臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃興木律師被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 陳光龍律師右當事人間請求給付合夥投資報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十三日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一二四四號），提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：⒈原判決及其訴訟費用之裁判廢棄。
⒉被上訴人應將其所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○號旱地一筆面積四○三
六平方公尺之土地，應有部分35/250，登記為上訴人所有名義，並由兩造維持上訴人應有部分35/250，被上訴人應有部分215/250之共有關係。
⒊前項所示之土地應予分割，其分割方法為如上訴人九十年四月三日辯論要旨暨追
加訴訟書狀附圖甲部分所示面積五六五平方公尺之土地分歸上訴人單獨取得，乙部分所示面積三、四七一平方公尺之土地分歸被上訴人單獨取得。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒌請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、陳述及證據：除與原審判決書記載相同予以引用外，補稱：⒈本件訴訟之爭執點僅在兩造共同將錢借與外人洪淑芬，其性質究應界定於合夥抑
或單純借貸關係而已。上訴人認為兩種性質兼而有之，只不過存在於何人與何人之間之不同：兩造（貸方）與洪淑芬（借方）間係單純借貸關係，而兩造之間因上訴人出資新台幣（下同）三十五萬元占總借款額二百五十萬元之35/250，被上訴人出資二百十五萬元占總借款額二百五十萬元之 215/250，共同湊足二百五十萬元正借給洪淑芬，並以出資額占大部分借款額之被上訴人為抵押債權人設定二百五十萬元之抵押登記，準此，堪認兩造間顯係按出資比例分享利息或分取承受抵押標的物之所得，若有利息未收或承受之抵押標的物不能回本之損失，亦按出資比例分擔之合夥關係。
⒉附卷之借用證即是兩造一起到代書處，由代書撰寫以被上訴人為出名之債權人，
並約定由債務人洪淑芬提供不動產所有權狀及其他有關證件交由被上訴人提向地政機關辦理債權登記（指抵押登記），乃屆期若無法償還，債務人同意無條件將不動產交予被上訴人做任何處分等條件之借用證交給被上訴人收執，基此，不但證明被上訴人係出名掌理放款生息及於債務人無法清償時執行聲請拍賣抵押物或承受拍賣之抵押物等合夥事業之人，而上訴人因出資額少，所以債權人或抵押權人均無其名義，致成為隱名合夥人，復可證明兩造確實是共持二百五十萬元正到代書處親交洪淑芬並共同與洪淑芬及其丈夫李金忠協商後，做成上開借用證內容之結果，亦即兩造於此時已約定本件共同出資借與洪淑芬之事業，由被上訴人為出名營業人，要聲請拍賣抵押物或承受拍賣抵押物，概由被上訴人負責執行，在在與合夥關係之成立要件相符，從而足認被上訴人所謂不知情上訴人借與洪淑芬多少或不認識洪淑芬，或否認兩造間是合夥關係，均是不實在。
⒊按隱名合夥於目的事業已完成者，隱名合夥契約即終止，又隱名合夥契約終止時
，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與應得之利益。民法第七百零八條、第七百零九條分別定有明文。查兩造間之合夥契約，於被上訴人承受系爭不動產並獲所有權移轉登記完成時即已終止，則上訴人提起本訴請求被上訴人按出資比例分配合夥所得即系爭土地之應有部分35/250之面積，洵屬於法有據。
⒋退萬步言，即使被上訴人否認兩造間是合夥關係，惟系爭土地係兩造各出資三十
五萬元與二百十五萬元湊合後借給洪淑芬之所得，其中即有上訴人所有35/250之應有部分存在，而此一應有部分即是借用被上訴人之名義登記，茲上訴人以九十年四月三日辯論要旨暨追加訴訟書狀之送達聲明終止兩造間之借用契約，被上訴人自亦應將上訴人應有部分35/250之土地返還予上訴人。按請求之基礎事實同一者，原告得追加他訴，修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第四百四十六條第一項定有明文，凖此，不論是基於隱名合夥契約之終止抑或借用名義登記契約之終止，上訴人提起本訴均有理由。
⒌末查兩造若能經由本件訴訟分別取得系爭土地之應有部分，為免訟累，上訴人自
得依修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四百四十六條第一項規定，另追加分割合夥財產即系爭土地之訴訟，其分割方法如書狀附圖甲部分所示面積五六五平方公尺之土地分歸上訴人取得，而乙部分所示面積三、四七一平方公尺之土地，分歸被上訴人取得。
⒍補充證據：提出借用證影本一件，並聲請訊問證人林時敏、洪淑芬、李金忠、陳梅珍、及聲請將卷附錄音帶原版與其譯文送請調查局或刑事警察局鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補稱：⒈上訴人主張被上訴人邀上訴人為隱名合夥人，共同出借款項予訴外人洪淑芬云云
，惟查被上訴人僅係單純借款予他人，何須成立合夥關係，且被上訴人有多少款項就出借多少款項，並不須與人共同出借他人，故被上訴人否認有邀約上訴人為隱名合夥人之情事，且被上訴人與洪淑芬並不識，借貸款項事宜係由上訴人與洪淑芬接洽，被上訴人將借款交付予上訴人，上訴人再將款項交付予洪淑芬，並由洪淑芬提供其所有坐○○○鎮○○段第一七六七號土地欲設定抵押權予貸與人，而後即由上訴人辦理設定抵押權予被上訴人，嗣後經由上訴人告知洪淑芬無法繳納借款利息，被上訴人即去請教人家，並委託他人辦理相關之法律程序，被上訴人於取得執行名義後，聲請拍賣洪淑芬上開土地，經臺灣臺中地方法院七十三年民執十四字第八九二六號強制執行事件受理，經三次拍賣程序無人應買，嗣後即由被上訴人依法承受，取得上開土地之所有權，而上開執行程序，均經公告及登報後再進行拍賣，被上訴人並無隱瞞情事，觀諸上開事實經過，被上訴人並未與上訴人有何隱名合夥關係存在。其後承受系爭土地係上訴人自己決定，承受價格亦不足抵償上訴人自己部分之債權。
⒉不同意上訴人為訴之追加。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：伊於民國七十年七月二十一日引介訴外人洪淑芬向被上訴人借款二百五十萬元，被上訴人遂邀伊為隱名合夥人，而由伊出資三十五萬元（起訴時曾主張五十萬元，嗣主張為上數），被上訴人出資二百十五萬元，共同出借予洪淑芬，並約定洪淑芬提供之擔保品抵押物即坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○號面積四○三六平方公尺土地一筆（以下稱系爭土地）以被上訴人名義設定二百五十萬元抵押權登記，合夥借貸之利潤則按出資比例分配。嗣因前開借款債務人洪淑芬無法清償，被上訴人乃聲請拍賣抵押物，因無人應買，至七十四年六月三十日乃由被上訴人承受，並辦理所有權移轉登記完畢，隱名合夥契約至此終止。惟被上訴人承受後，迄未依約將該土地應有部分其中二百五十分之三十五移轉登記與伊等情。依隱名合夥法律關係，求為命上訴人如數辦理上開應有部分移轉登記，使由兩造維持共有關係之判決。上訴本院後，追加主張：即使被上訴人否認兩造間是合夥關係，惟系爭土地係兩造分別出資三十五萬元、二百十五萬元湊合後借給洪淑芬之所得，其中即有伊所有二百五十分之三十五之應有部分存在，而此一應有部分即是借用被上訴人之名義登記，伊已聲明終止兩造間之該借用契約等情，依借名登記契約終止之法律關係，被上訴人自亦應將上開應有部分返還與伊，且為免訟累，並追加分割合夥財產即系爭土地分割之判決。
二、被上訴人則以：伊係將二百十五萬元交與上訴人，土地設定抵押之事亦由上訴人辦理，並無所謂伊邀上訴人為隱名合夥人情事，而後來抵押土地拍賣價金僅一百五十四萬九千元，不足償還伊之本息，承受是伊自己決定，與上訴人亦無關。兩造間確無隱名合夥關係存在，上訴人依據隱名合夥關係請求給付合夥報酬，顯無理由。伊亦不同意上訴人為訴之追加等語。資為抗辯。
三、查上訴人於本院追加依終止借用（名）登記契約之法律關係為請求，及追加請求分割系爭土地部分，其與原審起訴請求之基礎事實尚屬同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四百四十六條第一項之規定，此項追加，毋須被上訴人同意，應予准許。合先說明。
四、查上訴人主張其於七十年七月二十一日，引介被上訴人借款予訴外人洪淑芬，嗣由被上訴人提出二百十五萬元，上訴人提供三十五萬元，合共二百五十萬元出借予洪淑芬，並由洪淑芬提供所有系爭土地，以被上訴人之名登記，設定二百五十萬元抵押權為擔保，嗣該抵押土地經被上訴人聲請法院拍賣無人應買而由被上訴人承受之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、支票、本票影本及被上訴人提出之拍賣公告影本等件為證，且為被上訴人所不爭，堪認上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人以前揭情詞為辯。是本件首應審究者，乃兩造間是否存有上訴人所稱之隱名合夥關係存在。
五、按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文。是隱名合夥須符合下列要件始足當之：⑴須出名營業人經營一定之事業，⑵須隱名合夥人對出名營業人所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其營業所生之損失。經查，本件被上訴人與訴外人洪淑芬原互不相識，被上訴人係經由上訴人引介而將款項二百十五萬元交給上訴人，再由上訴人將自己所有之三十五萬元，湊足共二百五十萬元一起借予洪淑芬，且利息亦由上訴人向洪淑芬收取後，再按兩造出借金額之比例，由上訴人交付被上訴人等情，已為上訴人於原審所自陳（見原審卷四九頁）。由此可見，被上訴人僅係經上訴人之引介將款項出借予洪淑芬，藉以賺取利息，殊難認其係經營一定之事業，更非出名營業人。雖兩造共同出借金錢予洪淑芬，其抵押權僅以被上訴人名義設定登記，然按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第八百六十條定有明文。是抵押權乃只是一種擔保物權，並非一定之事業，自不能以抵押權以被上訴人名義登記，即謂上訴人係隱名合夥人，被上訴人係出名營業人。綜上，上訴人以其上開貸借事實，主張兩造間存有隱名合夥關係，顯非可採。至於此項抵押權登記，兩造間是否另存有委任、信託或其他無名契約關係則係另一問題，然其究非民法債篇所列之隱名合夥契約關係，當無疑義。
六、上訴人另主張系爭土地，其中有上訴人所有二百五十分之三十五之應有部分存在，而此一應有部分即是借用被上訴人之名義登記云云。惟按一般所謂借名登記，係指登記名義人單純出借名義，對於登記標的物或權利並無任何管理處分之實情，且出借人與借用人間必有此項登記之合意之情形而言。本件系爭土地係被上訴人自法院拍賣承受取得而登記為其所有，目前土地實際上亦由被上訴人掌管，且被上訴人承受土地，係其自行決定，並未有與上訴人為任何合意（另如後述）。揆之前揭說明，顯非借名登記之情形。上訴人主張借名登記，亦非可採。
七、系爭土地係執行法院以一百五十四萬九千元價格為第三次公開拍賣，無人應買，始由被上訴人承受，然被上訴人抗辯此價格尚不足伊出借之二百十五萬元，伊係以自己之債權地位承受，非與上訴人共同承受云云。經查，上訴人雖謂係其與被上訴人共同承受云云，然查上訴人於起訴時於其書狀已自陳在拍賣過程中，伊全不知情，直至七十六年七月間向清水地政事務所查閱，始知被上訴人於七十四年六月三十日以拍賣（承受）名義移轉登記為被上訴人所有等情（見原審卷六、七頁），準此，上訴人既不知拍賣情形，則如何能與被上訴人共同決定承受。又上訴人雖舉證人林時敏以證明上訴人同意由被上訴人承受，惟上訴人既不知拍賣之情形，如何能得知無人應買而同意由被上訴人承受，已見其虛，況證人林時敏於本院作證時，亦稱係聽聞上訴人單方面之說詞云云，自不足作為有利上訴人之認定。
八、綜上所述，上訴人主張之隱名合夥，及系爭土地目前之登記為被上訴人所有，其中二百五十分之三十五應有部分係借名登記云云，均難認為正當有據。則其主張合夥已終止或已終止借名登記契約，而請求被上訴人返還移轉系爭土地中其之應有部分，顯非正當。原審駁回上訴人依據隱名合夥關係所為之本件請求及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴論旨指其不當，核為無理由，應予駁回上訴。上訴人追加依終止借名登記契約所為請求，亦無理由，應予駁回。上開移轉應有部分之訴既經駁回，系爭土地亦非共有，則上訴人追加請求分割土地部分，亦無理由，同應駁回。追加之訴之假執行聲請，亦失所據，應併予駁回。
九、上訴人提出之訴外人洪淑芬出具之借用證，其上亦不過記載借款金額及約定提供系爭土地所有權狀及其他有關證件交由被上訴人提向地政機關辦理抵押權設定登記，及屆期無法清償，同意無條件將該不動產交予被上訴人做任何處分等詞，綜觀其意，亦只在借款及提供系爭土地為擔保而已，並不足證明兩造間係在合夥經營一定之事業。又本件依首揭理由五、所述，兩造間僅是湊足二百五十萬元共同出借予洪淑芬，並無隱名合夥關係已甚明確，則上訴人提出錄音帶引據其內容，並請求送鑑定機關鑑定，及聲請訊問證人洪淑芳、李全忠、陳梅珍以證明兩造間為合夥關係，本院認為並無必要，併予敍明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 林松虎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 茆亞民中 華 民 國 九十 年 四 月 二十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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