臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第六一號
上 訴 人 乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十九日臺灣彰化地方法院八十九年訴字第四六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：原審八十七年度執字第四九七０號拍賣抵押物強制執行事件分配表中，被上訴人應分配之執行費用新台幣（下同）四萬八千八百七十一元、及第一順位抵押權債權金額一百八十六萬四千二百十三元應予剔除，因上訴人並未於民國八十四年三月九日向被上訴人借款三百五十萬元，亦未同意將其中二百五十萬元部分轉帳予訴外人曾森欉名義帳戶，為此提出該分配表異議之訴、及確認被上訴人對上訴人之三百五十萬元債權不存在等語，原審以被上訴人係依上訴人於八十五年六月二十七日向被上訴人之借款三百四十一萬元，其中尚未清償之三百三十三萬八千四百九十三元，以原審八十六年度拍字第一０四五號拍賣抵押物民事裁定，聲請本件強制執行，並非上訴人前已清償完畢之該三百五十萬元借款為強制執行，而認上訴人主張對該三百五十萬元債務之分配表聲明異議，核屬無據，及認該三百五十萬元借款既已清償完畢，就借款法律關係存否即無不明確，上訴人請求確認該債權不存在，自無受確認判決之法律上利益，而為上訴人敗訴之判決，上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院陳稱：上訴人並未於八十五年六月二十七日向被上訴人借款三百四十一萬元，被上訴人所提出之系爭借據上之簽名及蓋章，均非上訴人所為，且該印章亦非上訴人所有，又按消費借貸契約乃要物契約，須金錢之交付，消費借貸契約始生效力，上訴人從未至被上訴人之華陽分社開立帳戶，被上訴人亦未曾交付該帳戶之存摺予上訴人，被上訴人固提出交易往來明細表，惟上訴人均不知情，否認其真正；又被上訴人稱前開三百四十一萬元借款，其中三百零三萬一千零四十元係清償上訴人於八十四年三月九日之三百五十萬元之貸款，亦與事實不符，因上訴人未曾於該日向被上訴人貸款三百五十萬元，被上訴人迄今未能提出該借據為證，且其提出八十四年三月九日二百五十萬元之取款憑條，亦非上訴人所簽章，兩造間既無該三百五十萬元之借款，上訴人自無向被上訴人換單清償前貸款之必要，關於上開借據及取款憑條究係何人所為，請求函送鑑定筆跡；又上訴人亦未提供所有如附表所示之不動產，設定最高限額抵押權予被上訴人，亦未於八十五年六月二十七日向被上訴人貸得上開款項，自得提起本件確認債權不存在之訴等語，上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原法院八十七年度執字第四九七０號拍賣抵押物強制執行事件，就分配表所載被上訴人應分配之執行費用四萬八千八百七十一元、及第一順位抵押債權一百八十六萬四千二百十三元之債權額應予剔除，不予列入分配。㈢確認被上訴人就上訴人所有如附表所示之不動產於八十四年二月二十七日設定本金最高限額四百二十萬元，存續期間不定期，所擔保債權額三百三十三萬八千四百九十三元之債權不存在。
二、被上訴人則以：上訴人於八十四年三月九日向被上訴人借款三百五十萬元，被上訴人於同日將該筆借款撥入上訴人設立在被上訴人所屬華陽分社之活期儲蓄存款七三０一之八號帳戶內，並依上訴人指示於同日轉帳二百五十萬元予訴外人曾森欉，其餘款項由上訴人分別於八十四年三月十日、八十四年三月三十日匯款九十萬元、五萬五千元至其台中商業銀行大竹分行帳戶內、及於八十四年三月十七日提領現金二萬八千元，以上各筆取款憑條之印文，與上訴人開戶印鑑卡留存之印文相符，又上開借款，經上訴人每月攤還本息，至八十五年六月二十七日止，共清償四十七萬三千八百六十元，餘本金三百零二萬六千一百四十元，嗣上訴人於八十五年六月二十七日再向被上訴人借款三百四十一萬元，除清償前項借款三百零二萬六千一百四十元外，另於八十五年六月二十八日提領現金三十萬元，而該筆借款亦每月攤還本息至八十六年五月二十七日止，始未依約繳納，尚欠三百三十三萬八千四百九十三元，經被上訴人催討，上訴人置之不理，被上訴人遂向原法院聲請本件強制執行，上訴人於執行中之八十八年一月六日又支付被上訴人二十萬元清償積欠之利息，並允諾將正常繳納本息，被上訴人乃於該日向執行法院聲請暫緩執行並停止拍賣，惟上訴人事後仍未依約履行，被上訴人始再聲請執行法院繼續強制執行等語置辯。被上訴人於本院聲明，求為判決：駁回上訴。
三、上訴人主張被上訴人就其所有如附表所示之不動產，聲請原法院八十七年度執字第四九七０號拍賣抵押物強制執行，於該分配表中，被上訴人受分配之執行費用為四萬八千八百七十一元、及第一順位抵押權債權金額為一百八十六萬四千二百十三元一節，業據其提出該分配表一紙為証，復為被上訴人所不爭執，並經本院調閱原法院上開執行卷查明屬實，堪信上訴人此部分主張為真實，惟上訴人主張其並未於八十四年三月九日向被上訴人借款三百五十萬元，亦未同意將其中二百五十萬元轉帳至訴外人曾森欉名義之帳戶內，而認該分配表不實、及請求兩造間該債權不存在一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯，經查：
㈠原法院八十七年度執字第四九七０號拍賣抵押物強制執行事件，被上訴人聲請執
行所依據之執行名義係原法院八十六年度拍字第一０四五號拍賣抵押物民事裁定，依該裁定所示之債權係上訴人於八十五年六月二十七日向被上訴人借款三百四十一萬元，其中尚未清償之三百三十三萬八千四百九十三元，並非上訴人於起訴時所主張之八十四年三月九日所借之三百五十萬元，有該執行卷暨該卷內所附之原法院八十六年度拍字第一０四五號民事裁定、及八十五年六月二十七日借款三百四十一萬元之借據、抵押權設定契約書等件在卷可稽，上訴人於本院準備程序中已表明確認債權三百五十萬元不存在之數額，係基於誤寫，而請求更正如下：確認被上訴人就上訴人所有如附表所示之不動產於八十四年二月二十七日設定本金最高限額四百二十萬元，存續期間不定期，所擔保債權額三百三十三萬八千四百九十三元之債權不存在，並經被上訴人同意其更正在卷（見本院卷第六十九、七十頁），則上訴人本件訴請確認不存在之債權應為八十五年六月二十七日三百四十一萬元之借款，並非八十四年三月九日三百五十萬元之借款，合先敘明。
㈡被上訴人稱上訴人於八十四年三月九日即向被上訴人借款三百五十萬元，被上訴
人於同日將該筆借款撥入上訴人設立在被上訴人所屬華陽分社之活期儲蓄存款七三０一之八號帳戶內，並依上訴人指示於同日轉帳二百五十萬元予訴外人曾森欉，其餘款項由上訴人於八十四年三月十日、八十四年三月三十日分別匯款九十萬元、五萬五千元至上訴人台中商業銀行大竹分行帳戶內，並於八十四年三月十七日提領現金二萬八千元，又上訴人每月均按時攤還本息至八十五年六月二十七日止，尚餘本金三百零二萬六千一百四十元未償，乃於八十五年六月二十七日換單，向被上訴人再借款三百四十一萬元，除清償前開未償之本金外，於八十五年六月二十八日提領現金三十萬元，系爭借款亦每月攤還本息至八十六年五月二十七日等情，業據被上訴人提出上訴人於八十四年三月八日首次開戶親自簽名之存款印鑑卡、上訴人身分証正背面影本、貸款約定書、放款暨交易明細表、活期儲蓄存款帳戶取款憑條、轉帳予訴外人曾森欉帳戶之轉帳收入傳票、及八十五年六月二十七日借據等件為証（見本院卷第七十一至七十八頁、第五十八至六十二頁、及原審卷第三十五頁、第九十四至九十五頁），上訴人雖以：其並未於八十四年三月九日、及八十五年六月二十七日向被上訴人借款，亦未提供其所有如附表所示之不動產，設定上開最高限額抵押權，於八十四年三月九日亦未以取款憑條提領二百五十萬元，轉帳至訴外人曾森欉帳戶，且曾森欉已証稱未指示被上訴人將該款轉入所有之帳戶內，又被上訴人並未曾交付予其名義帳戶之存摺，系爭借據上之簽名及蓋章，均非其所為，並請求應將系爭借據、及取款憑條之簽名送請鑑定云云，惟查：上訴人就原審當庭提示其所有活儲開戶單及開戶印鑑卡予其辨認，上訴人陳稱其上筆跡為其所寫的等語（見原審卷第三十四頁背面），又就八十五年六月二十七日借款三百四十一萬元一事，亦自認係借新還舊，是換單等語（見原審卷第三十一頁背面、本院卷第八十八頁），再據証人即上訴人之妻亦即系爭借款之連帶保証人洪雪嬌於原審亦証稱：「八十四年三月九日我先生有向被上訴人借款三百五十萬元，我是連帶保証人，我有蓋章，．．．八十五年六月二十七日借據上的簽名是我簽的，．．．貸款利息是我繳的。」等語甚詳，又由被上訴人上開活期儲蓄存款帳戶交易明細表觀之，上開借款每月均由該帳戶內依期攤還本息各至八十五年六月二十七日、及八十六年五月二十七日止，上訴人又於原法院強制執行中，於八十八年一月六日清償被上訴人二十萬元等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第六十九頁），而被上訴人始於該日請求執行法院暫緩執行，並停止拍賣一節，有上開執行卷八十八年一月六日執行筆錄可稽，按証人洪雪嬌為上訴人之妻，又為上開借款之連帶保証人，已証稱上訴人有向被上訴人借得三百五十萬元，上訴人又自認嗣後換單為系爭借款之事實，而其在被上訴人處開立該活期帳戶，上開二借款於被上訴人核貸後又撥入上訴人該帳戶內，上訴人又依期繳納利息，苟上訴人未向被上訴人借貸系爭款項，何以願意每月攤還本息，由以上事實，足認被上訴人辯稱上訴人確有至被上訴人處開立該活期儲蓄帳戶，而系爭三百四十一萬元借款係借新還舊之債務，上訴人借得之款項均撥入該帳戶內，兩造間確有系爭借款關係存在等語，堪信為真實。
㈢上訴人雖又主張其並未於八十四年三月九日以取款憑條提領二百五十萬元，轉帳
至訴外人曾森欉帳戶一節，被上訴人則辯稱：會轉匯入曾森欉帳戶係依上訴人之指示，因曾森欉是芬園農會總幹事，上訴人是他的職員，他們間有投資關係等語，訴外人曾森欉雖於原審証稱：因時間太久了，其已不記得了云云（見原審卷第八十五頁），惟查訴外人曾森欉時任芬園農會總幹事，上訴人當時亦在該會上班，兩人有合作做房地產生意一節，已據訴外人曾森欉証述甚詳（見原審卷第八十四頁），上訴人與訴外人曾森欉既有同事兼投資之誼，上開二百五十萬元款項如非上訴人指示，被上訴人何以會轉匯至訴外人曾森欉帳戶；且上訴人如未同意將該款匯入訴外人曾森欉帳戶，何以於八十五年六月二十七日換單時對積欠之未償本息數額未表示異議而仍予換單，上訴人及訴外人曾森欉間雖就此部分互為推諉，惟此部分之爭執係其等間內部之債權債務關係，上訴人應另與訴外人曾森欉自行解決，與上訴人應負本件借款債務並無關聯。至上訴人又以其未在系爭借據、及取款憑條上簽名，而請求將筆跡送鑑定一節，惟系爭借款既為上訴人所借，且經其同意轉帳至訴外人曾森欉帳戶，已如上述，則系爭借據及取款憑條上之簽名究係上訴人親自所為、或由他人代書之筆跡，並無礙本件借貸關係之成立，即無送請鑑定之必要，附此敘明。
四、綜上所述；兩造間確有系爭借貸法律關係存在，而上訴人嗣未依約繳納本息，尚欠如上之金額，則被上訴人依法聲請原法院八十七年度執字第四九七０號強制執行，並無不合，上訴人提起本訴請求將該強制執行事件之分配表所載被上訴人應分配之執行費用四萬八千八百七十一元、及第一順位抵押債權一百八十六萬四千二百十三元之債權額應予剔除，不予列入分配、及確認被上訴人就其所有如附表所示之不動產於八十四年二月二十七日設定本金最高限額四百二十萬元，存續期間不定期，所擔保債權額三百三十三萬八千四百九十三元之債權不存在，均為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ┌─────────────────────────────────────────────┐│附表： 八十六年度拍字第一○四五號│├─┬───────────────────┬─┬───────────┬───────┬─┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │備││ ├───┬────┬──┬──┬────┤ ├──┬──┬─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號│目│公頃│公畝│ 平方公尺 │權 利 範 圍│考│├─┼───┼────┼──┼──┼────┼─┼──┼──┼─────┼───────┼─┤│１│彰化縣│員 林 鎮│莒光│ │三○九五│建│ ○ │○六│六四.九一 │一萬分之四三八│ │└─┴───┴────┴──┴──┴────┴─┴──┴──┴─────┴───────┴─┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表： 八十六年度拍字第一○四五號 │├─┬─┬────┬────┬────┬─────────────┬─────┬────┬─┬─┤│編│建│建物門牌│基地坐落│建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│ 附屬建物 │附屬建物│權│備││ │ │ │ │主要建築├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┼─────┼─┬──┤利│ ││ │ │ │ │材 料 及│四│ │ │ │ │ │合│主要建築 │面│面單│範│ ││號│號│ │ │房屋層數│層│ │ │ │ │ │計│材料及用途│積│積位│圍│考│├─┼─┼────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─────┼─┼──┼─┼─┤│１│○│彰化縣員│彰化縣員│鋼筋混凝│２│ │ │ │ │ │２│ │３│ 平 │全│ ││ │９│林鎮南平│林鎮莒光│土結構造│２│ │ │ │ │ │２│ │７│ 方 │部│ ││ │６│東路三九│段三○九│陸層樓房│．│ │ │ │ │ │．│ │．│ 公 │ │ ││ │２│號四樓 │五地號 │ │３│ │ │ │ │ │３│ │○│ 尺 │ │ ││ │ │ │ │ │○│ │ │ │ │ │○│ │１│ │ │ ││ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │ │１│ │ │ │ │ │└─┴─┴────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─────┴─┴──┴─┴─┘