臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上更㈠字第二一號
上 訴 人 張良堅（即祭祀公業張蒼洲管理人）被 上訴 人 甲○○
丙○○乙○○右當事人間確認派下員權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年四月一日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明，求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明，求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人主張：伊三人均係祭祀公業「張蒼洲」（下稱系爭祭祀公業）設立人張良者之子孫，亦即該祭祀公業派下員張孔鯉之後代。詎民國八十三年間，該公業管理人張良堅之父即派下員張檨向彰化縣員林鎮公所申請核備派下員系統時，竟將張孔鯉所生七子縮減為三子，而遺漏伊等為派下員，致伊等之派下權有不明確、不安之危險，伊等即有法律上之確認利益等情。爰求為確認伊等對系爭祭祀公業有派下權存在之判決。（原審判決確認原告張良深以次等三十一人對系爭祭祀公業有派下權存在部分，上訴人聲明不服，經本院前審判決駁回上訴；上訴人對之提起上訴，業經最高法院駁回此部分上訴確定。又張耿堂、張耿崇、張耿政、張順雄、張哲嘉等五人，業於原審撤回起訴。）
三、上訴人則以：被上訴人所提出之證據資料均係私文書，伊否認為真正，該等自不足證明被上訴人確為系爭祭祀公業之派下員，且被上訴人已在其他祭祀公業分得財產，亦不得再任系爭祭祀公業之派下員。又被上訴人之父係以螟蛉子身分入戶張家，非張良者後裔子孫，對系爭祭祀公業之祭產更無繼承權可言等語。資為抗辯。
四、查被上訴人主張其三人均為祭祀公業張蒼洲之後代張良者之孫（即張孔鯉）之後代，且系爭祭祀公業由派下員張檨向彰化縣員林鎮公所申請核備派下員系統表時，將張孔鯉生有七子、縮減為三子（應有長男張思忠、次男張思敬、三男張以勸、四男張以美、五男張瑞和、六男張以發、七男張以在；被縮減為長子張高及、次子張以美、三子張瑞和）。又被上訴人之父為張回（按於民國八十三年五月十一日死亡），張回之養父為張尚超（即戶籍登載之張超），張尚超之父為張心婦，張心婦之父為張連甲，張連甲之父為張思忠，張思忠為之父為張孔鯉等事實，業據其提出戶籍謄本及張孔鯉公派下員系統表等件為證，核與卷附由臺灣省文獻委員會於七十二年十二月三十一日出版發行「員林張永和公家譜」記載之內容相符（見外放證物該家譜第二八、二九頁）；並為上訴人自承無訛（見本院前審卷第九一頁、本審卷第九七頁）。又系爭祭祀公業確係由兩造十一世祖「良者」及「海業」共同設立，而以六世祖「蒼洲」之名成立該公業之事實，業據臺灣彰化地方法院以八十四年度訴字第五二、七七二、九三一號及八十六年度訴字第三八三號民事判決認定並經確定在案，此有被上訴人所提上開判決影本四件可稽。被上訴人此部分之主張，洵非無據。雖上訴人辯以被上訴人已在其他公業分到財產云云，惟未舉證以實其說，且被上訴人縱令同係其他祭祀公業子孫，彼在其他祭祀公業分到財產，亦為事理所當然，尚與系爭祭祀公業無關，上訴人自不得據以否認被上訴人於系爭祭祀公業之派下權。上訴人關此所辯，實無足取。
五、上訴人另謂螟蛉子及養子之繼承，不包括祭祀公業祭產之繼承權，蓋因螟蛉子及養子究非養父之父以上尊親屬之直系血親卑親屬（最高法院二十三年上字第三二三七號判例參照），故在養父生前未經分割取得之祭產，螟蛉子及養子原則上無繼承權云云。然按「依當時適用（日據時代大正十三年）之日本法律，關於臺灣之親屬繼承事件，應以臺灣習慣法為判斷之依據，當時臺灣習慣，螟蛉子視同親子，則被上訴人已於日據時代繼承其養父而有派下權，上訴人自無援引司法院第八九五號解釋之餘地」〔參考最高法院五十七年度台上字第二八三號判決，載於中華民國裁判類編－民事法（十）第二九－三０頁〕。又祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下。關於派下權承繼的取得，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（參看臺灣民事習慣調查報告，頁七四０、七四一，民國六十八年七月再版）。又「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，原則上，祭祀公業之設立人及其承繼人全體均得為派下員，惟祖宗之祭祀，為男子之權責，而實際上往往因無子繼嗣，於焉產生人為擬制之養子制度，是依民間習慣，收養之目的係在傳宗接代及祭祀祖先。由是觀之，養子應認為有派下權，依臺灣民間習慣，養子亦得為派下員」（最高法院八十二年度台上字第二七一八號判決參照）。又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。該公業之設立人及其承繼人全體均得為派下員，委無疑義。縱於無子嗣得以祭祀祖先時，既有法定之養子制度，以達傳宗接代及祭祀祖先之目的，即無不承認該養子有派下權之理（最高法院八十六年度台上字第一一五四號判決參照）。足徵依臺灣祭祀公業之繼承習慣，其男系子孫所得享有之派下權，應無因其係婚生或收養而有所不同。
六、按養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。又繼承，因被繼承人死亡而開始。民法第一千零七十七條、第一千一百四十七條分別定有明文。且依內政部八十一年五月七日台八十一內地字第八一七六五六五號函訂頒繼承登記法令補充規定第一條規定：「繼承開始於臺灣光復後（民國三十四年十月二十五日以後）至七十四年六月四日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理」（本審卷三七頁）。查被上訴人之父張回，被收養時依日據時期法律固登記為螟蛉子，惟於民國三十四年十月二十五日臺灣光復後，其稱謂即已變更登記為「養子」，有被上訴人所提出五十三年十一月二十九日調換抄錄及校對之戶籍謄本登載足稽（本審卷三八頁）。而被上訴人之祖父張尚超則係於五十八年二月五日死亡，其繼承關係自應適用我國民法親屬、繼承兩編之規定。因此，就令上訴人狀陳函載螟蛉子（亦稱義子）依民法公佈實施前之稱謂，係當時法令，異姓不得亂宗之規定，螟蛉子根本無繼承權（包括宗祧和財產）云云不虛，亦係對日據時期所稱螟蛉子就繼承開始於臺灣光復以前者，始有應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理之可言，惟本件既於臺灣光復後經變更登記為養子，就其後所生繼承關係，應仍適用我國民法親屬、繼承兩編之規定，顯然非無繼承權可明。第查「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已」（最高法院七十七年台上字第一九０七號判決參照）。揆上說明，養子對養父之遺產繼承關係既與婚生子女同，則被上訴人三人均為張尚超、張回之後代，其等又係男系子孫，自因繼承而對系爭祭祀公業有派下權。乃該公業管理人張良堅之父即派下員張檨於八十三年間向彰化縣員林鎮公所申請核備派下員系統，申報提出系爭祭祀公業派下員繼承系統表，竟僅列張檨一人而已（原審卷四四頁），即顯不實，為不可取。
七、至「內政部致臺灣省政府民政廳六七、十二、十三台內地字第八一一○二號函略謂：『如無子，以立嗣為目的而收養異姓男子為螟蛉子者，依照本部六十五年四月十二日台內戶字第六七九九七八號函釋其應繼分，與婚生子女同，雖其養親於立嗣後生育子女，而該嗣子女之應繼分，依照本部六十、八、卅台內地字第四三三三六三號函釋，仍與婚生子女同』以觀，螟蛉子與婚生子同，被上訴人係「螟蛉子」，自有派下權，不因冠黃姓而受影響」（最高法院六十九年台上字第三七四號判決參照）。故如因無子以立嗣為目的而收養時，該養子（螟蛉子）應有派下權，苟其養父於收養後生有親生子，但依彼收養之目的，仍應認其有派下權。又祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限 (最高法院八十八年台上字第四二號判決參照）。
故繼承開始於臺灣光復以前者（民國三十四年十月二十四日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。本件被上訴人祖父張尚超雖與蕭氏（按明治四十四年十一月十一日死亡）於明治000年00月00日生有張良炎，但張尚超於大正三年八月二十六日又與張凃氏錦結婚，同年十二月三十日所生之子張夏旋於大正四年二月一日死亡，二人並於其間大正四年一月十日收養（養子緣組入戶）張回（按於大正三年00月0日生），嗣於大正十五年間以後，張尚超與張凃氏錦始依次生育親生子張良深、張良滄、張良棍等人，足見張良深、張良滄、張良棍等人均係收養張回之後所生。證人即被上訴人叔父張良深、張良滄證承及張良棍出具同意書，均同意被上訴人為系爭祭祀公業派下員（本審卷六三、一０一之一頁），而不在意伊三人緣自張尚超一系之房份額數因被上訴人之有派下權而形消減，要非無因。再觀內政部嗣於六十九年五月九日以臺內民字第九九八四號函謂：緣民間祭祀公業係宗祧繼承之遺制，依習慣其派下員應為享祀者之男系子孫，故在養父生前未經分割取得之祭產，養子女原則上無繼承權，但依臺灣民間習慣，派下女子、養子女、贅婿，有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：㈠依公業內部契約規章規定者；㈡經派下員全體同意者；㈢經派下員大會通過者；㈣其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者等是。鑑於張尚超係於五十八年二月五日方死亡，就其繼承關係即應適用我民法親屬、繼承編等規定，並無應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理之可言，有如上述，被上訴人之父張回因繼承之而對系爭祭祀公業有派下權亦明。況張回生父為訴外人劉老，張回已入戶而冠張姓（本審卷四五之三頁背面），但不論張回究係因張尚超與妻張凃氏錦婚後為立嗣為目的而收養與否，且微論張回經「員林張永和家譜」編輯委員會將之列為張孔鯉後代子孫，是否確因張回參加族中祭祀活動為前輩派下員默認等由所致，均不影響張回因繼承其養父張尚超對系爭祭祀公業派下權，而有該公業派下權之事實。另最高法院判例要旨並無二十三年上字第三二三七號判例刊載，殆見該號判決應已不再援用，且該判例旨就代位繼承權問題為闡示，尚與本件確認派下員權存在之爭訟不盡相同，上訴人仍予引用，自無足採。上訴人復引內政部五十年十一月廿日台五十內民字第七二二四三號代電、六十三年四月十九日台內民字第五八五一二三號及六十九年五月九日臺內民字第九九八四號函旨，核與本件上情有間，又與前揭法文規定、各該判決闡示及函釋有間，委無遽予適用之餘地。另上訴人舉述之最高法院七十年十月二十七日、七十年度第二十二次民事庭會議決議，以：祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男子子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用等旨，並不否定上述依臺灣祭祀公業之繼承習慣，其男系子孫如被上訴人等所得享有之派下權甚明。又上訴人辯謂祭祀公業張三樂（即張孔鯉公）及祭祀公業張溫恭一節，其設立人與系爭祭祀公業有別，尚與本件確認派下員權存在之爭訟無涉。矧按祭祀公業派下員權係具身分權及財產權雙重性質，故派下員資格之取得顯與祭產所有權之誰屬無涉，本件訴訟標的乃係確認派下員權存在，訴訟客體並非祭產所有權，自無須就財產權之有無而為舉證。均附此說明。
八、綜上所述，被上訴人主張伊等為系爭祭祀公業派下員之事實，堪信為真實。上訴人所辯，尚不足採。被上訴人既為系爭祭祀公業之派下員，因該公業管理人張良堅之父即派下員張檨於八十三年間向彰化縣員林鎮公所申請核備派下員系統憑以登記派下員名冊時，竟漏列伊等為派下員，致伊等私法上之地位有受侵害之危險，則伊等依民事訴訟法第二百四十七條規定，請求確認其派下權存在，即屬正當，而有即受確認判決之法律上利益。原審予以准許，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 簡清忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳振海中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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