臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上國更㈠字第二號
上 訴人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 甲○○上 訴人 乙○○
丙○○右當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國八十六年十二月四日臺灣台中地方法院八十五年度國字第一九號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決所命交通部公路總局第二區養護工程處給付之金額超過新台幣壹佰陸拾萬零壹佰壹拾柒元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除未上訴部分外）均廢棄。
右廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
交通部公路總局第二區養護工程處其餘上訴駁回。
乙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除未上訴部分外），由乙○○負擔二十分之十一，餘由交通部公路總局第二區養護工程處負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：
１、原判決關於駁回上訴人之訴及假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。
２、右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）貳佰貳拾玖萬玖仟玖佰陸拾元及自民國八十五年十二月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（二）答辯聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）上訴之部分：（本-59）
１、按「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第三條第一項著有明文。被上訴人既對前開公路路段外側護欄公有公共設施有設置維護管理之責，其因管理有欠缺，致造成上訴人所有果園之損害，被上訴人自應依上開國家賠償法之規定賠償上訴人之損害；次按國家賠償法第三條第一項規定，公有公共設施之設置或管理有一欠缺而致人民受損害，國家即應負賠償責任，不問國家對之是否有過失，亦不得證明其對於防止損害之發生，已善盡注意而免責，屬無過失責任之一種。既屬無過失責任之賠償，原判決以上訴人未為水土保持，對損失之發生或擴大，與有過失，應有過失相抵之適用，其判決顯然有悖國家賠償法立法之意旨。被上訴人主張其將護欄工程交由欣隆公司承攬施作，倘因該工程未設置防護措施致上訴人受有損害，亦應由欣隆公司負責賠償。然依國家賠償法第三條第二項規定及最高法院七十三年台上字第三九三八號判例意旨，均明定損害原因有應負責之人時，賠償機關對之有請求權，並不因而可免除賠償機關對被害人之賠償義務，是被上訴人此項主張應無可取。
（本-212）
２、按上訴人在原審起訴請求賠償金額參佰玖拾肆萬元，其中因單軌車路被沖失損失伍萬元減為肆萬壹仟捌佰元，故請求賠償金額減縮為參佰玖拾參萬壹仟捌佰元，原審判令被上訴人只應給付上訴人壹佰陸拾參萬壹仟捌佰參拾柒元（判決
主文誤寫為壹佰陸拾捌萬肆仟捌佰零壹元），故於上訴理由狀內訴之聲明第二項請求判令被上訴人應再給付貳佰貳拾玖萬玖仟玖佰陸拾元，合先敘明。
（本-212）
３、次按原審係以被上訴人對於台灣省公路台八線（即東西橫貫公路西部自台中縣○○鎮○○○道路外側護欄之公有公共設施有監督設置及維護管理之責，嗣被上訴人於該管路段之六十二公里至八十二公里間施作道路外側紐澤西護欄改建工程，擬新建八十五公分高之水泥護欄，乃於八十五年七月八日將該路段七十三公里又四百公尺原有六十五公分高之水泥護欄拆除，並挖掘長三十八公尺、寬二公尺、深一公尺之基溝一條，而因久未再施工，任其暴露，亦未於該處填蓋水泥及加捆鐵筋，釘妥成型板模等措施，致於同年月三十一日賀伯颱風來襲時，豪雨大水順勢匯集橫流由挖掘之無護欄基溝下竄流沖入台八線公路台中縣○○鄉○○段二三一、三七五、三七五之一號原住民保留地內上訴人之果園，造成上訴人之水梨樹流失、果園內所做之搬運車步道、單軌車路及簡易擋土牆損毀等之損失，被上訴人應賠償上訴人水梨樹壹佰零玖株，每株參仟捌佰伍拾元，計肆拾壹萬玖仟陸佰伍拾元、單軌車路損失參萬柒仟參佰壹拾元、搬運車步道修復費用捌拾柒萬貳仟捌佰參拾伍元、擋土牆修復費用捌拾萬貳仟捌佰零玖元（上訴人就此縮減請求為柒拾壹萬元），又因本件損害事故之發生，係被上訴人管理之公有公共設施有欠缺及上訴人未為水土保持所致，應有過失相抵之適用，爰減輕被上訴人賠償金額之十分之二，被上訴人應賠償之金額為壹佰陸拾參萬壹仟捌佰參拾柒元，為其判斷之基礎。
（本-213）
３、查上訴人使用前開原住民保留地（以下簡稱系爭土地）面積總計為二‧三二二○公頃，有卷附台中縣和平鄉公所八十六年二月二十八日核發該八六和鄉建字第○一一一七號證明書可稽，上訴人於五十八年間經合法使用系爭土地後，開始種植水梨樹，至今已逾00年生樹齡，業經證人張忠元、周生榮於鈞院更審前之前審（以下簡稱前審）到庭結證屬實，而000年生果樹，被上訴人於八十六年拓寬台七線六十三公里又九○○公尺處道路邊坡地施工災害補償時，每棵補償金額一萬元（有台中縣和平鄉公所之補償清冊可稽，本院前審--19），且證人王忠信於前審庭訊中證稱：「‧‧‧民國七十九年政府開闢台八線時，亦有損及到我的果樹，當時每棵賠我壹萬元」（見前審卷第五五頁），尤其證人王忠信於前審庭訊中供稱：「如果以二十年之果樹來比較，一棵二十年之梨樹每棵價值在五、六萬元」（見前審卷第五四頁反面），證人周生榮於前審庭訊中供稱：「乙○○之水梨都有三十年，所以一年採收價值可達二萬元跑不掉」（見前審卷第六三頁反），上訴人依此證據，酌予請求被上訴人賠償水梨樹每棵二萬元，並無不當。詎原判決僅判每棵參仟捌佰伍拾元，不但不憑證據，更屬偏頗，殊難令人信服。
（本-214）
４、次查系爭土地被水沖毀面積經台中縣東勢地政事務所實測結果為○‧一八五三公頃，被上訴人對此雖有爭執，但被上訴人所指之面積僅限於被沖刷成深溝部分，不含深溝兩邊因此崩陷而成裸露陡坡部分，然土地被沖刷成深溝，其兩邊土地必然崩陷而成陡坡，乃一般常識所可斷定之自然現象與邏輯，被上訴人不認同東勢地政事務所所測量面積，顯無理由。何況上開面積鑑定人國立中興大學段錦浩教授於其鑑定報告貳－⒉－⑵項中證稱：「‧‧‧劉女士（指上訴人）所稱受災範圍內，現僅存一棵大的果樹在坑溝中（果樹兩側均有刷深的現象），東勢地政事務所測量圖所示之範圍應為當時受災裸露的區域，證諸現場狀況應無異議，只是該受災區域內是否原來全為果園區，兩造有不同看法，事隔三年鑑定人亦無法判定，但梨山地區果農是全世界最努力的，二、三十年前溫帶果樹收入非常高，很陡的地他們照種不誤，二工處指稱受災區內有很陡的地不可能種植，鑑定人不能接受他們的主張‧‧‧」鑑定人段錦浩非但認定東勢地政事務所測量面積確實為受災後水土流失之裸露區域面積，且認定該區域面積內上訴人亦有栽種果樹之事實，上訴人依證人周生榮等證詞指證每分地可種植水梨樹約六十棵（見前審卷第六三頁反）（未依台中縣辦理八十二年徵收土地補償費查估基準所認定每分地－即每十公畝，補償梨子株數為一○○株）計算，被損害地上種植水梨樹為一○九棵，應非無據，被上訴人應賠償上訴人每株價值二萬元，合計賠償二百十八萬元。
（本-216）
５、再查原判決雖採「將昱土木包工業」就上訴人關於搬運步道及擋土牆損失部分修復費用之估價，認被上訴人應賠償搬運車步道工程一百公尺，修復費用壹佰貳拾萬元，加勁網擋土牆共十處，修繕費用玖拾伍萬元，但上訴人主張損失金額合計為壹佰柒拾壹萬元（即上訴人減縮請求），然上開搬運步道及擋土牆之設備應予折舊，上訴人陳稱已使用四年，依行政院公佈固定資產折舊率表計算，搬運步道折舊金額係參拾貳萬柒仟壹佰陸拾伍元，擋土牆之折舊金額係壹拾肆萬柒仟壹佰玖拾壹元，均應予扣除，是上訴人請求之金額於壹佰伍拾捌萬貳仟捌佰參拾伍元範圍內，應予准許。惟按固定資產如房屋建物橋樑等造作物固有折舊之可能，但土地之利用應無折舊之可言。本件搬運步道及擋土牆，係為供通行及水土保持之土地表面造作物及土地改良使用，應無折舊之可能，原判決竟以混凝土或磚石路面之道路及一般房屋圍牆之土牆相提並論予與折舊，其認事用法不無率斷。尤其國家賠償法係無過失責任之一種，倘仍令被害人負過失相抵責任，更有違立法之意旨，原判決更有可議。
（本-217）
６、末查關於單軌車路損失部分，上訴人業已依據估價單之估價自行減縮請求賠償肆萬壹仟捌佰元，但原判決仍折舊扣減，殊不知上訴人為修復該單軌車路仍需花費肆萬壹仟捌佰元，是原判決予以折舊扣減，顯有未合。
（本-217）
７、矧查，原判決以本件事故之發生，係被上訴人管理之公有公共設施有欠缺及上訴人未為水土保持所致，應有過失相抵之適用，故減輕被上訴人賠償金額十分之二。惟查鑑定人國立中興大學之鑑定報告參之１明載○○○區○○○段二三一等地號）部分確屬山坡地超限利用之種植行為，但超限利用，與此次果園流失（應為水土流失）並無因果關係。」結論，更載明「台灣省公路台八線七十三公里又四百公尺處之工程與颱風來臨所造成之下方果樹淹水（應為水土保持法所稱之水土流失）有絕對的因果關係。」而被上訴人亦自認上訴人於系爭土地內有做簡易擋土牆水土保持，足見若非被上訴人對公有公共設施管理有所欠缺，則颱風雨水再大，因有道路旁之水泥護欄之阻擋，而疏導水流得宜，絕不致雨水由護欄缺口基溝沖入上訴人之果園，而釀成本件災害，是上訴人既有做簡易擋土牆水土保持，何有過失責任之可言，原判決以臆測之詞，遽認上訴人與有過失，認事用法殊嫌率斷，更有悖國家賠償法之立法意旨。
（本-60）
８、上訴人受損害之明細及證據：
（１）受損害（被水沖毀）土地範圍面積為０‧一八五三公頃。證據：台中縣東勢地政事務所八十六年三月四日複丈成果圖。其中Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｆ部分，被上訴人雖有爭執，但前開國立中興大學段錦浩教授於其鑑定報告貳－⒉－⑵之記載，應堪認定上訴人之果園被沖毀面積及該範圍內確有種植果樹之事實。
（２）梨樹一０九顆價值二百十八萬元。證據：前述中興大學之鑑定報告認定沖毀土地面積０‧一八五三公頃範圍內應有種植果樹，且證人張忠元、周生榮、王忠信、陳政福等人證稱水梨樹每分地可種植五、六十株。台中縣辦理八十二年及八十五年徵收土地農作物補償費查估基準，均認定梨子樹每十公畝種植一００株，上訴人折衷以每十公畝種植五十九株，計一０九株。前開證人證述梨樹00年生以上每株價值五、六萬元不等，被上訴人曾補償黃昭明、羅進富、王忠信等人以每株一萬元計算，上訴人之梨樹均為00年生以上，故折衷請求每株賠償二萬元，計二百十八萬。
（３）搬運步道沖毀一００公尺，修復費用一百二十萬元，擋土牆十處，修繕費用九十五萬，共二百十五萬元（上訴人減縮請求為一百七十一萬元）。證據：證人將昱土木包工業負責人羅能業八十六年九月二十七日出具之估價單及羅能業之證述。
（４）單軌車路損失二十公尺，修繕費用五萬元（上訴人依證據減縮請求為四萬一千八百元）。證據：益昌機車行出具估價單。
（二）答辯之部分：（本-218）
１、按被上訴人主張伊係將本件前開路段護欄改善工程發包與訴外人欣隆公司承攬施作，上訴人之果園損害倘因本件護欄改善工程未為防護安全措施所使然，其賠償責任亦應由承包工程之欣隆公司負責云云。然查國家賠償法第三條第一項規定，公有公共設施之設置或管理有欠缺而致人民受損害，國家即應負賠償責任，不問國家對之是否有過失，亦不得證明其對於防止損害之發生，已善盡注意而免責，屬無過失責任之一種。被上訴人對本件護欄之公有公共設施管理既有欠缺，致造成上訴人財產上之損害，被上訴人依法自應負損害賠償之責任，殊無庸疑。至於承包人是否有過失責任，乃被上訴人與承包人間求償權有無之問題，要無免除上訴人對被上訴人損害賠償責任之可言，是被上訴人此項主張顯無理由，更無可採。
（本-219）
２、次按被上訴人主張系爭土地早經台灣省政府公告應予收回造林，上訴人不得為本件之請求，固提出台灣省政府八十二年六月十七日公告為據，惟查系爭土地於五十七年間即由上訴人使用種植水梨等果樹，並經向政府申請核准使用設定他項權利登記在案，有前開和平鄉公所核發證明書在卷可稽。雖台灣省政府八十二年六月十七日公告德基水庫集水區陡坡農地（超限利用地）處理事宜，有公告事項謂「本府德基水庫集水區超限利用地再評估報告（目前尚未完成）建議事項，如蒙行政院核可，則對前三年公告期間繳回林地之林農，將依奉准之新方案予以追加辦理」「鼓勵承租人自動放棄經營果樹，自公告日起三年內申請終止租約交還林地者，由政府發給轉業救助金。」本件系爭土地果如台灣省政府農林廳函文所稱列入德基水庫集水區陡坡農地處理方案收回範圍，然依上開台灣省政府公告之文義，並無強制收回或不予補償之規定，何況至今該收回方案亦未實施，系爭土地仍由上訴人繼續使用中，故不論系爭土地應否收回，對於上訴人之地上物及土地改良造作物（即水梨樹、搬運步道、擋土牆、單軌車路等）損害賠償請求權應無任何影響，且系爭土地如被政府收回，政府尚須發給轉業救助金，上訴人為何不得為本件之請求？尤其上訴人於三十年前即已墾植果樹，並非於公告收回後始為任意開墾種植，再執為向被上訴人請求賠償之依據，更非法所不許，是被上訴人主張系爭土地早經台灣省政府公告應予收回造林，上訴人不得為本件請求，不但於法無據，更非有理。
（三）對發回意旨之陳述：（本-220）
１、本案上訴人所請求賠償之果樹，樹齡均已達三十年以上，並非於前台灣省政府八十二年六月十七日公告收回土地或前台灣省政府農林廳林務局覆函系爭土地列入德基水庫集水區農用地處理方案收回範圍之後，始為墾殖之果樹，倘上訴人之果樹於前述公告之後始為墾殖者，方謂不得墾殖而墾殖，或任意種植，再執為向被上人請求賠償之依據。然上人之果樹早在該公告之前二十餘年即已種植完成，何有任意種植執為請求賠償之依據之可言？何況上訴人何能預料被上訴人何時將施工改善工程造成災害而故意種植果樹持以受損索賠之依據？更何況倘依前開台灣省政府收回造林處理方案，尚有發給救助金之規定，上訴人之果樹遭受損害何以不能請求賠償，最高法院發回意旨，顯悖邏輯。
（本-222）
２、按前台灣省政府農林廳林務局八十六年六月二十日八六林政字第一六六○一號函所稱「查案三筆土地中，三七五及三七五之一地號兩筆土地，列入本方案收回範圍並公告有案。」係指系爭土地中之三七五及三七五之一號兩筆土地列入前台灣省政府八十二年六月十七日府農林字第一六三○六號公告德基水庫集水區陡坡農用地處理方案擬予收回造林之土地範圍內。經查，德基水庫集水區陡坡農用地處理方案中所指之土地係指陡坡農用地（超限利用地）之土地，該公告所訂之處理方式，僅指承租林地限期收回及鼓勵承租人自動放棄經營果樹之獎勵辦法而已，並無禁止種植或墾殖，亦未明訂收回期限，更無明訂逾期交還承租地應如何處理，是以該公告收回土地，與水土保持法所訂之山坡地等土地，並無相干，前開林務局函文與前台灣省政府農林廳水土保持局八十六年七月十日八六水土企字第一五六六八號函所示內容，亦無關連，更無虛實之別。回意旨誤將德基水庫集水區陡坡農用地收回造林之土地，與水土保持法及山坡地保育利用條例所訂之土地混為一談，顯屬誤會。
（本-223）
３、次按前台灣省政府農林廳水土保持局八十六年七月十日八六水土企字第一五六六八號函，係就山坡地超限使用之定義及處罰之適用加以說明，至於本件系爭土地，該函特別於說明第二點強調「‧‧‧本局目前並未依山坡地保育利用條例或水土保持法將該等土地（指系爭土地）列入禁止開發區‧‧‧。」是以足證系爭土地確非禁止開發區內之土地，此與前開前台灣省政府公告收回「德基水庫集水區陡坡農用地」之土地有別，前者係指法律規定，經查定為山坡地之禁止開發，後者係指以台灣省政府之行政命令收回其所放租之集水區陡坡農用地，至於函文說明第三點所稱：系爭土地既經台灣省政府依水土保持法第三條第三款規定公告為水土保持法所稱之山坡地，依農委會函釋，均有水土保持法及山坡地保育利用條例第二十五條之適用。然查水土保持法第二十二條及山坡地保育利用條例第二十五條之規定，均規定山坡地超限使用或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，經主管機關通知限期改正、屆期不改正，收回土地或停止開發，地上物由經營人、使用人、所有權人依限收割或處理，屆期不為者，主管機關逕行清除。本件系爭土地，果經公告為水土保持法所稱之山坡地，而上訴人至今尚未接到主管機關為超限使用或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，而通知限期改正，故上訴人所有之地上物果樹，未受主管機關逕行清除，上訴人對該地上物受損自有請求賠償之權利，要無庸疑。
（本-224）
４、再按系爭土地上訴人早在三十年前即已合法使用種植果樹，並非在上開前台灣省政府收回造林之後，如在其後者始為搶種，自無所謂不得為墾殖而墾殖，更無任意種植，再執為請求賠償之依據可言。何況該公告僅為鼓勵承租人放棄經營果樹之補償辦法而已，並無禁止墾殖栽種之規定，且公告收回造林，並不等於禁止墾殖，亦不等於已經喪失使用權及地上物之所有權，而前台灣省政府農林廳水土保持局前開覆函所示，除明確表示系爭土地尚未依山坡地保育利用條例或水土保持法將系爭土地列入禁止開發區。上訴人更得開發使用墾殖及種植。倘系爭土地果真經公告為山坡地，應有水土保持法及山坡地保育利用條例規定之適用，然遍查水土保持法及山坡地保育利用條例之規定，僅規定山坡地超限使用或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，經主管機關通知限期改正而不依限改正者，主管機關始得收回土地或停止開發或逕行清除地上物，惟上訴人對系爭土地並無超限使用等行為，故至今未受主管機關通知限期改正，足證上訴人使用系爭土地並無違反規定或禁止，而上開前台灣省政府農林廳林務局及水土保持局之覆函，並無矛盾或虛實之情事，僅為各單位對於管理系爭土地之實際情形，於所掌職權範圍內各有表述而已，發回意旨將山坡地禁止開發與德基水庫集水區陡坡農用地處理之土地混淆不清，混為一談，顯屬誤會。
（本-225）
５、發回意旨指稱測量圖兩造所指土地之受災範圍爭執甚烈，未待上訴人舉證證明，即採為對上訴人有利之認定，亦難謂合。按土壤被大水沖刷成深坑溝，其兩側之土壤又經雨水浸濕，必然崩塌，故有土石流之形成，乃大自然土地崩陷之現象，更為眾所週知之常識與事實，故鑑定人中興大學段錦浩教授所作鑑定報告中記載「‧‧‧受災範圍內，現僅存一株大的果樹在坑溝中，果樹兩側均有刷深的現象，東勢地政事務所測量圖所示之範圍應為當時受災後裸露的區域，證諸現場狀況，應無爭議。」應堪採信，而東勢地政事務所測量圖所示之範圍，當然即含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ各部分位置及面積在內，殊不待言。
（本-226）
６、上訴人所種植之梨樹，均已達三十年以上之樹齡，有證人張忠元、周生榮、王忠信、陳政福等之證詞可證，證人傅良雄於鈞院供稱：「我認識乙○○，我們是同一個部落，他住的地方離我家約三百公尺，乙○○在台中縣○○鄉○○段山地保留地二三一、三七五、三七五之一地號的地點我知道，那三塊地乙○○僱用我，給我工錢，是我去種果樹的，他是在民國五十四年開始僱用我去工作，約做了一個月，工錢是一天一天算，在那三塊地都是種果樹，只僱用我一個人，是種新世紀梨子及二十世紀梨子，是種接枝的果樹‧‧‧。」，且二十年以上之梨樹每株價值五、六萬元不等，亦為該證人等所證述，並非無據，尤其依台中縣八十二年及八十五年徵收土地農作物補償費查估基準，對於果樹之估價，亦以樹木之年齡計算逐年提高補償價值，焉有樹齡三十年不比樹齡二十五年之價值更高之道理，一般行政機關均知此項邏輯，故台中縣政府始有依樹齡計算逐年提昇補償金之查估基準，最高法院發回意旨所指示，並未查明上開證人之供證，亦未研審台中縣政府依樹齡計算提高補償金之道理為何，遽爾指謂00年生梨樹價值更高為無據，是其發回意旨顯屬可議。綜上所述，原判決對於水梨樹，每株以參仟捌佰伍拾元計算及遽以適用過失相抵及依行政院公佈固定資產折舊率比例，判令被上訴人減輕賠償金額，顯非適合，上訴人對於敗訴判決部分殊難甘服。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：聲請訊問證人傅良雄。聲請囑託國立嘉義大學農學院森林學系鑑定上訴人所種植之水梨樹之樹齡。
乙、被上訴人即上訴人交通部公路總局第二區養護工程處（以下稱被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：請求廢棄原判決並駁回上訴人在第一審之訴。
（二）答辯聲明：
１、駁回上訴人之上訴。
２、如為不利被上訴人之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）關於上訴人乙○○上訴部分：（本-208）
１、程序方面：查台灣台中地方法院八十五年度國字第一九號判決命被上訴人給付一百六十三萬一千八百卅七元後，雙方上訴，由鈞院以八十七年上國字第一號判決，應由被上訴人再給付一百四十五萬八千三百零九元，（以上均含利息），上訴人未再上訴，故最高法院發回部分即：「命上訴人再給付及駁回其上訴暨各該訴訟費部分廢棄」之部分，即僅上述共三百零九萬零一百四十六元部分，其餘即已確定，玆上訴人聲明上訴部分為二百二十九萬九千九百六十三元，超過鈞院前審判決一百四十五萬八千三百零九元部分，如係追加或擴張，則應請重行命上訴人繳交上訴費用。
２、實體方面：一審所作判決已有超過上訴人應為請求之數額（詳如上訴部分），茲另行增加請求，應無所據，應請駁回。
（二）關於被上訴人工程處上訴理由部分：（本-37）
１、上訴人在一審主張伊土地崩塌面積○．二的公頃，果樹流失一○九株，單軌車沖失二○公尺，搬運道路沖失一○○公尺，及損失水土保持費云云，查：
（１）依台中縣警察局⒊（似屬有誤）中縣和警刪字第二○九四五號函說明欄第二點則稱：「地主乙○○稱果園被水沖失約○．六公項、果樹二○○棵」已與起訴狀所載絕然不同。
（２）依東勢地政事務所⒋⒏平東地二字第二一三六號函附之測量成果圖圖內標示欄中，備註：「告訴人所指位置」亦僅○．一二公頃，而「公路局人員所指位置」，其數量更少，依此比例果樹流失，並無上訴人所指之數量；又梨樹損失部分，一則面積尚有爭執，再則樹齡愈高不見得愈有價值，蓋就乙○○已淘汰原有梨樹改種他水果，應可證明，且縱有受損，亦應以台中縣通案之補償標準方符實際。
（３）上訴人所提照片並未有明溝、駁崁、加勁網之遺留跡象，其估價單上所為估價已不正確，在發回前鈞院現場履勘時，亦無是項工程之施作，其所提估價單均屬灌水虛列，均予否認。
（４）另單軌車部分，經被上訴人所屬人員當場測量，僅九公尺，並附照片可稽（86.3.12一審被上訴人所提準備書狀），足見上訴人虛列甚多。
（本-68反）
（３）民法第二百十六條明定：「損害賠償．．．應以填債權人所受損害及所失利益為限」，本件被上訴人即上訴人乙○○自八十五年十二月二十日起訴，並於八十六年五、六月間提出估價單後，迄今尚未就搬運車步道一百公尺工程及加勁網、擋土墻十處為施作，故而加勁網擋土墻部分為鈞院更審前判決所駁回，另將昱土木包工業對搬運車步道工程亦僅估價一百零二萬五千元之修復費，依鈞院發回更審前計算原車道折舊費為三十二萬七千一百六十五元後，亦僅剩六九
七、八三五元，且是否確曾支出，亦未見有支出憑證，自不得逕認為損害，單軌車損害之修復亦未見各支出憑證，茲均予否認。
（本-38）
（４）又損害賠償，原以回復原狀為原則，國賠事件固得以金錢補償，但仍以回復原狀所需費用作為損失額，被上訴人以估價單作損害賠償之依據，在未舉證證明其所受損害前之原狀如何之前，不能以該估價單認為係回復原狀之費用。
（本-37）
２、查系爭土地早由台灣省政府於⒍⒘以府農林字第一六三○六○號公告對德基水庫集水區陡坡農用地（超限利用）公告處理事宜（86.3.12.一審被上訴人所具準備書狀附證），業由台灣省政府公告收回造林，乃上訴人執意超限墾植，依政府立場，該收回造林之公告既已生效力，上訴人已無權源，即不得向政府主張賠償，此亦為最高法院發回所指原判決違失之所在，按上訴人違法強行續行墾植，依民法第七十一、七十二條所定，原屬無效，則其以無效行為中受有損害，自不得主張賠償，退而言之，如鈞院認被上訴人亦負賠償責任，以該山坡地坡度達三、四十度，原屬超限利用，遇大雨可能受有災害，上訴人既甘受其災害，其與有過失，要屬當然，爰並抗辯。
３、復查台中縣政府地價評議委員會就徵收土地上並同徵收之農作物定有補償費查估基準（年基準係於⒉⒕以八三府地權字第○三四三四○號公布施行），乃對全台中縣採行一律之查估，並作補償之規定，當屬較合公平之標準，至於上訴人所舉證人王忠信等所述，或因臨時開闢道路需要，或因道路阻斷已無辦法，不得不提高補償金以利道路之開闢，均屬個案，而不能以通案視之，仍應以台中縣政府之補償標準較為客觀公正，如鈞院認被上訴人應為補償，請以此為判斷標準。
（本-38）
４、又國家賠償法第三條以公有公共設施因設置或管理有欠缺者國家始負賠償責任，在未成為公有公共設施前，管理機關不負賠償責任，最高法院七十三年台上字第三九三八號判例亦認為：「使用完畢公路回歸管理機關管理時，管理機關方負責管理」，本件系爭路邊護欄既由承包商欣隆營造有限公司施作，為兩造所不爭，在方始動工之際發生水災情形，既尚未移交由被上訴人管理前，即不得謂係公有設施，被上訴人自不負賠償責任。
（本-185反）
５、查前台灣省農林廳水土保持局⒎⒑八六水土企字第一五六六八號函說明欄第二點之㈢：「山坡地經查為宜林地者‧‧‧無論其種植時間係發生於山坡地保育條例公布施行之前或後，均有同條例第二十五條之適用。前揭三筆土地‧‧‧均有水土保持法之適用」，而山坡地保育條例第二十五條第二項規定：「前項各款土地之地上物，由經營人、使用人或所有人依限收割處理‧‧‧屆期不為者‧‧‧主管機關得逕行清除不予補償」，而前台灣省農林廳林務局⒍⒛八六林政字第一六六○一號函亦明示佳陽段二七五、三七五之一號兩筆土地列為收回範圍並公告有案，據此規定，上訴人乙○○之兩筆土地業已由前台灣省政府收回，台灣省政府並得「逕行清除不予補償」，其請求損害賠償即屬無據。是依前台灣省農林廳水土保持局函示，應不得向被上訴人請求賠償者除地上果樹，地上物亦不應補（賠）償，合併敘明，如認果樹部分應為賠償，亦應以台中縣政府公告之補償標準方符通案。
（本-186）
６、又上訴人乙○○並主張梨樹應依台七甲線六三Ｋ＋九○○處通路拓寬邊坡工程施工災害之補償標準賠償一節，因該處施工拓寬邊坡工程，為求迅為完工，避免地主抗爭，而免道路阻塞致肇車禍，不得不專案補償，其與徵收土地之通案補償自不得相提並論，本件訴訟，既屬天然災害因賀伯颱風大量雨水所致，將來亦有可能再遇類似天災，自宜適用通案性之補償標準，而台中縣政府所定「查估基準」之計算方式為全省統一，（見台中縣政府⒊府農務字第○九一○七五○六三○○號函），如認被上訴人工程處應為賠償自應以該標準為列計標準，合併陳明。
（本-208）
７、查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件台中縣東勢地政事務所⒋⒏測量成果圖中，除被上訴人工程處人員所是認受災損之位置外，其餘部分均為上訴所自行指認，而非實際災損，在上訴人舉證證明前，不得認為災損之地域。
（本-209）
８、參之加勁網部分，經鈞院更審前判決予以駁回後，上訴人未為上訴，更可證明估價表所列不無虛列，以估價表所列填土石料以三百立方公尺、整地六百平方公尺、明溝一百公尺為例，均以整數列計，何以天災能夠導致沖走土石料剛好三百立方公尺，地面沖鬆六百平方公尺、明溝沖損一百公尺之整數，顯然不合常理，而築駁崁部分，既未見上訴人留有駁崁之痕跡，則回復原狀之整修，亦不應列有此筆費用，且就駁崁五處，竟然每處價格平均一單價，在在顯出虛列，而包商利稅，一般均在百分之十以內，其估價單內均超逾百分之十五，更見不實。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：聲請向台中縣政府函詢「辦理歷年徵收土地農林作物、水產物、畜禽類補償遷移費查估基準」訂定之程序如何？又果樹部分僅有「特小」（一年生）、「小」（二年生）、「中」（四－六年生）、「大」（七－十年生）、「特大」（00年生以上）之區分，若二、00年生以上，似僅列為特大計價，此計算方式有無依據？另對於用路機關（公路局等）如徵收土地作道路使用時，是否一體適用？或另有標準？理 由
一、本件上訴人乙○○起訴主張：被上訴人對於台灣省公路台八線（即東西橫貫公路西部自台中縣○○鎮○○○道路外側護欄之公共設施有監督設置及維護管理之責。嗣其於該管路段之六十二公里至八十二公里間施作道路外側紐澤西護欄改善工程，擬新建八十五公分高之水泥護欄，乃於八十五年七月八日，將該路段七十三公里又四百公尺處原已有六十五公分高之水泥護欄拆除，並挖掘長三十八公尺、寬二公尺、深一公尺之基溝一條，而因久未再興工，任其暴露，亦未於該處填蓋水泥及加捆鐵筋，釘妥成型板模等措施，致八十五年七月三十一日賀伯颱風來襲時，豪雨大水順勢匯集橫流由挖掘之無護欄基溝向下竄流沖入伊所有位於台八線公路台中縣○○鄉○○段二三一、三七五、三七五之一號山地保留地果園內，造成伊種植之水梨樹一Ｏ九株流失、果園內所做之搬運車步道、單軌車路及簡易擋土牆損毀，而此係因公路局二工處未盡該公有公共設施管理、維護之責所致，爰依國家賠償之規定，求為命公路局二工程處應賠償伊三百九十四萬元，並加付法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾捌萬肆仟捌佰零壹元及自民國八十五年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人就其敗訴之貳佰貳拾玖萬玖仟玖佰陸拾元部份提起上訴，被上訴人亦對其敗訴之部分提起上訴）。
三、被上訴人則以：台八線路段護欄改善工程早於八十五年六月二十九日即交由訴外人欣隆公司承攬修建。應即由欣隆公司負責維護管理以便拆除及修建。伊僅係定作人，且於定作或指示時並無過失，縱上訴人有所損害，亦不得向為定作人之伊請求；又賀伯颱風為多年少有之巨大天然災害，此超乎預料之天然力量所導致之災害，亦不能憑以認係公共設施之瑕疵，自不能憑以向伊請求。況系爭地點之道路右側有民眾工寮施工，將其施工廢土堆置路旁，致排水面縮緊受阻，致生上訴人之損害，與公有公共設施之設置或管理有無欠缺無相當因果關係。另上開土地在德基水庫集水區範圍內，依法不能作為墾殖之地區，加以其坡度甚大，更非墾殖之適當地點，而上訴人又未作水土保持，對其損害之發生，亦與有過失等，資為抗辯。
四、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，並以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。國家賠償法第三條第一項、第九條第二項定有明文。本件乙○○主張公路二工處負責管理維護之台灣省公路台八線道路，自台中縣東勢鎮起算七十三公里又四百公尺處之外側護欄，於八十五年七月間拆除後，因未為改善工程，亦未於該處填蓋水泥、加捆鐵筋或釘妥成型板模等防護措施，致於同年月三十一日賀伯颱風來襲時，豪雨大水順勢匯集橫流由挖掘之無護欄基溝向下竄流沖入台八線公路台中縣○○鄉○○段二三一、三七五、三七五之一號原住民保留地內伊之果園，造成伊之水梨樹流失、果園內所做之搬運車步道、單軌車路及簡易擋土牆損毀等情，業據伊提出本件損害事故發生前後之現場照片計二十八張及台中縣和平鄉公所出具之上開原住民保留地（租）使用證明書（見原告於八十六年二月三日陳報狀所附）為證，並經證人即台中縣和平鄉公所田間調查員張忠元、和平分局警員李勝進於本院到庭結證明確，且經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可稽；按上開道路外側護欄係屬公有公共設施，並由公路局二工處負責管理維護，此由其曾將台八線六十二公里又三百五十公尺至八十二公里又一百五十公尺間之紐澤西護欄改善工程交由訴外人欣隆公司承包訂有工程合約自明。而依上開現場照片觀之，系爭台八線七十三公里又四百公尺處之道路外側於本件事故發生前原建有水泥護欄（見乙○○所指於八十五年三月十八日所攝之照片），嗣該水泥護欄經拆除，未設置防護措施，留有缺口，直通道路下方乙○○之果園內，而於本件事故發生後，上開地點基溝處始施作護欄改善工程所需之板模（見乙○○所指於八十五年八月一日至三日間所攝之照片），顯見上開公有公共設施之管理有欠缺，已不具備其通常應有之狀態及功能。經本院囑託國立中興大學指派段錦浩教授鑑定「台灣省公路台八線七十三公里又四百公尺處之工程與颱風來臨所造成之下方果樹淹水間，有無因果關係」，結果認定該處工程與颱風來臨所造成之下方果樹淹水（應為水土保持法所稱之水土流失）有絕對之因果關係。有該大學鑑定報告可稽，雖公路局二工處抗辯該次災害為賀伯颱風所引起，而賀伯為多年少有之巨大天然災害云云，但據上開鑑定報告已指明：「賀伯所造成之巨大災害主要在南投縣陳有蘭溪流域，在梨山地區並未有巨大天然災害等情。」公路局二工處上述之抗辯，已非可採。
五、公路局二工處另以伊係將上開護欄改善工程交由欣隆公司承攬施作，本件損害，縱因上開護欄改善工程未設置防護措施所致，亦應由欣隆公司負責賠償云云，惟依國家賠償法第三條第一項規定，公有公共設施之設置或管理有一欠缺而致人民受損害，國家即應負賠償責任，不問國家對之是否有過失，亦不得證明其對於防止損害之發生，已善盡注意而免責，屬無過失責任之一種。茲因公路局二工處對其管理之上開路段護欄之公有公共設施既有欠缺，即應對造成乙○○財產上之損害負責賠償，至於損害之原因，縱係由欣隆公司承攬上開工程時疏忽所致，依同法第三條第二項之規定，亦應僅係其對之有求償權，並不因而免除其對乙○○之賠償義務，是上開所辯，亦無可取，且公有公共設施設置或管理之欠缺，不必為損害發生之唯一原因，其與自然事實（如颱風、地震、洪水等）相結合而發生損害之結果者，賠償義務機關仍應負損害賠償責任，是本件損害之發生原因，除公路局二工處管理之公共設施有欠缺外，尚因賀伯颱風帶來豪雨大水所致，依上開說明，其仍應負責賠償。另公路局二工處以系爭地點之道路右側有民眾工寮施工，將其施工廢土堆置路旁，致排水面縮緊受阻，造成乙○○之損害云云，但此為乙○○所否認，而公路局二工處並舉證人李炳曜以實其說，該證人稱現場馬路邊均置有排水涵管，因排水涵管被果農以石頭、沙包等雜物填塞以致喪失排水功能，於是水就滿出來沖毀果園云云。惟賀伯颱風並未在梨山地區造成災害，且公路二工處亦未在該處設排水溝，有國立中興大學鑑定報告可稽。證人李炳曜為本件工程承包商，因本件國家賠償責任認定，將遭被上訴人求償，其所為證言，自難期客觀，有偏袒公路局二工處一方，不言而喻，自不足憑採。是乙○○之受有財產上之損害，係因公路局二工處有上述之疏失所致，自得依國家賠償法第三條第一項及第九條第二項規定，請求公路局二工處負損害賠償，洵屬有據。
六、乙○○主張伊受有下列各項之損害，茲析述如左：㈠水梨果樹損失部分：乙○○以伊受損之水梨樹計一百零九株，但為公路局二工
處所否認，辯稱：地政事務所測量圖上工程處人員所是認流失土地部分圖上Ｂ及Ｄ而已，其餘部分為地政事務所依據乙○○之指定位置所作測量，而該圖內公路局人員所指位置面積不大，不可能有一○九株水梨云云。惟查「乙○○所稱受災範圍內，現僅存一株大的果樹在坑溝中，東勢地政事務所於原審所為之測量，其範圍屬當時受災後裸露之區域，證諸現場狀況應無異議。」業經國立中興大學鑑定人於上開鑑定報告敍明（見該報告貳－２之⑵），是乙○○依裸露部分，主張伊果園受損害之土地範圍為○‧一八五二公頃，自非無據。公路局二工處人員偏袒己方，而故指縮小受災土地範圍，自無可採。而梨山地區每甲地可種植水梨五、六百株，業據證人王忠信、陳政福到庭結證屬實，是以其折中每甲種植五百五十株計，○‧一八五二公頃可植一一○株，乙○○主張伊水梨樹受損一○九株，應足採信。又水梨樹自植苗迄可收成，約需五至七年時間，其間所花費之成本在三至七、八萬元之間，而乙○○受損之水梨樹樹齡均在三十年以上，一年可收益二萬元諸情，亦據證人張忠元、林鶴年、周生榮、陳政福到庭結證屬實。雖公路局二工處主張依台中縣八十五年度辦理徵收土地農林作物、水產物、高類補償遷移費查估基準所載：特大梨樹（指00年生以上），每株補償三千八百五十元，但稽諸該查估基準已明示係辦理農林等作物補遷移之費用，並非予以砍伐或刈除之補償，自不能據為賠償農林作物實際損害賠償之依據。況依台七線63Ｋ＋900Ｍ 處道路拓寬邊坡工程施工災害工程用地及地上物調查明細補償清冊（原住民保留地部分）內載同位於台中縣和平鄉之黃昭明之地上物果樹樹齡二十五年每株尚得補償一萬元，果實每株六千元（見本院卷一宗一一九頁），而乙○○之水梨樹樹齡已達三十年以上，每株請求賠償二萬元，應屬合理。此部分公路局二工處應賠償乙○○二百十八萬元。
㈡單軌車路損失部分：乙○○主張伊單軌車路被沖失二十公尺，損失五萬元，公
路局二工處則稱僅沖失九公尺，雖有各自主張，然依乙○○所提出益昌機車行出具之估價單觀之（見乙○○於八十六年五月二十九日陳報狀所附），修復該單軌車路須鐵軌四支，金額二萬六千八百元，鐵架工資一萬五千元，合計須花費四萬一千八百元，惟查原有單軌車路係八十三年十一月間建造完成，距本件事故發生時已使用一年九月之事實為乙○○所不爭執，其鐵軌應予折舊，依行政院公布之固定資產耐用年數表之規定，鐵軌之耐用年數為十年，爰依行政院公布之固定資產折舊率表，採平均法計算其折舊，即每年折舊率為千分之一百，則上開單軌車路之鐵軌折舊金額係四千四百八十九元（即第一年折舊 26800×0.1＝2680 ，第二年之第九個月之折舊（00000-0000)×0.1×9/12＝1809，折舊金額計2680＋1809＝4489），應予扣除，從而乙○○此部分之請求於三萬七千三百十一元（00000-0000＝37311 ）之範圍內，為有理由，逾此範圍，應予駁回。
㈢搬運車步道損失部分：乙○○主張伊果園搬運車步道被沖失一百公尺修復費用
需一百二十萬元（含搬運費、小搬運費及包商稅利計四十九萬九千四百元，填土石料，排水明溝及築駁崁等費用計七十九萬零六百元），此據乙○○提出吉泰土木包工業及將昱土木包工業就此部分修護之估價單各一紙為證，並經將昱土木包工業負責人羅能業到庭結證屬實，已足採信。依各該估價單所估修復費用，將昱土木包工業所估者較低，且較近於乙○○之請求金額。公路局二工處雖辯稱搬運車道僅被沖失二十公尺，但為修復全程一百公尺之搬運車步道可供搬運既需上開之費用，自不能以該搬運車道僅被沖失二十公尺，僅負修復費用五分之一之責任。查乙○○已有自稱該搬運車步道係於八十一年七月建造完成，距本件事故發生已使用四年，應予折舊，依行政院公布之固定資產耐用年數表之規定，混凝土、磚石路面之耐用年數為八年，爰依行政院公布之固定資產折舊率表，採平均法計算其折舊，即混凝土、磚石路面每年折舊率為千分之一二五，則上開搬運步道之設備折舊金額係三十二萬七千一百六十五元（即第一年折舊 790600×0.125＝98825 ，第二年折舊（000000-00000)×0.125＝86472，第三年折舊(000000-00000-00000)×0.125＝75663 ，第四年折舊（000000-00000-00000-00003)×0.125＝68205 ，元以下四捨五入，折舊金額計 98825＋86472＋75663＋66205＝327165 ），是乙○○請求搬運車步道修復費用於八十七萬二千八百三十五元範圍內為有理由。逾此部分，應予駁回。
㈣加勁網擋土牆部分：乙○○主張，修復費用計九十五萬元（含搬運費、小搬運
費及包商稅利計三十四萬二千四百元，加勁綱、ＰＶＣ袋、填土石料等費用計六十萬七千六百元）云云。按損害賠償係以回復原狀為原則。本件乙○○之果園土地在被沖毀前查無此項加勁網擋土牆之設施，為乙○○所是認。是乙○○就此請求公路局二工處賠償此部分之損害，自屬無據，應予駁回。
七、至於公路局二工處以乙○○種植土地坡度超限利用，鈞院到現場亦勘驗其坡度不宜種植，並經由台灣省政府於八十二年六月十七日以府農林字第一六三○六○號公告應予收回造林，參之八十六年七月十日台灣省政府農林廳水土保持局函所述山坡地定為宜林地者，無論其種植時間發生於山坡地保育條例公布施行之前或後，均有同條例第二十五條之適用。系爭土地亦同，政府本可予逕行清除不予補償，而乙○○依該條例第十六條規定，不得超限利用，其超限利用應為本件水土流失之原因，此部分如認伊亦應負損害賠償責任，應予過失比例予以衡酌等語。經原審函詢台灣省政府農林廳水土保持局，該局覆以：㈠坡度三十度（約百分之五七‧七五三）以上山坡地依據山坡地保育利用條例施行細則第十三條附件所訂之山坡地土地可利用限度分類標準，應查定為宜林地或加強保育地。又依水土保持法施行細則第二十六條規定：「本法第二十二條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、漁、牧業之墾殖，經營或使用者」，本案應依此規定辦理。㈡坐落台中縣○○鄉○○段二三一、三七五、三七五－一地號等三筆土地，除應依山坡地土地可利用限度分類標準之查定使用，不得超限利用外，本局目前並未依山坡地保育條例或水土保持法將該等土地列入禁止開發區。」有該局八六水土企字第一五六六八號函可稽（見原審卷第一宗一四五頁），並無如公路局二工處所言，政府逕予收回，不予補償之情形。而乙○○所受損害純因公路局二工處對於公有公共設施管理維護之欠缺所致，有如前述，即據前述國立中興大學鑑定報告參之－亦載○○○區○○○段二三一等地號）部分確屬山坡地超限利用之種植行為，但超限利用，與此次果園流失（應為水土流失），並無因果關係。足見若無公路局二工處就系爭公有公共設施管理有欠缺，則雨勢再大，必因道路旁之水泥護欄之阻擋，而疏導得宜，不致釀成本件災害。是公路局二工處主張乙○○就系爭土地有超限種植未為水土保持，對於本件損害之發生與有過失自無可採。原審遽認乙○○與有過失，而減輕公路局二工處十分之二責任，尚有未當。
八、綜上所述，公路局二工處應賠償乙○○之金額為水梨樹之損失二百十八萬元，單軌車路損失三萬七千三百十一元，搬運車步道損失八十七萬二千八百三十五元，合計三百零九萬零一百四十六元。乙○○就此部分之請求及自起訴狀繕本送達翌日（八十五年十二月二十五日）起算之法定遲延利息，自屬有理由。原審遽判決僅命公路局二工處給付一百六十三萬一千八百卅七元，自欠允當。乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判，命公路局二工處應再給付乙○○一百四十五萬八千三百零九元。乙○○逾此部分之上訴及公路局二工處之上訴，均無理由。
九、乙○○陳明願供擔保請為宣告假執行，公路局二工處陳明願預供擔保請免為假執行，核均無不合。爰分別酌定相當之擔保金額如主文第五項所示。
十、據上論斷，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，交通部公路局第二區工程處之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十四 日~B1民事第五庭審判長法 官~B2 法 官~B3 法 官 邱森樟~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十四 日