台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上更㈡字第一五號
上 訴 人 壬○○被 上訴人 癸 ○右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國八十四年七月六日臺灣彰化地方法院八十四年度訴字第一一一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查被上訴人陳塗墻於訴訟程序中（即八十九年十二月十八日）死亡，並由其子、孫即乙○○○、丁○○、午○○、辰○○、巳○○、卯○○、寅○○、甲○○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○、子○○、辛○○、丑○○等十五人繼承人、代位繼承人於九十年七月六日共同具狀承受訴訟，並於同日（即七月六日）交付承受訴訟狀予被上訴人；嗣承受訴人丁○○、辛○○因分割繼承取得系爭坐落彰化縣○○鎮○○段萬興小段三０、三０─四地號土地之所有權應有部分各三分之一，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第八八至九一頁），而其上地上圍牆、竹木等未與土地分離，而為土地之部分（民法第六十六條參照），自屬丁○○、辛○○等承受訴訟人所有，故其餘承受訴訟人撤回其承受訴訟（即承受訴訟人僅剩丁○○、辛○○二人）等情，此有陳塗墻死亡證明書及承受訴訟人乙○○○等十五人之戶籍謄本、繼承系統表、承受訴訟狀，撤回承受訴訟狀等各在卷可稽（見本院卷第四二至五六頁），自生承受訴訟之效力，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段萬興小段二九之七、二九之十
六、二九之二０號土地為伊與訴外人陳張朮、陳建致共有，同段二九之一號土地為伊與陳釧培、陳張朮、陳建致共有，上訴人無權占用上開四筆土地（下均稱系爭土地）其中如第一審判決附圖（按即前台灣省政府地政處土地測量局測量圖）所示紅線部分面積合計○‧○一四四公頃，並建有圍牆及種植防風林等情。爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，及繼承之法律關係，求為命上訴人除去上開圍牆及防風林，將占用土地交還伊及其他共有人全體之判決。
二、上訴人則以：伊所有之圍牆及防風林均在自己所有同上小段第三○、三○之四號二筆土地上（下稱系爭三０、三０之四地號土地），並未占用被上訴人所有土地。又上訴人所有系爭第三○、三○－四地號二筆土地地籍圖中間有一條摺痕，因此摺痕而造成第五四、五三－一地號土地間之排水溝成歪斜不相連狀態，及五四、五五地號土地之界址不相連狀況，且土地登記簿謄本所記載之三○、三○－四地土地之面積與上開有摺痕之地籍圖所示面積不符，惟本件鑑定機關即臺灣省土地測量局卻未考量地籍圖摺皺情形致未依伸縮率而平均配賦，自有未合，且上開鑑定機關係以假設座標進行之控制測量，而非自已知三角點、圖根點引測，其施測方法有嚴重瑕疵，而台北市政府地政處係依地籍測量實施規則辦理，且依地籍圖摺痕之伸縮配賦，其鑑測結果較可採等語，及縱上訴人占用系爭土地，亦係經被上訴人同意等語，資為置辯。
參、法院判決及上訴情形：本件被上訴人於第一審（台灣彰化地方法院八十四年度訴字第一一一號）求為判決：被告等（按即上訴人等，下同）應將坐落彰化縣○○鎮○○段萬興小段二九之二０、二九之一六、二九之七及二九之一地號土地內如原判決附圖一（按即前台灣省政府地政處土地測量局測量圖，嗣前台灣省政府地政處土地測量局改為內政部土地測量局）所示紅色部分面積０．０一四四公頃之圍牆及樹木等除去，並將土地返還原告（按即被上訴人，下同）及其他共有人全體。並願供擔保請准宣告假執行。第一審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人全部聲明不服，上訴第二審（本院八十四年度上字第六０七號）求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。第二審判決上訴人全部敗訴。上訴人全部不服，再上訴第三審（最高法院八十六年度台上字第一四七四號），第三審則廢棄原判決，發回第二審即本院。再經本院（八十六年度上更《一》第六０號）判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服，再上訴第三審（最高法院九十年度台上字第二三號），第三審則廢棄原判決，發回第二審即本院。再經本院即本案（九十年度上更《二》字第一五號）審理在案，而上訴人及被上訴人聲明同上，此有開卷宗可按。
肆、得心證之理由：
一、經查，系爭坐落彰化縣○○鎮○○段萬興小段二九之七、二九之十六、二九之二０號土地為被上訴人癸○與訴外人陳張朮、陳建致共有，同段二九之一號土地為被上訴人癸○與陳釧培、陳張朮、陳建致共有，有土地登記簿謄本在卷可按（見一審卷第八至十八頁）。次查上訴人壬○○、丁○○、辛○○共有同小段系爭三
０、三０之四地號土地，各人應有部分各三之一，亦有土地登記簿謄本在卷可考（見本院卷第八八至九一頁）。又查被上訴人共有系爭二九之一、二九之七、二九之十六、二九之二０號土地，與上訴人共有系爭三０、三０之四地號土地彼此相鄰，亦有地籍圖謄本及台灣省政府地政處土地測量局測量附圖一在卷可佐（見一審卷第七頁、第八三、八四頁）。又查上訴人共有系爭三０、三０之四地號「地籍正圖」中間部分，有南、北方向明顯摺痕乙條，亦有彰化二林地政事務所函文及所附地籍正圖影本在卷可稽（見本院卷第三三、三四頁），復為兩造所不爭執，自屬實在。
二、又被上訴人主張，伊與訴外人共有系爭二九之一、二九之七、二九之十六、二九之二０等地號土地，遭被上訴人無權占有如一審判決書附圖（即前台灣省政府地政處土地測量局附圖一）所示紅線面積○‧○一四四公頃土地，建造圍牆、種植防風林等情，但為上訴人所否認，並辯稱依台北市政府地政處測量大隊測量圖（按即附圖二）所示，伊土地上之圍牆、竹木等，並未占有被上訴人所有系爭土地。又伊所有系爭三０、三０之四地號「地籍正圖」有明顯摺痕，致依地籍圖所描繪之測量原圖計算，其面積較登記簿謄本登載面積減少一百八十三平方公尺，摺痕即圖面伸縮度達一．八公尺，故測量原圖較實際寬度小一．八公尺，足證前台灣省政府地政處土地測量局測量圖不正確等語。是本件首應審究者，厥為上訴人所有系爭三０、三０之四地號「地籍正圖」摺痕，是否影響兩造所有土地界址及土地之面積，茲分述如下：
㈠查第一審囑託前台灣省政府地政處土地測量局測量員測量，認定被上訴人與訴外
人陳張朮等人共有系爭二九之一、二九之七、二九之十六、二九之二０等地號土地，遭被上訴人無權占有如一審判決書附圖所示紅線部分面積○‧○一四四公頃土地，建造圍牆、種植防風林之事實，有土地登記簿謄本附卷可稽，並經第一審法院囑託前臺灣省政府地政處土地測量局測量明確，有勘驗筆錄、上開測量局函及鑑定書附卷可稽（見一審卷七七至八四頁），且前開臺灣省政府地政處土地測量局之鑑定書上記載：「．．．二、為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近施測導線點，並經檢核閉合後作為該測區測量界址之控制點，而後以各導線點為基點，並使用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點坵形並計算各界址點之座標值，輸入電腦，用自動繪圖儀，展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺一千二百分之一）然後依據彰化縣二林地政事務所保管之地籍圖謄繪本案有關地籍圖經界線與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。．．．」等語，亦有該鑑定書可佐。然本院更審前（本院八十四年度上字第六０七號）囑託台北市政府地政處測量，經該處八十五年一月二十三日八五北市地測字第八五一○一四四六號函覆所載：「．．．本案經本處測量大隊於八十四年十一月廿四日派員在現場依貴院承審法官指示以地籍圖鑑測結果，本案萬興小段二九之一、二九之七、二九之十六、二九之二十地號與鄰地三十、三十之四號土地間經界線實地位置為南側三十之四號所有之圍牆外緣牆角Ａ點與北側實地紅漆木樁Ｄ（與臺灣省土地測量局鑑測點相同）之連線，由於Ａ與Ｄ點間實地三十之四號種植之竹欉呈不規則之形狀，故逾越使用鄰地之竹欉未便標示於複丈圖上」，並附測量圖（即附圖二）標明上訴人並未占用被上訴人所有系爭土地，亦有勘驗筆錄、上開測量局函及鑑定書附卷可稽（見六０七號卷三三至四一頁）。準此，兩者測量機關就系爭土地有無遭上訴人占用，認定迴異。
㈡次查上訴人所有系爭三０、三０之四地號「地籍正圖」之摺痕，確實影響兩造所
有土地界址及土地之面積，亦有台北市政府地政處函文可證（見本院卷第六九、七０頁）。而證人即台北市政府地政處之測量員廖崧棣證述：「系爭土地（指上開第三十、三十之四地號土地）在地籍圖上折皺線上，沒有折痕部分面積都相同，折痕面積差了一百八十多平方公尺，因系爭土地東面面積多出來，故我有加以調整，讓上訴人之土地面積與登記面積相符」等語在卷（見本院六０七號卷第一四二頁）。又證人即前台灣省政府地政處土地測量局測量員邱旭堉亦證稱系爭三
０、三０之四地號少了一百七十平方公尺．．．．．至於附近土地面積增減，未經依法變更前，我不便說明（見本院卷六０號卷第二三頁；本院卷第六０七號卷第一六七頁）。再查，依系爭三０、三０之四地號土地登記謄本記載登記面積分別為二七五二平方公尺、七０四平方公尺，有土地登記簿謄本二件在卷可按（見本院卷第二四六、二四七頁）；而以前台灣省政府地政處土地測量局測量附圖一，其中兩造系爭土地間實線（即界址線），以求積儀計算系爭三０、三０之四地號土地分別為二六五九平方公尺、六六九平方公尺，核與該地登記面積相較，合計減少一二六平方公尺，．．。若以虛線（即上訴人占用線）計算系爭三０、三０之四地號土地，則分別為二七九０平方公尺、六九四平方公尺，核與該地登記面積相較，合計增加三十平方公尺（查三０地號增加四十平方公尺，而三０之四地號減少十平方公尺）等情，亦經二林地政事務所測量員黃興駿結證明確在卷（見本院卷第二四一、二四二頁）。再者，若以前台灣省政府地政處土地測量局測量圖虛線計算被上訴人所有系爭二九之一、二九之七、二九之十六、二九之二０等地號土地面積，則分別減少七九平方公尺、六平方公尺、十六平方公尺、二四平方公尺，合計較其登記面積減少一二五平方公尺，亦有內政部土地測量局補充鑑定圖說可證（見本院卷第一六０、一六一頁）。綜上，不論依前台灣省政府地政處土地測量局測量圖實線或虛線計算，分別影響兩造系爭土地之面積，此足證因上訴人所有系爭三０、三０之四地號「地籍正圖」之摺痕，確實影響兩造所有土地界址及土地之面積無誤。至內政部土地測量局雖函稱：查「土地複丈圖之調製，應依左列規定：一依地籍圖．．．調製土地複丈圖時，應將其鄰接四週之適當範圍內之經界線及附近圖根點，精密移繪於圖紙上；謄繪時並應將界線之彎曲、鄰接圖廓線及圖面折縐破損等情形繪明之。」、「地籍圖因經界線模糊或破損，致謄繪困難，得參酌地籍複製圖（副圖）、原有複丈圖或藍晒底圖作為參考。」分別為行為時地籍測量實施規則第二百五十四條（現行規則第二百三十九條）及辨理圖解法土地界址鑑定作業注意事項第四點所明定。本局鑑測時依彰化縣二林地政事務所保管之本案土地地籍圖上已有摺痕，故當時係依上開規定辨理鑑測工作，並據以判認兩造土地間之界址及計算超越使用部分之面積，有內政部土地測量局函文可按（見本院卷第六六、六七貢），雖未明示系爭三０、三０之四地號「地籍正圖」之摺痕，確實影響兩造所有土地界址及土地之面積，但亦函示依上開有關規定判定兩造土地間之界址及計算面積，間接說明系爭三０、三０之四地號「地籍正圖」之摺痕，足以影響兩造所有土地界址及土地面積無訛。
㈢準此，上訴人所有系爭三０、三０之四地號「地籍正圖」之摺痕，確實影響兩造
所有土地界址及土地之面積，即造成兩造系爭土地界址不明，自難憑前台灣省政府地政處土地測量局測量圖，即逕認定上訴人土地上之圍牆、竹木等，占用被上訴人系爭土地。並應待系爭土地之確定不動產經界訴訟確定後，再予審究。
伍、綜上所述，上訴人抗辯並未占用被上訴人系爭土地，自屬可信，被上訴人主張上訴人土地上之圍牆、竹木等占用被上訴人系爭土地，為不足採。從而，被上訴人本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，及繼承之法律關係，求為命上訴人除去上開圍牆及防風林，將占用土地交還伊及其他共有人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人依前台灣省政府地政處土地測量局測量圖所示，拆除占用被上訴人土地上地上物等，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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