臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五五七號
上 訴 人 晉宇興業有限公司法定代理人 甲○○送達代收人 己○○
參 加 人 隆得利實業有限公司法定代理人 丁○○被上訴人 啟阜建設工程股份有限公司法定代理人 黃鍾瑞訴訟代理人 丙○○
庚○○右當事人間確認報酬請求權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年九月十二日臺灣臺中地方法院九十年訴字第七九七號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、㈠本件上訴人於原審起訴時，被上訴人之法定代理人原係陳春成，惟已於原審審理
時變更法定代理人為乙○○，嗣在本院審理中又變更為黃鍾瑞，均依法聲明承受訴訟，於法並無不合，合先續明。
㈡按民事訴訟法第二百四十七條第一項規定：「確認法律關係之訴，非上訴人有即
受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號著有判例可資參照）。查在執行法院發給扣押命令階段，若第三人聲明異議，使得債權人在私法上地位有受侵害之危險，則債權人為於執行程序中求得順利執行債務人對該第三人之財產權（即債務人之責任財產之一），使其債權獲得滿足，卻因第三人聲明異議遂無法達成，因而強制執行法第一百二十條規定使債權人得提起訴訟，以判決除去此債權無法獲得滿足之危險，故本件上訴人依強制執行法第一百二十條規定起訴，雖所確認者為他人間之法律關係，仍具有確認利益，合先敘明。
二、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人係承攬慈濟大林醫院營造工程之承包商，而上訴人參加人隆得利實業有限公司則在向被上訴人承包上開醫院新建工程裝潢部分後，將其中醫療專業之Ｘ光室部分工程委由伊承作，因上開工程均已完工，惟參加人尚積欠伊工程款新台幣（以下同）二百一十一萬七千二百三十五元，經多次請求參加人給付未果，因被上訴人對於參加人尚約有三百六十三萬八千一百零二元之工程承攬報酬未給付，經伊就參加人對被上訴人之工程報酬及執行費用在二百一十三萬二千三百九十六元之範圍內聲請扣押，然被上訴人卻向執行法院聲明異議，表示參加人已無剩餘工程款可執行云云，因被上訴人並未舉證證明參加人延誤工期，且系爭工程縱有瑕疵存在，被上訴人亦應先通知參加人履行修補義務，而不得逕行請求為金錢給付，被上訴人主張扣除參加人延遲完工及修補瑕疵之費用後，參加人已無工程報酬得以請求，足認被上訴人上開異議內容顯不實在，為此爰依強制執行法第一百二十條規定，求為確認參加人對被上訴人在二百一十三萬二千三百九十六元範圍內，有工程承攬報酬之債權存在；並依民法第二百四十二條之規定，由伊代位參加人受領該二百一十三萬二千三百九十六元及法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認參加人隆得利實業有限公司對被上訴人啟阜建設工程股份有限公司之承攬報酬二百一十三萬二千三百九十六元之債權存在。㈢被上訴人應給付參加人二百一十三萬二千三百九十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。㈣第三項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人與參加人訂立承攬契約後，參加人並未依約完成工程，共逾期一百八十八天，依工程合約約定，每日逾期罰款金額三千元，其逾期罰款五十六萬四千元。且參加人所施作之工程亦有嚴重瑕疵尚未修補，因業主尚未總體驗收並付清尾款，經伊多次通知參加人改善，否則依約扣款，嗣參加人仍未改善，伊乃於八十九年五月廿四日、同年九月一日、九十年四月廿三日開立扣款之統一發票，金額分別次十九萬三千元、八十一萬四千元、一百零六萬二千五百元，共二百零六萬九千五百元予參加人，參加人於統一發票更正期間並無異議，伊扣款即無不合。又依工程合約約定，參加人有工地清理之義務，惟參加人並未清理，被上訴人自得依約於其工程款中扣除參加人應分擔之清潔費用額五十一萬七千三百八十三元正；再參加人所施作之輕隔間裂縫需有瑕疵，使伊遭業主即慈濟大林醫院扣款二百二十二萬三千三百七十五元，此部份之損害係因可歸責於參加人之事由，致工作發生瑕疵，則其同時發生不完全給付之問題，此時被上訴人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。另被上訴人係為配合慈濟大林醫院開幕日期，始於八十九年八月十三日先行供醫院開幕使用，惟同意業主開幕使用並不代表業經完成驗收程序，依被上訴人與參加人承攬契約約定，保留款須在工程經業主驗收，且經參加人開立保固書後，結算付清，因系爭工程尚未完全驗收，屬於尚在驗收之階段，參加人尚無報酬請求權甚明，又因參加人目前尚未開立保固書，被上訴人即無支付工程保留款予參加人，況目前尚未與參加人就上開延誤工程、清潔費用及瑕疵修補費用部分互為結算，本件參加人對被上訴人之債權數額應尚未確定，則上訴人請求確認參加人對被上訴人有工程承攬報酬二百一十三萬二千三百九十六元之債權存在及請求被上訴人給付參加人上開承攬報酬，即屬無據，又執行法院就債務人其他財產所發禁止命令，乃係剝奪債務人對其他財產權之處分權，其效力乃在禁止債務人向第三人收取或為其他處分，及禁止第三人向債務人清償，執行法院若未進一步為變價程序之執行為時，債權人即無權對第三人為請求，故上訴人提起本件訴訟，只能就所爭執事項提起確認之訴，尚無從請求被上訴人對參加人為給付，再由上訴人代位受領之餘地等語資為辯解。對於上訴人之上訴，被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人係承攬慈濟大林醫院營造工程之承包商，而參加人則在向被上訴人承包上開醫院新建工程裝潢部分後，再將其中醫療專業之Ｘ光室部分工程委由上訴人承作，目前參加人尚積欠上訴人工程款二百一十一萬七千二百三十五元，而上訴人尚有工程保留款三百六十三萬八千一百零二元未給付參加人，又上訴人已於八十九年十二月二十六日聲請法院就參加人對被上訴人之工程報酬及執行費用在二百一十三萬二千三百九十六元之範圍內聲請扣押，惟被上訴人已向執行法院聲明異議之事實，業據提出原審法院執行命令一份、民事執行處函一份、台灣高雄地方法院支付命令一份（均係影本）為證，且為參加人、被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
五、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付，民法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文。依此承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而言，是以承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發生，報酬債權之發生與報酬之支付時期應係屬二事，即承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行（最高法院五十年台上字第二七０五號判例可資參照）。本件依參加人與被上訴人間之工程承攬契約第六條第一項、第二項約定：被上訴人係在參加人於每個工期完工時均扣除工程款之百分之十充作保留款，並約定須俟完工業主驗收，承商（即參加人）開立保固書後，結算付清保留款等語。而所謂保留款，乃指已生之工程款暫予比例保留，是依參加人與被上訴人間之上開承攬契約約定，須待系爭工程結束經業主驗收、並由參加人開立保固書交予被上訴人且經結算後，參加人始有請求被上訴人給付工程報酬之權利；換言之，參加人之工程保留款請求權乃屬一般承攬報酬請求權之一部，於承攬契約成立時即已發生，亦即參加人對被上訴人之承攬報酬債權雖已發生，然被上訴人與參加人間就前開承攬契約關於給付保留款之約定，既為附有於業主驗收、承包商開立保固書後結算付清始應給付之條件，則應俟系爭工程完工後，並完成上開約定之程序，參加人始有報酬請求權，被上訴人方有給付保留款予參加人之義務。該保固書之開立固不得由上訴人代位參加人開立保固書，惟按給付之訴之原告，雖須有私法上之給付請求權，其訴權始存在，但訴權是否存在，應於事實審之言詞辯論終結時定之，如在第二審言詞辯論終結時訴權存在要件已備，縱令在起訴時尚有欠缺，亦仍不得以其訴為無理由予以駁回，此觀民事訴訟法第一百九十六條、第二百二十六條、第四百四十四條等規定自明（最高法院廿九年上字第四九八號判例參照）。而該保固書之目的在於參加人負擔保固期間內之瑕疵修補責任為被上訴人所自承，而財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院於八十九年八月十三日正式啟用，且於九十年三月十五日完成驗收，有該醫院函可稽（見本院卷三二頁），依此計算，參加人之保固期間至九十二年三月十五日即已完畢，迄今已過保固期間，自勿庸再由參加人書立保固書，被上訴人當給付保留款予參加人之義務。
六、上訴人固主張被上訴人尚積欠上訴人參加人隆得利實業有限公司尚有三百六十三萬八千一百零二元之工程承攬報酬未給付，為被上訴人所自認，然以前詞置辯，經查：
㈠被上訴人抗辯參加人並未依約完成工程，共逾期一百八十八天，依工程合約約
定，每日逾期罰款金額三千元，其逾期罰款五十六萬四千元。且參加人所施作之工程亦有嚴重瑕疵尚未修補，因業主尚未總體驗收並付清尾款，經伊多次通知參加人改善，否則依約扣款，嗣參加人仍未改善，伊乃於八十九年五月廿四日、同年九月一日、九十年四月廿三日開立扣款之統一發票，金額分別次十九萬三千元、八十一萬四千元、一百零六萬二千五百元，共二百零六萬九千五百元予參加人，參加人於統一發票更正期間並無異議，伊扣款即無不合等語，業據其統一發票影本三紙為證（見原審提被證二），上訴人參加人既已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條之規定，準用自認之規定，堪信為真實。至於參加人有無以該三紙支票向稅捐稽徵機關申報，乃參加人自身之問題，要不影響準用自認之規定。據被上訴人所提出之統一發票影本三紙，其中一紙發票金額十九萬三千元開立發票日期民國八十九年五月二十四日，另一紙金額八十一萬四千元，發票日期八十九年九月一日；另被上訴人於九十年四月二十三日開立之發票，金額一百零六萬二千五百元，其中九十八萬元係隆得利公司同意委由鋒全油漆工程有限公司承作「慈濟醫院大林分院新建工程」有關候診室、公共空間之輕隔間裂縫油漆修補費用，即隆得利公司亦開具切結書，表示伊所承攬之大林慈濟醫院輕隔間工程，經二次複驗所列缺失為裂縫問題，經該公司洽鋒全油漆工程有限公司修補費用九十八萬元，同意自工程尾款扣除給鋒全油漆工程有限公司等語（原審卷被證七，原審卷八十四頁），亦為上訴人所不爭執真正，上訴人固抗辯其日期係在法院所發扣押命令之後，對上訴人不生效力云云，惟參加人之保留款須開立保固書後結算付清始應給付，已如前述，則斯時參加人債權既尚未發生，自不生違反扣押命令效力，上訴人此點主張並不可採；又其中一萬二千五百元、七萬元則屬天花板收邊及隔間板收尾費用，此部分工程係由高榆有限公司承作，經證人戊○○到庭證述屬實（見本院卷七六至七八頁），是被上訴人此點抗辯堪予採信。
㈡清潔費用部分：
查被上訴人與業主財團法人佛教慈濟綜合醫院簽訂「嘉義大林分院內部裝修工程」，金額含稅總計五億二千元正，此觀工程合約書第三條第一款、第二款自明（原審卷被證八）。復查隆得利依與被上訴人所簽訂工程合約第二十二條約定，即負有工地清理之義務，惟隆得利公司並未清除整理完畢，被上訴人自得依上開約定於其工程款中扣除﹔而依一般工程慣例，因各承包商之實際清潔費用難以正確估計，故於工程實務上，即以總承攬金額除以各承包商之實際施作金額再乘以全部之清潔費用額後，即為承包商個自分擔之清潔費用。經查本工程被上訴人承攬裝修工程總金額係五億二千萬元，除以隆得利公司實際施作金額二千八百九十八萬九千二百八十八元即原提呈金額二千九百八十五萬一千四百零八元應扣除電腦誤列之八十六萬二千一百二十元（原審被證九），再乘以清潔、清運費用六百六十五萬零六百五十七元（原審卷被證十）及被上訴人公司僱用外勞組工費用二百六十三萬元 (逾二百六十三萬元部分，被上訴人同意不計入該費用範圍，原審卷被證十一），是隆得利公司應分擔之清潔費用額更正為五十一萬七千三百八十三元正，應屬合理。
㈢工程瑕疵部分：
上訴人固主張本件工程之裂縫瑕疵，已由隆得利公司委託鋒全油漆工程有限公司修補，並從其於被上訴人之工程保留款中扣除云云，惟被上訴人抗辯鋒全油漆工程有限公司僅修繕部份，伊亦已於九十年四月廿三日計價。而參加人所施作之醫療大樓、行政大樓、慢性大樓所有矽酸鈣板因偷工減料有瑕疵，於九十年六月八日、十一日及九十一年六月十四日大林慈濟綜合醫院曾多次提出未完成修繕裂縫部份之申請單，伊前亦通知隆得利公司修補在案，惟隆得利並未於期限內修補，業主財團法人佛教慈濟綜合醫院函示「1-4F輕隔間裂縫缺失改善工程費用為新台幣貳佰貳拾貳萬參仟參佰柒拾伍元整」，被上訴人為俾結算亦回函同意前揭扣款。被上訴人此部份之損害係因可歸責於參加人隆得利公司之事由，致工作發生瑕疵，則其同時發生不完全給付之問題，此時被上訴人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。又經台灣省建築師公會就系爭輕隔間工程裂縫瑕疵所作之鑑定報告結果，民國九十年間以上開方式修補已完成室內矽酸鈣板輕隔間裂縫，其每米平方連工帶料約為一九五元至二四五元，換算業主陳報裂縫共計長八千四百公尺，即修補總價額約為一百六十三萬八千元至二百零五萬八千元。揆諸前揭業主對被上訴人之扣款損失，縱使對台灣省建築師公會鑑定報告結果採最高總額計算，仍不足填補等情，業據其提出存證信函（原審卷五十一、五十二頁）、估價單（本院卷五十六頁）財團法人佛教慈濟綜合醫院函二紙（見本院卷二○一、二○二頁）為證，並有台灣省建築師公會鑑定報告（外放）及財團法人佛教慈濟綜合醫院函一紙（見本院卷一六八頁），並為上訴人不否認財團法人佛教慈濟綜合醫院函三紙之真正，自堪信為真實。
㈣基上，被上訴人得自應付參加人保留款中，扣抵二百零六萬九千五百元、五十
一萬七千三百八十三元及二百二十二萬三千三百七十五元，合計為四百八十一萬零二百五十八元，參加人之保留款三百六十三萬八千一百零二元尚不敷扣抵，參加人對於被上訴人並無保留款請求權可言。
七、又退而言之，參加人對於被上訴人縱有保留款，惟按執行法院就債務人其他財產所發禁止命令，乃係剝奪債務人對其他財產權之處分權，其效力乃在禁止債務人向第三人收取或為其他處分，及禁止第三人向債務人清償，執行法院若未進一步為變價程序之執行為時，債權人即無權對第三人為請求，故第三人就執行法院所發禁止命令聲明異議，債權人依強制執行法第一百二十條對第三人提起訴訟時，只能就所爭執事項提起確認之訴，於取得勝訴判決確定後，始進入變價程序，以滿足其債權。經查，原審法院之八十九年執全冬第四五五九號執行命令，僅屬禁止命令，則依前所述，上訴人只得對被上訴人提起確認之訴，尚無從請求被上訴人對隆得利公司為給付，再由上訴人代位受領之餘地。
八、從而，上訴人依據強制執行法第一百二十條第一項之規定，請求確認參加人對被上訴人在二百一十三萬二千三百九十六元範圍內，有工程承攬報酬之債權存在；並依民法第二百四十二條之規定，代位受領參加人請求被上訴人應給付參加人二百一十三萬二千三百九十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，因與本件判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日