，不足據為上訴人抗辯事實之有利證明。
㈣細繹七十四年該行政院函核示事項第二、三項釋示：於「事務管理規則」修正（
按該規則於七十二年四月二十九日修正）前退休，而現仍續住修正前規則所定「眷屬宿舍」之退休人員，准予續住至宿舍處理時為止；於「事務管理規則」修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之「眷屬宿舍」者，亦准予續住至宿舍處理時為止之旨。實係本於照護退休公務人員生活之德意，所為權宜措施，並非賦與退休人員永久居住宿舍之權利，蓋以七十二年四月二十九日修正之事務管理規則第二百四十九條第二、三項規定：「宿舍借用期間，以借用人任職各該機關期間為限」、「借用人調職、離職及退休時，應在三個月內遷出」。公務人員借用宿舍者，於事務管理規則修正後，本應依該規定辦理，惟行政院顧及事務管理規則修正前居住宿舍之退休人員生活，乃釋示「准予續住至宿舍處理時為止」，該釋示乃賦與權責機關處理權限，非賦與退休人員永久居住宿舍之權利，宿舍貸與機關自有權決定宿舍是否准予續住，宿舍貸與機關所為催請返還宿舍之行為，即係處理行為，受貸與機關催請返還宿舍之退休人員，即負有返還宿舍之義務。參稽事務管理規則上揭第二百四十六條規定，及第二百五十一條規定各機關宿舍之種類、等級及其供借對象，由各機關按房屋之面積等自行訂定，暨訂有事務管理單位等相關規定可參。即觀上訴人所提行政院人事行政局九十年十月九日九十局住褔字第三一九一六七號書函，亦覆以：上開七十四年一四九二七號函係以正本分行行政院所屬各部會等，並以副本分行總統府、四院及其他機關；及依事務管理規則之規定，各機關宿舍之管理方式由各機關自行訂定之等內容可考（本院卷二四頁）。亦徵行政院所頒事務管理規則及函件皆係行政命令之範疇，僅可作為政府機關內部處理宿舍問題之參考，因不得牴觸法律，是以政府機關援以同意借用人續住宿舍前，借用人之續住宿舍，仍屬無權占有（最高法院八十八年度臺上字第四八二號判決參照）。再按使用借貸，乃當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約（修正前後民法第四百六十四條參照）。足徵使用借貸，係以一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後返還其物兩者為契約之要素，此兩者即為「必要之點」，他如履行期等所謂契約之常素或偶素，則為「非必要之點」，依民法第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」當事人可依要約與承諾、意思實現等方法成立契約。是債之契約，不拘口頭、書面或公證等方式，係以發生債之關係為目的，由兩個以上對立之意思表示相合致之法律行為。鑑於司法院所屬宿舍管理機關與借用人間，係成立使用借貸關係，除雙方明示或默示依行政院頒佈之事務管理規則等宿舍管理法規訂立使用借貸契約達致合意，自應依照有關法令及契約等規定，則其為雙方使用借貸契約之條款，雙方均應受其拘束，當不待言外，如借用人未據該管理法規而申請借用宿舍，無論借用人知或不知該管理法規，關於借用物返還時期是否未定期限等非必要之點，縱無合意，亦能推定其契約為成立，惟當事人間對之事後終須合意，否則其契約實際上無法履行，不免涉訟爭執。因而，就令當事人意思不一致，此時法院即應依其事件之性質定之。法院於判定此等問題時，於考量宿舍係政府為照顧公務員之福利措施，政府興建宿舍供多數不特定公務員借用，除應依據該事件之性質外，並應以任意法規乃至該管理法規、習慣、法理等為判定之基準。本件兩造未訂立書面使用借貸契約，為兩造所不爭。稽諸上訴人業於上開事務管理規則修正前配住該街九號眷舍，而於修正後及至七十八年間簽配借用系爭宿舍迨至七十九年十一月一日退休無訛。而依民法第四百七十條第一項前段所定，於未定期限，但得依使用目的認為使用完畢者，此種情形，借用人應依借貸之目的使用完畢時返還之（另參下述），且前載事務管理規則第二百四十九條第二、三項所揭宿舍借用期間，以借用人任職各該機關期間為限；及借用人退休時，應在三個月內遷出之規定，即非不應併為上述判定之基準。至八十年一月訂頒司法院暨所屬各機關宿舍管理規則，已在上訴人借用系爭宿舍嗣告退休之後，並未訂明具有溯及效力固難遽為適用，究其第十二條第四款前段訂定：「退休人員凡居住於本規則第一條各款所定之宿舍，應在退休生效日起三個月內遷出」，即係本於行政院上開事務管理規則有關規定而訂定之。衡酌行政院上開事務管理規則於七十二年四月二十九日修正後已無「眷屬宿舍」之規定，則此八十年一月訂頒司法院暨所屬各機關宿舍管理規則第一條所稱「二、眷屬宿舍。（指一般性之眷屬宿舍）三、職務宿舍。．．」所稱眷屬宿舍、職務宿舍，顯相逕庭。前開事務管理規則第二百四十六條既規定各機關宿舍之管理，由事務管理單位負責，其管理方式由各機關自行訂定之至明，被上訴人係系爭宿舍之管理單位，有關宿舍認定問題，據此規定即非無管理上之認定權責，亦有上訴人提出之行政院人事行政局八十二年九月十日八十二局肆字第三六五一九號書函可查（本院卷九０頁）。況上訴人亦迭陳系爭宿舍係不得續住之「非眷舍」（職務宿舍）等語。被上訴人認定並主張系爭宿舍係職務宿舍，並非眷屬宿舍，上訴人於七十八年間向伊借用等情，難謂無理。要難遽認上訴人所借用系爭宿舍即係修正前規則所定配住之「眷屬宿舍」，率謂即為上開行政院函示所稱「於『事務管理規則』修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之『眷屬宿舍』者，亦准予續住至宿舍處理時為止」之情形；而乍指即有上訴人辯述八十年一月訂頒司法院暨所屬各機關宿舍管理規則第十二條第四款後段所稱「於七十二年四月廿九日『事務管理規則』修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定之『眷屬宿舍』者，應依照有關法令及契約等規定辦理」之適用；實亦難謂即與上訴人所提出司法院暨所屬機關宿舍管理要點六：「借用人係於七十二年四月二十九日事務管理規則修正前借用服務機關管理之眷屬宿舍，於修正後退休，仍得續住至宿舍處理時為止」者符合。此稽被上訴人提出其曾函致上訴人所附行政院人事行政局八十三年九月九日（八三）局給字第三五０八七號函釋：關於事務管理規則修正前配住眷屬宿舍之人員，於事務管理規則修正後，更換另棟宿舍，將來退休後，究按眷舍有關規定處理抑或依職務宿舍之規定處理疑義，解釋略以：「本案係於七十二年四月二十九日事務管理規則修正後更換另棟宿舍，因該規則修正後已無『眷屬宿舍』之規定，自應適用「事務管理規則」第二百四十九條規定，借用人退休時，應在三個月內遷出」（本院卷二四四、二四五頁），解釋事項所述，殆示相同見解。至司法院八十三年五月卅一日（八三）院台秘二字第一０一三五號函致行政院建議案，建請研究放寬「事務管理規則」第二百四十九條有關應於三個月內遷出之限制規定；臺灣高等法院八十三年七月八日（八三）院總保字第八五０三號函奉司法院八十三年七月四日（八三）院台秘二字第一０三四六號函（文旨參看上開八四訴二二七五號卷六四至六七頁），係就被上訴人函陳所提議案為查復，祇屬函報擬議，未經核定採行，即觀此一０三四六號函說明欄三末載「請確實查明究竟係何原因改配眷舍，另案報院研議」等旨亦明。上訴人抗辯在該事務管理規則修正前已配宿舍，嗣後無論任何因素改配者，均視為自始配住眷舍之延續，即仍以最初配給宿舍之日期為起算；依民法第四百七十條規定，系爭宿舍使用借貸契約所定期限仍未屆滿云云，與該函旨核不相符，為非可取。另稽兩造訴辯之事實，不論上訴人對於改配或更換另棟宿舍之所借用系爭宿舍，因上開事務管理規則七十二年間修正，致成不克續住是否不知或誤解法令，實難執詞拒斥返還系爭宿舍。
㈤基此，兩造就系爭宿舍成立使用借貸關係時，既未約定將前揭行政院函示作為使
用借貸契約之內容，被上訴人事後亦未援以該行政函示同意上訴人續住系爭宿舍，足見上訴人持該行政函示謂伊使用期限尚未屆滿，並稱系爭十五號宿舍係增配，應適用七十二年四月二十九日「事務管理規則」修正前之規定而伊有既得權。又依中央法規標準法第十八條規定，修正後之事務管理規則，不能適用於伊依修正前事務管理規則所獲配住之宿舍云云以辯，亦難謂合，委無足取。
七、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。民法第四百七十條第一項定有明文。又因任職關係獲准配住房屋，固屬使用借貸之性質，然其既經離職，依借貸之目的，當然應視為使用業已完畢，按諸民法第四百七十條之規定，貸與人自得據以請求交還房屋（最高法院四十四年臺上字第八０二號判例參照）。又公務員因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，借用人若已離職，依借貸之目的，當然視為使用業已完畢，貸與人得為返還之請求。若借用人繼續占有使用宿舍，即屬無權占有（同院八十八年度臺上字第四八二號判決參照）。又按因任職關係，獲准配住宿舍，屬使用借貸之性質，上訴人既經退休離職，依借貸之目的，應視為使用業已完畢，依民法第四百七十條第一項前段之規定，上訴人即應將借用宿舍返還（同院八十二年度臺上字第二八一四號判決參照）。又貸與人依民法第四百七十條第一項規定，據之請求借用人返還該宿舍，無待乎另為終止借貸契約之意思表示（同院八十九年度臺上字第五一二號判決參照）。徵諸使用借貸具有不要式契約之性質，本件上訴人無償借用被上訴人管理之宿舍，兩造間應係成立未定期限之使用借貸關係。上訴人既因退休而自原服務機關之被上訴人處離職，其與被上訴人間就系爭含地上建物及坐落基地之宿舍，所成立使用借貸關係之目的，當然視為使用業已完畢，原借用人之上訴人占用原宿舍，亦失合法權源。則被上訴人依民法第四百七十條第一項規定，本於借用物返還請求權，請求上訴人返還系爭宿舍及其坐落基地部分，洵屬有據。又系爭宿舍該週邊空地，現既仍由上訴人占用，上訴人復未能舉證證明彼有何占用之正當權源。被上訴人主張上訴人係屬無權占有，堪予憑採。被上訴人依民法第七百六十七條規定，本於所有權人之物上請求權，自得請求上訴人交還此部分土地。至被上訴人另案（臺中地院八十四年度中調字第一一二二號返還房屋事件，嗣改為同年度中簡字第二０二七號同事件）代理人於八十四年八月三十一日調解程序到場聲明，請求返還該法治街九號之建物及土地；固陳及「祇要求返還九號部分之建物及土地，並沒有要求十五號」之語（原審卷九七頁、本院卷一四０頁），惟係對該事件請求標的之陳述，並非拋棄收回該法治街十五號建物及土地之權利甚明，此有該事件卷證可資調取查閱無異。上訴人徒以被上訴人默許伊繼續住用系爭宿舍，拋棄其收回之權利云云為辯，洵不足採，併予敘及。
八、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例參照）。本件上訴人借用系爭宿舍，既因上訴人於七十九年間退休離職，被上訴人得為返還之請求，上訴人即應將系爭宿舍返還，亦如上述。上訴人占用系爭含地上建物及坐落基地之宿舍迄不交還，顯然受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害。被上訴人請求上訴人給付伊損害金，自屬有據。查，上開地上建物九十年度房屋課稅現值為八萬二千四百元；前開一一五八之三、一一五八之二地號土地每平方公尺，八十四年七月、八十五年七月至八十七年七月及八十八年七月至八十九年七月公告現值，均依次為一萬五千元、一萬六千元及一萬七千元；而八十三年七月、八十六年七月及八十九年七月申報地價，均依序為三千八百九十八元、四千一百元、三千九百元，有被上訴人所提九十年一月間房屋稅籍證明書一紙，土地登記謄本、地價謄本各三紙（分附原法院本案及上開九十中調四五號卷）可稽。而經本院依職權函囑臺中縣霧峰鄉公所估定上開地上建物價額，由該公所檢送此建物自八十五年四月一日起迄今之價額，顯逾上記九十年度房屋課稅現值，亦有該公所九十二年三月三日霧鄉建字第０九二０００三九二九號函附建築改良物價格查估表足考（本院卷一四三至一四五頁）。審酌前開土地地目均為建，八十四年七月至八十九年七月每平方公尺公告現值高達一萬五千元至一萬七千元不等，而申報地價僅為三千八百九十八元至四千一百元間，及位○○○鄉○○街區、生活機能尚稱利便各情，上訴人占有系爭土地所得之利益，非不相當於法定最高限額租金之數額。爰參酌土地法第九十七條第一項規定，認上訴人應返還相當於租金之利益，以土地及其建築物申報總價年息百分之十計算為當。本件上訴人所占用上開土地面積固合計九九平方公尺，然被上訴人在原審本主張僅以建物占用面積計四四．六平方公尺計算，嗣減縮為以四四．五七平方公尺為計算基準（原審卷一一四頁），觀諸卷存八十八年六月間登記之該建物登記謄本所示建物占用面積實為四四．五七平方公尺，並非四四．六平方公尺，亦為被上訴人所肯認（本院卷一三０頁），被上訴人主張以四四．五七平方公尺為計算基準，自無不可。又上訴人先後雖陳：伊「在已交承建公司之同街二六號屋居住達三個月之久，未住用十五號」（原審卷五二頁背面）、「（系爭宿舍）整修期間八十九年八月至十月這三個月我也沒有住在這裡」、「系爭房屋於九二一大地震後在修建，上訴人有三個月（時間好像是在第二年即八十九年九月初至十二月）沒有進去住」、「修建期間大約有三個月以上」、「大概是八十九年九月底上訴人搬出去，至少三個月」等語（本院卷七七、一五五、二０四、二三六頁），惟對所述因修建而搬出外居嗣又入住起訖期間乃至確仍擺放傢俱置物占用與否，未見舉證資以證實，被上訴人遂表「同意扣除四個月損害金」（本院卷二三七頁），亦無不可。本院爰斟酌於被上訴人所請求自八十九年七月一日起至九十年九月六日止之額數內，扣除其中四個月損害金。是自八十五年四月一日起至八十六年六月三十日止、八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止及八十九年七月一日起至九十年九月六日（即原審言詞辯論終結）止，上訴人應返還之損害金按次為三萬二千零十七元、七萬九千五百六十六元及二萬一千七百七十三元。以上，合計十三萬三千三百三十一元（詳如附表一、二均編號一所載）。而自九十年九月七日起，至上訴人返還系爭宿舍與坐落基地之日止，上訴人按日應返還損害金為七十元（詳如附表一、二均編號二所載）。被上訴人在原審請求上訴人應自八十五年四月一日起至八十六年六月三十日止，按月給付伊二千一百三十五元；自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，按月給付二千二百十元，按序計為三萬二千零二十五元、七萬九千五百七十八元；及自八十九年七月一日起按月給付二千一百三十六元損害金，超過如原判決主文第三、四項所示本息部分，業經原審判決駁回確定，已如前述。本院據上核算，並以其自九十年九月七日起，上訴人按日應返還損害金為七十元，各如附表一編號一、二所示，均無不合。逾此部分之請求（即除確定部分外，超過如附表一編號一所示各本金部分），尚難謂合。另被上訴人就上訴人所應返還之損害金，業於原審表明請求自八十五年四月一日起按週年利率百分之五計算利息（原審卷一一三頁），並對原審所認被上訴人請求上訴人返還之自八十五年四月一日起至八十六年六月三十日止損害金部分，利息應自八十六年七月一日起算；自八十六年七月一日至八十九年六月三十日止損害金部分，利息應自八十九年七月一日起算；自八十九年七月一日起至九十年九月六日即原審言詞辯論終結止損害金部分，利息應自九十年九月七日起算部分，復未爭執。因此，被上訴人請求訟爭損害金此部分，於各自原判決所示該日起算之範圍內，參按民法第一百八十二條第二項規定，要無不合。上訴人辯謂伊合法使用系爭宿舍，並無利得，被上訴人請求伊返還相當於租金之利益，不符不當得利之要件，自不足採。
九、基上，上訴人所借用系爭宿舍之借貸目的，使用業已完畢，貸與人之被上訴人既為返還之請求，則使用借貸關係即歸消滅。另按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第一百二十五條定有明文。準此，借用物返還請求權時效期間為十五年。又無租賃關係之賠償，其損害金之請求權因五年間不行使而消滅（最高法院四十九年臺上字第一七三０號判例參照）。又已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（司法院釋字第一０七號解釋參照）。本件系爭宿舍及坐落基地並附屬週邊空地，均經登記為中華民國所有，由被上訴人管理，有如前述，按諸國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院五十一年度臺上字第二六八０號判例參照），被上訴人自得為起訴行使所有人之權利。茲被上訴人於九十年三月二十八日具狀起訴請求，其請求權並無罹於時效消滅而不許行使之可言。又使用借貸為片務契約，並非雙務契約，自不適用雙務契約關於同時履行抗辯權之規定；且使用借貸為無償契約，乃法所明定，因之貸與人對於借用人原則上不負物之瑕疵擔保責任，而上訴人不得續住系爭宿舍應予返還，顯非民法第四百六十六條所定貸與人故意不告知借用物之瑕疵致借用人受損害者可比。況使用借貸契約係以發生私法上效果為目的之債權契約，顯與行政契約係指兩個以上之當事人，就公法上權利義務設定、變更或廢止所訂立之契約者有別。本件上訴人既簽請賜配系爭宿舍實已借用，無論標的物之性質有否錯誤，並非自始不能、客觀不能及永久不能，即無契約標的不能，亦非不法給付。另按「民事訴訟法第一百九十三條第一項，固規定當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，惟關於法規之適用，當事人並無陳述之義務，故此處所謂法律上之陳述，非指關於法規之適用而言；而係指就該訴訟事件之權利義務即法律關係之發生、變更或消滅，非經當事人陳述，法院不得採為判決之基礎而言。至於與事件有關之法規之解釋及如何適用之陳述，不過供法院參考而已。法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘束，而應依職權為法律之適用」（最高法院八十七年度臺上字第七００號判決參照）。本件上訴人徒謂被上訴人之請求已逾五年時效期間；並辯：被上訴人於八十四年間向伊強脅詐欺法治街九號眷舍，而更換同街十五號宿舍，實非改配系爭宿舍；其以「標的不能」之「非眷屬宿舍」為給付標的，契約應為無效；如係更換宿舍，亦屬無效；復未依「事務管理規則」訂立使用借貸或書面契約，未經伊承諾，契約不成立；伊嗣已返還該街九號眷舍一戶，依更換眷舍仍屬眷舍之行政契約，自可續住；被上訴人不告知不能續住之瑕疵，又屬不法原因之給付，被上訴人不得請求返還不當得利；伊亦得解除契約，依法行使同時履行抗辯權，在被上訴人未回復原狀（即將該街九號宿舍配予伊）前，伊有權拒絕交還系爭宿舍，皆得請求損害賠償，而予抵銷被上訴人請求之損害金；原審逕認七十四年上開行政院函示之法律效力何屬，為有未洽云云，均不足取，殊亦無礙於被上訴人基於本件民事訴訟之訴訟標的為訟爭請求。至上訴人聲請本院向被上訴人總務科調閱有關眷舍住用之行政卷宗及伊簽呈附簽乙節，惟聲明書證，應提出文書為之，為民事訴訟法第三百四十一條所明定；且被上訴人係對造當事人，上訴人對本件爭點事實所涉依該文書應證之事實、文書之內容及文書為他造所執之事由等事項，除上述舉提並經論辯者外，又未明確表明，即難謂與同法第三百四十二條之規定相符。上訴人另聲請通知訊問證人田濟棨、李宗穎及張一夫諸君，以證請配宿舍經過，因本件上情已明，核無必要，併予說明。
十、綜上，被上訴人主張上訴人應返還系爭宿舍及給付損害金之事實，堪信為真實。上訴人所辯，委無足取。從而，被上訴人依民法第四百七十條第一項、第七百六十七條及土地法第九十七條等規定，本於借用物返還請求權、所有權人之物上請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人將坐落台中縣○○鄉○○段一一五八之三地號如附圖所示Ｄ部分面積０．０００九公頃土地之地上建物（房屋），與坐落同段一一五八之二地號上如附圖所示Ｅ部分面積０．００四七公頃土地之地上建物（房屋）及坐落之基地，返還伊；並將同段一一五八之二地號如附圖所示Ａ部分面積０．００一三公頃土地，與同段一一五八之一０地號如附圖所示Ｂ部分面積０．０００四公頃土地及同段一一五八之三地號如附圖所示Ｃ部分面積０．００二六公頃土地交還伊；暨給付伊損害金十三萬三千三百三十一元，及其中三萬二千零十七元，自八十六年七月一日起；其中七萬九千五百四十一元，自八十九年七月一日起；其中二萬一千七百七十三元，自九十年九月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自九十年九月七日起，至返還前開地上建物及坐落基地（即原判決主文第一項所示）之日止，按日給付伊七十元，均無不合，應予准許。逾此部分所為請求，為有未合，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條件，分別宣告准、免假執行，並無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至前開損害金不應准許部分，原審判命上訴人如數給付，尚有未洽。上訴意旨，指其失當，聲明廢棄，為有理由，應由本院就之予以廢棄改判如
主文第二項所示。
乙、反訴部分：
一、上訴人（即反訴原告，下稱上訴人）聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人（即反訴被告，下稱被上訴人）就台中縣○○鄉○○村○鄰○○街○○號一、二層建物全○○○鄉○○段00000－000建號）及此建物所占土地（及法定空地並公共設施全部），暨同段一一五八之二、一一五八之三及一一五八之一０地號等空地，准予上訴人續住至處理時為止。並確認有此續住之權利及無給付損害金與被上訴人之義務。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人於原審反訴主張：依行政院七十四年五月十八日台七四人政肆字第一四九二七號函示意旨，伊就系爭宿舍，可續住至宿舍處理時。又伊既係有權續住系爭宿舍，自無返還對造相當於租金之利益之義務，亦無賠償其相當於租金之損害之義務。求為命被上訴人就上開建物全部及所占土地（及法定空地並公共設施全部）暨前開空地，准予伊續住至處理時為止；並確認有此續住之權利及無給付損害金與被上訴人之義務之判決。
三、被上訴人則以：伊否認上訴人有權續住系爭宿舍。其餘引用本訴部分之陳述等語置辯。
四、查上訴人主張其有權續住系爭宿舍等事實，固據其提出上揭行政院函示一紙為證，但為被上訴人所否認。承前所述，兩造就系爭宿舍成立使用借貸關係時，既未約定將該函示作為使用借貸契約之內容，被上訴人事後亦未援以該函示同意上訴人續住系爭宿舍。顯見上訴人持此行政院函示據為伊得續住系爭宿舍之依據，尚屬無稽，實無足取。
五、上訴人又主張被上訴人請求伊返還相當於租金之利益，並不存在，被上訴人自不得請求伊給付損害金之情，被上訴人亦予否認。經查：兩造間系爭宿舍之使用借貸契約，既因上訴人退休離職，依借貸之目的，當然應視為使用業已完畢，則依民法第四百七十條第一項規定，上訴人自應將系爭宿舍返還被上訴人。上訴人於系爭宿舍使用借貸關係消滅後，仍繼續占用其地上建物與坐落基地及附屬週邊空地，依法負有返還借用物之義務。矧按「未定期限之使用借貸，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還借用物，如借用人因故意或過失不於使用完畢時返還，即屬侵害貸與人之權利，應負損害賠償責任。被上訴人縱未催告還屋，上訴人亦不能辭損害賠償之責」（最高法院五十年度臺上字第七八六號判決參照）。稽諸上訴人所為，應屬無權占有；其無法律上原因而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有相當於租金之損害；且屬因故意或過失，不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有相當於租金之損害。因此，被上訴人基於使用借貸之法律關係及所有權之效用，自得請求上訴人返還系爭宿舍與坐落基地及附屬週邊空地。被上訴人對上訴人顯有不當得利返還請求權，亦難謂無侵權行為之損害賠償請求權存在，被上訴人自得請求上訴人給付損害金。被上訴人本訴判准部分之請求，核無不合，理由詳前。乃上訴人在原審提起反訴，請求判決如其聲明所示，洵非有據。
六、綜上，上訴人主張伊依七十四年上開行政院函示意旨，可續住至宿舍處理時，伊有權續住系爭宿舍，被上訴人不得請求損害金之事實，為不可取。被上訴人所辯，尚屬可信。從而，上訴人反訴請求被上訴人就台中縣○○鄉○○村○鄰○○街○○號一、二層建物全○○○鄉○○段00000－000建號）及此建物所占土地（及法定空地並公共設施全部），暨同段一一五八之二、一一五八之三及一一五八之一０地號等空地，准予伊續住至處理時為止。並確認伊有此續住之權利及無給付損害金與被上訴人之義務。均有未合，應不准許。原審不准所請，並無違誤。上訴論旨，指其欠當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ附表一：
編號：
一、上訴人應給付被上訴人新臺幣拾參萬參仟參佰參拾壹元，及其中新臺幣參萬貳仟零拾柒元，自民國八十六年七月一日起；其中新臺幣柒萬玖仟伍佰肆拾壹元，自民國八十九年七月一日起；其中新臺幣貳萬壹仟柒佰柒拾參元，自民國九十年九月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人應自民國九十年九月七日起，至返還原判決主文第一項所示地上建物及坐落基地之日止，按日給付被上訴人新臺幣柒拾元。
附表二：
編號：
一、㈠自八十五年四月一日起至八十六年六月三十日止部分：
[(3898×44.57)+82400]×10% ×(1+3/12) = 32017㈡自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止部分：
[(4100×44.57)+82400]×10% ×3 = 79541㈢自八十九年七月一日起至九十年九月六日止部分：
[(3900×44.57)+82400]×10% ×[(1+2/12+6/365)-4/12] = 21773㈣以上，32017 + 79541 + 21773 = 133331 。
二、自九十年九月七日起至返還系爭宿舍與坐落基地之日止部分：
[(3900×44.57)+82400]×10% ÷365 = 70