臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上更㈠字第二三號上 訴 人 鄭黃葱訴訟代理人 黃清池律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 廖瑞鍠律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月三十一日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一六七六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求：被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段第一一六一地號土地內如鈞院前審函請台中縣清水地政事務所鑑測日期民國（下同）八十八年五月十七日之鑑定圖（以下簡稱鑑定圖）所示Ａ部分面積０．０六五０公頃即合併前同段第一一六二之一地號田面積０．０六五０公頃部分分割出，並辦理所有權移轉登記與上訴人取得所有，而合併於同段第一一六二地號土地內。㈢各審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件有關之法律規定與判例意旨：
⑴按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付，而受贈人不履行其負擔時，贈與人
得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」民法第四百十二條第一項著有規定。
⑵復「贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。」民法第四百十九條定有明文。
⑶「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條著有規定。
⑷「不當得利之受領人，除返還其所受之利益‧‧‧。」民法第一百八十一條著有規定。
⑸「婚約之聘金，係負有負擔之贈與。上訴人既不願履行婚約，則依民法第四百
十二條第一項、第四百十九條第二項，被上訴人自得撤銷贈與，請求返還原贈與財物，縱解除婚約之過失責任係在被上訴人，亦僅生賠償之問題，不能為拒絕返還之論据。」最高法院四十七年台上字第一四六九號著有判例。
㈡本件上訴人之婆婆紀陳雀與紀添結婚生有一男紀鴻文，紀添逝世後，復以入贅
方式與鄭文煙結婚，鄭文煙與其前妻所生之子乙○○亦跟來。紀陳雀與鄭文煙結婚後，復生一男鄭利雄即上訴人之夫。此有提出第一審附卷之戶籍謄本可憑。
㈢查紀鴻文從小前往台北謀生，婚前、婚後均住居台北，獨立生活。本件上訴人
於五十六年四月十二日與鄭利雄結婚，與翁姑及被上訴人以及被上訴人之妻、兒女共同生活。本件被上訴人乙○○與鄭利雄即上訴人之夫於五十六年八月初分開生活。鄭利雄之父鄭文煙、母紀陳雀均與上訴人甲○○、鄭利雄共同生活。
㈣查上訴人之婆婆紀陳雀所有四筆田地即坐落台中縣○○鄉○○段第一一六０地
號面積０．一三００公頃、同段第一一六一號地號面積０．二０００公頃、同段第一一六二地號面積０．二０００公頃、同段第一一六三地號面積０．二０００公頃。四筆土地面積計０．七三００公頃。於五十六年七月間分給紀鴻文、乙○○及鄭利雄。約定每人每年供出稻谷五百台斤，每月二百元給父母，以維生活。紀鴻文分○○○鄉○○段第一一六三地號面積０．二０００公頃，被上訴人乙○○ (非紀陳雀所生)分到同段第一一六一地號面積０．二０００公頃，鄭利雄即上訴人之夫分到同段第一一六二地號面積０．二０００公頃。另同段第一一六０地號面積０．一三００公頃留為老本。本件被上訴人乙○○於五十六年七月間分到土地，在五十六年八月分開生活時，即要求紀陳雀辦理該一一六一地號面積０．二０００公頃土地之所有權移轉登記。紀陳雀乃將印章、產權証件交被上訴人去辦理移轉登記。該筆地被上訴人片面去找代書，並擅自以買賣為原因，並於五十六年八月四日辦妥登記。並就該筆土地占有耕作迄今。兩造間並無買賣之事實，尤未給付價金。有提出第一審附卷之土地登記謄本、覺書及証人鄭利雄証明在案。
㈤查紀鴻文曾於五十六年一月中旬以三德段第一一六０及同段第一一六二地號兩
筆土地為共同擔保，設定抵押權登記，向台灣土地銀行借款新台幣（下同）三萬元，之後，因週轉困難，且當時鄉村農地便宜，該貸款本息全由鄭利雄繳納代償，故大約於五十七年間聲明該一一六三地號面積０．二０００公頃田地要抵償給鄭利雄，其餘貸款本息由鄭利雄負責清償。故紀陳雀於六十二年七月三十一日將該一一六三、及鄭利雄分得之該一一六二地號面積每筆均為０．二０００公頃土地所有權一併移轉登記給上訴人（即鄭利雄之妻甲○○）取得所有，並於六十二年八月四日辦妥登記。此有提出第一審附卷之土地登記謄本可据。
㈥嗣後，農地漲價，而紀鴻文於六十四年元月底乃回來糾紛，要求分配０．二０
００公頃出賣。為求圓滿，乃照其意思由紀鴻文分到０．二０００公頃土地，並書立覺書。該覺書約定：「⑴茲紀陳雀之名義所有田地三德段田七則地號一一六三號、一一六二號、一一六一號、一一六０號等四筆共計０．七三０公頃前已立約分給兄弟各所得面積０．二０００公頃其餘０．一三００公頃由家父保留為老本。今因紀鴻文應得田地三德段一一六三號面積０．二０００公頃因家母疏忽贈與鄭利雄辦理產權移轉完畢致兄弟發生紛爭今由村長從中解決將紀鴻文應得田地０．二０００公頃交還紀鴻文管理。⑵因紀鴻文不家中意欲將土地出賣處理父母日常費用為該土地地上已有建築房屋無法整筆出賣以交換方式父願將保管的三德段一一六０號乙筆面積０．一三００公頃供紀鴻文出賣其餘不足面積０．０七０公頃給弟鄭利雄承買以照市價折八節計算。⑶兄弟三人分擔父母日常糧食紀鴻文乙○○鄭利雄等每年每人供出稻谷五００台斤每月什費每人新台幣貳佰元正未出嫁小妹若要出嫁者共同購買電視與洗衣機各乙架各負擔三分之一。⑷土地銀行未還借款第六期至第十期由紀鴻文負責繳清與他無關。⑸因紀鴻文現住台北遲遲不能方便供應自願暫定二十年間父母糧食全部供給稻谷一０、０００台斤交父母保管在家兄弟亦要各負擔額每年二期按期供出交父保管食用其餘什費紀鴻文願全部用父名義提存在龍井鄉農會定期存款新台幣肆萬參仟元正活期存款新台幣伍仟元正給他使用每年再由定期轉活期新台幣伍仟元交父使用在家兄弟亦要按負擔額按期供出交父母使用。⑹日後在家兄弟因都合上遷外謀生亦要照紀鴻文之條件比例交糧食及什費交家父保管維持日常紀鴻文所供出糧食什費是二十年間之數量若超過二十年者以照比較再負擔若未到二十年滿者經供給數量本人收回與兄弟無關。⑺右之立約條件兄弟三人同意立此覺書為証恐口無憑各執乙份存証。」此有提出第一審附卷之覺書及証人陳木（即代書）、立會人紀鍚卿（即村長）及土地登記謄本可証。
㈦次查紀鴻文乃將該一一六三地號面積０．二０００公頃內之０．一三０公頃部
分，與父母老本０．一三０公頃交換，父母以老本一一六０地號面積０．一三００公頃換給紀鴻文出賣給訴外人紀華輝，紀鴻文另餘０．０七００公頃則賣給上訴人之夫鄭利雄。故該一一六三地號面積０．二０００公頃內含有老本０．一三００公頃，謹此說明。此觀諸該覺書第二點之記載自明。
㈧詎上述覺書訂立後，被上訴人乙○○並未依分開生活分土地之約定，也未遵照
覺書之約定，以盡扶養父母之義務。紀鴻文於賣地給紀華輝後，於六十四年二月八日以其母紀陳雀名義存入一萬元供父母使用。有提出第一審附卷之台中縣龍井鄉農會乙種活期存款可据。嗣後，亦未持續盡扶養父母之義務。父母鄭文煙、紀陳雀之奉養照顧，僅由上訴人與鄭利雄夫妻獨力負擔。
㈨本件上訴人之翁姑為維持公平起見，乃於七十三年間宣稱老本０．一三００公
頃土地要給上訴人取得所有。當時，兩造係住三合院房屋。上訴人之婆婆紀陳雀已行動不便，不能走路，都由上訴人與鄭利雄夫妻在服侍紀陳雀。嗣後被上訴人乃於七十三年八月間與上訴人計較、爭吵，陳稱紀鴻文住台北，無法照顧父母，要讓被上訴人與鄭利雄照顧奉養，老本各分一半０．０六五０公頃。伊住在此地，亦願意扶養、照顧紀陳雀。且曾由被上訴人及其妻紀月嬌與上訴人、鄭利雄、紀陳雀、鄭文煙六人在場約明被上訴人要負擔共同扶養，提供三餐飯菜，洗衣服，照顧父母，每月各負責十五日；而老本土地各分一半土地０．０六五０公頃。此項約定後，上訴人乃拿印章、權狀等給被上訴人去辦理○○○鄉○○段第一一六二地號分割０．０六五０公頃土地給被上訴人乙○○取得所有；此有提出第一審附卷之証人紀陳雀談話錄音帶及其譯文及並經証人紀陳雀、鄭利雄於第一審在八十七年十一月十一日到現場訊問時証明在案。則本件上訴人贈與被上訴人上述０．０六五０公頃土地，係贈與附有負擔者，且若非基於約定負擔共同照顧、扶養紀陳雀，每月負擔半個月，輪流備供三餐飯菜與起居照顧，則上訴人並非精神病人，上訴人何以無緣無故贈與系爭０．０六五０公頃與被上訴人？被上訴人何以受贈紀陳雀之老本土地０．０六五０公頃？況被上訴人並非紀陳雀所生，而紀陳雀所生之紀鴻文住居台北，及紀陳雀所生之女兒除被上訴人之妻紀月嬌外，其他兩個女兒鄭月桂、鄭月華竟均未分到其老本土地，何故？事理、法理至為明確！原判決疏未審酌洞察真相，採信在場証人紀陳雀、鄭利雄之証言，尤未据上開各重要事証，判斷真實，顯違社會事理之常情、常理以及經驗法則、論理法則，置明確之証据於不顧，及最高法院五十三年台上字第二六七三號判例之違背法令！㈩被上訴人以其分得之該一一六一地號土地，與含老本０．一三００公頃之一一
六三地號不相鄰接，在法令上不能辦理分割與合併，而與上訴人所分得之一一六二地號土地相鄰接，在法規上得從一一六二地號分割出０．０六五０公頃，再與被上訴人之一一六一地號土地合併。被上訴人乃要求上訴人以一一六二地號交換。上訴人亦同意交換以一一六二地號於七十三年十月十七日送件辦理分割出一一六二之一地號面積０．０六五０公頃，七十三年十月十八日辦妥分割登記。且同日即七十三年十月十七日送件以贈與方式辦理上訴人贈與被上訴人，七十三年十月十八日辦妥贈與登記。被上訴人同日即七十三年十月十七日送件辦理與一一六一地號合併，七十三年十月十八日辨妥合併登記。此有提出第一審附卷之土地登記謄本可稽。
惟查被上訴人自七十三年十月十八日辦妥登記取得該０．０六五０公頃老本土
地後，就不履行扶養、照顧父母之負擔。而長期將紀陳雀送醫院看病、服侍湯藥、年老餵食三餐、處理大、小便、洗澡、換衣服、洗衣服、褥瘡療傷、拍背、翻身，行動不便坐輪椅時，推出戶外活動，扶上、扶下均由上訴人與鄭利雄夫婦合作獨力處理。此有上訴人提出第一、二審之証一至証三十三各項証据，並有証人紀陳雀、鄭利雄、王純雄、紀朝清、鄭麗娟、鄭麗玉分別在第一、二審到庭証明在案。上訴人之公公於八十五年一月十一逝世。
上訴人於辦妥系爭老本土地０．０六五０公頃後，曾委請配偶鄭利雄迭次催請
被上訴人履行負擔，原先被上訴人不理不管，不履行負擔。証人鄭利雄於第一審在八十七年十一月十一日証稱：「法官：為什麼到了現在八十七年才來告他？利雄：有啊！以前就有給他講，有給他通知，他也不理，不管你如何都不理他。」。第一審筆錄漏載，此請參看上訴人於八十八年七月九日隨狀提出鈞院前審附卷之訊問証人錄音帶及譯文可証。証人鄭利雄復於鈞院前審在八十八年七月十六日庭期証稱：「法官問：是不是五十六年八月那時？鄭利雄答稱：是，五十六年八月分開生活，六十四年寫覺書。七十三年十月份過戶後，就不給她吃，也不理她。給他（指被上訴人）講，被上訴人說她這麼老了，拿回去是要歸政府嗎？又一次告訴他，他說土地給我過戶了，你沒有我的辦法，第三次講，要告你去告，我才來接‧‧‧。」。鈞院前審筆錄此部分漏未記載，請查聽開庭錄音帶。上訴人之婆婆已年老体衰，常生病，000年生病三度住院，被上訴人均不置理，不履行扶養，亦不照顧、療養，也不負擔醫療費用 ( 健保實施前父母之醫療費用全部由上訴人與鄭利雄夫妻負擔、照顧) ，毫無情義。上訴人之婆婆紀陳雀亦時常表明要向被上訴人討回該０．０六五０公頃土地給上訴人，並命上訴人向法院起訴請求討回來。因為上訴人與鄭利雄持續不斷在扶養、照顧紀陳雀也。此有提出第一審附卷之証人紀陳雀談話錄音帶及其譯文可据，並有証人紀陳雀、鄭利雄在第一審於八十七年十一月十一日到庭証實；且有証人紀朝清、王純雄在鈞院前審於八十八年七月十六日到庭結証，及証人鄭利雄、鄭麗娟、鄭麗玉在鈞院前審於八十八年七月十六日到庭証實，復有証人紀陳雀於第一審在八十七年十一月十一日到現場訊問証人紀陳雀，鄭利雄作証之開庭錄音帶及其譯文可証。爰上訴人依法於本件起訴狀向被上訴人聲明撤銷贈與，並於八十七年八月廿七日以台中樹仔腳郵局第三三０號存証信函聲明撤銷贈與，即為撤銷贈與之意思表示。此有上訴人於八十七年八月三十一日隨狀提出第一審附卷之存証信函可証。從而，上訴人於法即應將台中縣○○鄉○○段第一一六一地號內如鈞院前審八十八年五月十七日測量圖所示Ａ部分面積０．０六五０公頃即合併前同段第一一六二之一地號田面積０．０六五０公頃部分分割出，並辦理所有權移轉登記與上訴人取得所有；而便依照地政法規之規定，合併於一一六二地號，以資返還上訴人。
查附有負擔之贈與，所附之負擔，雖未記載於贈與土地所有權移轉登記契約書
，仍無影響，受贈人負履行負擔之義務，並不消滅。此觀諸最高法院三十二年上字第二五七五號、三十三年上字第六六九四號、四十七年台上字第一四六九號判例、五十二年台上字第二一五四號、六十一年台上字第七四三號判決意旨自明。
本件於七十三年八月間，紀陳雀、鄭文煙、乙○○、紀月嬌、鄭利雄及上訴人
計六人在場約定上訴人贈與０．０六五０公頃土地與被上訴人，附有被上訴人共同扶養、照顧父母鄭文煙、紀陳雀之負擔，每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照顧起居。被上訴人再三表明要履行扶養、照顧父母之負擔。歷歷如在眼前。本件附有負擔之贈與約定後，上訴人就拿印鑑章與權狀與被上訴人，一切土地分割、移轉登記手續均由被上訴人自行找代書辦理者。上訴人並未到代書事務所，亦未於各文件上親自簽名或蓋指印。此有原審向台中縣清水地政事務所調來之登記資料可証。並經証人鄭利雄先後於八十七年十一月十一日在第一審及八十八年七月十六日在鈞院前審証明屬實。
被上訴人片面找代書辦理從上訴人所有之三德段第一一六二地號分割出０．０六
五０公頃贈與移轉給被上訴人時，上訴人從未到代書事務所，且送地政事務所之土地贈與所有權移轉契約書雖未記載被上訴人要履行共同扶養、照顧父母之負擔，此乃被上訴人未委請代書加以記載，但仍無影響被上訴人應履行與上訴人前開約定共同扶養、照顧父母之負擔之義務。
查第一審於八十七年十一月十一日上午十時到現場訊問証人紀陳雀、鄭利雄時，分別証稱：
甲、紀陳雀部分：問：六厘半的土地為何過戶給乙○○？答：給他，就是要他照顧我飲食、起居。
問：當初有無約定如何方式照顧紀陳雀？答：忘記了。
問：乙○○現在有無照顧？答：沒有。
問：約定照顧時間？答：過六厘半的時候。
問：乙○○有無叫你去住？答：沒有。
問：當初乙○○父親去住，你為何沒一起去住？答：他沒有叫我去住。
問：住舊家時，大家都去工作，乙○○太太白天都來陪你？答：沒有，白天沒有人和我在家。
問：過六厘半時，有幾人在場？答：六人，我夫妻、原、被上訴人夫妻。
此有第一審卷八十七年十一月十一日訊問筆錄可憑。
說明：⑴按法官係問在談過六厘半時有幾人在場？紀陳雀答稱六人，我夫妻、上訴人夫妻、被上訴人夫妻。
⑵復扶養父母、照顧父母乃關心、處理其日常生活事，如供給三餐飯菜
、洗衣服、送去看病、支付醫療費、看護，洗澡、換衣服‧‧‧等等，係依据實際情形盡力盡責來做，並無固定之方式，法律也無任何方式之規定。
⑶故第一審問當初有無約定如何方式照顧紀陳雀？紀陳雀回答「忘記了」，並無不妥。紀陳雀今年八十八歲，去年八十七歲，謹此陳明。
⑷被上訴人之妻紀月嬌拿葡萄給紀陳雀係在第一審第一次庭期之翌日即
八十七年九月二日，上訴人於八十七年九月十一日準備書狀第七點中陳明在卷。
乙、鄭利雄部分：問：系爭土地六厘半由誰在耕種？答：我在耕種，三合院坐落一一六三、一一六二，乙○○居住的房屋在一一六三。
問：七十三年如何約定？答：六四年分家產有約定每年五百斤稻穀和每月二百元給父母，但乙○○沒
有依約定做，到了七三年我母親紀陳雀說要將老本一分三給上訴人，被上訴人就回來說要一起照顧母親，但因當時住三合院，有約定每人十五天照顧母親，因大家是兄弟，所以沒記載在書面。
問：辦六厘半過戶，你和上訴人有無到代書？答：沒有，都是乙○○自己去辦，上訴人拿權狀和印章給被上訴人去辦的。
此有第一審卷八十七年十一月十一日訊問筆錄可憑。
說明：⑴查自五十六年八月分開生活以後，父母親和三位未嫁的妹妹都由上訴人及鄭利雄夫婦扶養、照顧。被上訴人從未扶養、照顧。
⑵則被上訴人於七十三年八月間約定共同負責輪流扶養父母，備供三餐
飯菜，照顧父母起居，各負責一半，每月分擔半個月。被上訴人取得系爭土地所有權後，從未履行，彰彰明甚！查証人紀陳雀、鄭利雄在第一審於八十七年十一月十一日訊問証人時，其全部証言如后：
說明：民國八十七年十一月十一日在紀陳雀臥室訊問証人紀陳雀時，法官祗留兩造訴代在紀陳雀房間，並指定鄭利雄當翻譯，並訊問証人鄭利雄。且命其餘之人離開。
※証人紀陳雀証稱：
法官：鄭利雄有一塊土地，就是一一六二其中有六厘半土地是什麼原因贈與鄭
樹成？陳雀：他也沒給我吃，也沒照顧我，我要將六厘半討回來。
法官：你們那時候有講要用什麼方法給你照顧嗎？陳雀：忘記了。
法官：現在乙○○有給你吃，有給你扶養嗎？陳雀：沒。
法官：那時候約定說要養他是什麼時候？陳雀：七十三年。
法官：是在分這塊土地時候說的嗎？陳雀：是啦！法官：他有講多久養你一次，兩人如何輪流，有說過嗎？陳雀：沒有給我吃，沒有照顧我。
法官：現在乙○○有邀你去跟他住嗎？陳雀：沒有。
法官：沒叫你去住，他現在要帶你過去他那裡住，你要不要？陳雀：不要。
法官：為什麼不要？陳雀：他老爸去他們那裡住，吃沒有多久發燒，大間的不給他去看，去看小間的，燒都燒死了。
法官：那時候你說你不去住，他有沒有說一個月多少東西給你吃，還是多少錢
給你花用？有沒有？陳雀：沒啦！法官：他如何養你？你有沒有想他應該要如何養你呢？廖律師：你不去跟乙○○住，乙○○要如何養你呢？陳雀：一人吃半個月。
廖律師：請法官詢問當時乙○○的爸爸有過去跟乙○○住，那他為什麼不跟著
過去？法官：不然這樣，你問他一下？利雄：那個時候爸爸有過去跟乙○○那裡住，那你為什麼不跟著他一起過去？陳雀：我不要。
法官：什麼原因不要？陳雀：他沒有叫我吃，也沒有叫我去住。
法官：那時候為什麼只有叫老爸一個人去？沒有叫你？陳雀：他自己一人愛去就去。
廖律師：請法官詢問紀陳雀以前他們住在三合院，平常鄭利雄白天都去工作，白天都是乙○○的太太在陪他。
陳雀：沒有。
利雄：為什麼沒有？陳雀：你們去工作，他們也去工作。
法官：那時候白天誰跟他在一起？陳雀：沒啦！法官：那是多久以前的事，是住三合院的時候嗎？利雄：是住三合院的時候。
廖律師：民國八十一年搬過來。
利雄：八十一年搬過來。
廖律師：當時贈與土地的時候有幾個人在場？陳雀：六個人。
法官：六個人。
廖律師：那六個人？你剛才說六個人，那六個人？陳雀：我們夫妻和阿蔥他們夫妻，還有乙○○夫妻。
法官：就是他們夫妻、父母、原、被上訴人夫妻。
廖律師：系爭土地六厘半都是鄭利雄在耕種？利雄：是，是我在作，但是他們的厝地是住在我的田地上面。
法官：他的厝地是不是在他分到的那塊土地上？利雄：沒，不是，是老人家的老本。但是他得二分以後，還是住在老本的地二十幾年，他住三厘，剩下一厘多是我耕作。
※証人鄭利雄部分：
黃律師：請法官問鄭利雄七十三年紀陳雀說老本一分三全部要給甲○○‧‧‧。
法官：七十三年的時候，你們現在說的這塊土地是七十三年的時候？利雄：那個時候是六十四年有寫覺書，一個人一年五百斤稻穀，一個月二百元
要給他吃，結果他們分田去以後，都沒有一個給他吃，沒有一個人理他，至七十三年這中間都是我在養，二個老人家還有三個小妹，一個死去，二個那時還未嫁，三個都我在養，我母親自己就說，他們都沒有給我吃，我願意將這一分三給阿蔥。後來他們知道了，他們也要照顧，田過名給他以後他就不理他了。
法官：七十三年本來就是要整塊給你們。
利雄：對。
法官：他們知道就回來說他們也要？利雄：他們也要。
法官：你們那時候難道沒有約束要如何養？有講清楚嗎？利雄：有啊！一個人要給他吃半個月，那時候腳不會走，生病，要帶他去看，照顧他，這樣才是一個道義。
法官：一個人吃半個月，是將他帶過去那邊住嗎？利雄：沒有，那時候住在三合院，都住在一起，不必限定有時住這邊有時住那邊。
法官：他們是從七十三年以後就沒有養過，還是說：：：。
利雄：六十四年以後就沒有了。
法官：為什麼到了現在八十七年才來告他？利雄：有啊！以前就有給他講，有給他通知，他也不理，不管你如何都不理他。
法官：有拿錢出來嗎？利雄：沒，我母親生病，他說他如果來看，他也會生病，就這樣不敢來看，白天也不敢去照顧，每晚都是我們夫妻在照顧。
法官：那時候五百斤其他人有沒有拿出來，你有沒有跟他們討？利雄：那時候講是有講，但他們都不說話，我也有拿覺書給他們看，看應該要如何，你們自己要處理。
法官：這樣，還有什麼問題？黃律師：請再問他，在辦六厘半過戶給他，辦手續的時候，鄭利雄與他太太有
沒有去參與？法官：就是辦理過戶的時候，他們夫妻有沒有去代書那裡？法官：辦過戶的時候，你們夫妻有沒有去代書那裡？利雄：沒，我太太直接將權狀和印章給他自己去辦。
法官：都是乙○○自己去辦的。
法官：那他們現在如果說拿一些錢出來補貼你們的話，過去的和以後的把他分
清楚，那是不是一定要把土地拿回來？利雄：他的意思要給他一個心願，他要討回來吃，不然他死也不甘願。
法官：那你向他說一下，乙○○現在要拿錢出來，照幾個月全部拿，以前沒拿
的全部拿出來，看你要不要嗎？陳雀：田要討回來，不要拿他的錢啦！法官：討回來也是要給甲○○是不是？利雄：討回來他要吃，要照顧，本來就是要這樣。
利雄：你腳多久不能走？陳雀：二十多年不能走。
法官：那你再問她一下以前中午是否妳自己煮嗎？陳雀：不曾，電鍋裡面有現成飯菜就拿來吃。
法官：她坐這麼久了需要躺一下嗎？不要緊給他躺著。
利雄：若是不需再問她就給她躺著，她還坐得穩，很頻尿就對了，她就是一下子就要上廁所，時間大約三十分鐘就上一次。
此有上訴人於八十八年七月九日隨民事呈証暨聲請狀提出附卷之第一審八十七年十一月十一日到上訴人住宅訊問証人紀陳雀及及鄭利雄之錄音帶一卷及其譯文影本一件可証，被上訴人對該錄音帶及其譯文如有爭議，則聲請鈞院函請法務部調查局實施鑑定，查明實情，另按在法院法庭開庭設有錄音，以存留法官、當事人、証人陳述之正確內容，而防筆錄之誤載、漏載，無從憑以補救。此乃我國司法之進步！值得稱道！本件原審於八十七年十一月十一日到現場訊問証人紀陳雀、鄭利雄，並無錄音，上訴人即上訴人開錄音機錄音，保存訊問証人紀陳雀及鄭利雄程序、法官、証人、訴訟代理人陳述之正確內容，確保証据，顯然符合司法正義！否則原審沒有錄音，如何補救筆錄漏載？如何維護司法正義、社會公義？上訴人於鈞院前審提出錄音帶及譯文，主張証人紀陳雀、鄭利雄之正確証言內容，並陳明被上訴人對前項錄音帶及譯文如有爭執，則聲請鈞院函請法務部調查局實施鑑定，查明實情。惟被上訴人對該錄音帶及譯文，從無爭執。
被上訴人從未一日備三餐飯菜、處理大、小便、洗澡、洗頭髮、換衣服、洗衣
服、褥瘡療傷、拍背、翻身，推輪椅‧‧‧，如何謂有盡扶養照顧之義務？本件被上訴人在鈞院前審雖稱願意每月給付一萬二千元補貼上訴人，委與本件訴訟無關！而被上訴人所舉之陳劉玉梅等各証人並未証述被上訴人有如上述扶養、照顧內容之具体行為，僅含糊說有照顧云云，足証其証言均係臨訟勾串，毫無可採！至僅逢年春節送二千元禮金，本件起訴後送葡萄，或上訴人公公鄭文煙到被上訴人買給其子鄭鈺杰、鄭瑞庭住居之新樓房（係在鄰村即龍井鄉田中村）遊玩，在客觀上顯非屬履行扶養之範圍。被上訴人及其妻紀月嬌始終住在原來三合院，一直迄今。況扶養、照顧紀陳雀之上開各項細節內容，均由上訴人與配偶鄭利雄在做，被上訴人沒有照顧紀陳雀，經証人王純雄、紀朝清結証，鄭利雄、鄭麗娟、鄭麗玉証明屬實。此有鈞院前審八十八年七月十六日準備程序筆錄可据。並有鈞院前審八十八年七月十六日開庭錄音帶可勘聽查明。
本件被上訴人在第一審所舉証人各証人之証言，均不實在：
⑴對証人紀文欣証言之意見：本件被上訴人所舉証人紀文欣係被上訴人之好友，
從未到過上訴人住宅。查七十三年八月間紀陳雀夫妻、上訴人夫妻與被上訴人夫妻六人在談分取老本六釐半土地時，約定要負責扶養照顧父母，每月各十五天。証人紀文欣並未在場，何以知悉贈與六釐半土地時沒有以扶養父母為條件？如何能有一次看到被上訴人夫妻去請父母到三合院奉養？足見均係臨訟虛構。又証人紀文欣作証時，起初証稱：有去，且好幾次，但其父母不願意去云云。均係憑空捏詞，且証詞先後矛盾，實已不攻自破矣！查被上訴人於民國七十三年間爭取要分取老本六釐半土地時，紀陳雀夫妻、上訴人夫妻及被上訴人夫妻六人在場，曾約定要照顧扶養紀陳雀、鄭文煙，被上訴人未叫紀陳雀去住等情，第一審於八十七年十一月十一日到上訴人住宅調查時，業經証人紀陳雀証實在卷。則証人紀文欣之証言，尤違背紀陳雀之証言，更違背常情、常理！自無可採！⑵對証人賴劉不碟証言之意見：
又被上訴人所舉証人賴劉不碟住○○鄉○○村○○路水裡港巷廿七號，與兩造住宅相距甚遠。平時很少來往，已數年未來過。該賴劉不碟如何知悉被上訴人夫婦有去請其父母？況過去兩造復同住在三德段一一六三地號上之三合院內，豈有父母不去女兒家之理？況照顧、扶養、備飯菜奉養父母、為紀陳雀換衣服、洗衣服、為紀陳雀洗澡敷藥、處理大小便，處理生病事宜，原同住在三合院內，而現在相距亦僅約五十公尺，紀陳雀不住被上訴人處，被上訴人亦可履行上述負擔之情事也。按本省一般民俗，得老本土地者係男兒，要負責照顧扶養，也要祭拜父母、祖先牌位。而紀陳雀無緣無故怎會說死後也不要女兒拜，無非被上訴人爭取分取紀陳雀老本土地一半即系爭六釐半，有此責任與義務，利用証人賴劉不碟預設不負責任之立場也。則被上訴人祇要取得紀陳雀之老本土地一半即六釐半，即不履行負擔扶養照顧母親也不供奉祭拜母親神位，彰彰明甚！又被上訴人訴代聲請第一審訊問証人賴劉不碟「乙○○的太太有無時常拿東西去給紀陳雀吃？」時，賴劉不碟答稱：其八十六年都在生病，都沒有去，今年都沒去，其住水裡港（指麗水村），被上訴人住海埔厝（指龍津村），不住在一起，以前也不常來，我沒看過。查証人賴劉不碟既在生病並未到上訴人處，不知紀陳雀之生活實況，何以聲請訊問：「乙○○的太太有無時常拿東西去給紀陳雀吃？」，足証係臨訟勾串，企圖賴劉不碟証述更多不實之証言也。則該賴劉不碟証稱：「上訴人之婆婆紀陳雀八十六年住院三次時，有輪流照顧，被上訴人太太照顧白天。以及被上訴人夫妻有去請其父母回去扶養，但他二老不願去，我問其母親紀陳雀為何不去，我二嫂紀陳雀說腳不便，要和自己兒子住。」云云，實屬虛構，毫無可採！極為昭彰！第一審判決後，上訴人去問証人賴劉不碟其都未來看紀陳雀，何以到庭証明？賴劉不碟答說：「紀陳雀生病是被上訴人之妻紀月嬌告訴她的，現在的法律女兒也可以分土地。」云云，足見賴劉不碟之証言，均非實在，毫無可採！⑶對証人王文品証言之意見：
証人王文品在第一審於八十七年十二月廿二日到庭証稱：「有，是八六、
七、廿九日，因鄭玉杰之母去綠島玩不在家，紀陳雀不省人事，原告及鄭玉杰和我一起開車送紀陳雀去醫院。被告太太白天到醫院照顧紀陳雀，有一次鄭鈺杰去送貨，沒空去載其母親，麻煩我去醫院載他母親回來（即被上訴人太太）。被告太太以前也曾在我工廠工作，時常中午向我請假，帶東西去看望紀陳雀。」云云，純屬虛構。查八十六年七月廿九日紀陳雀生病已相當嚴重。被上訴人及其妻紀月嬌仍連袂到綠島遊玩不在家。上訴人及女兒鄭麗娟、鄭麗玉三人將紀陳雀坐輪椅送到龍津村之平安診所看診，陳宏猷醫師認為病情危急，指示應即送沙鹿光田綜合醫院住院治療，並主動代辦轉診，打電話連絡光田綜合醫院。因為上訴人家中無人可開車載紀陳雀到光田醫院，上訴人乃叫被上訴人之子鄭鈺杰向其合夥朋友王文品借車送紀陳雀去光田醫院。鄭鈺杰開車到平安診所接送紀陳雀由上訴人與女兒鄭麗娟、鄭麗玉計五人同往光田醫院。此經鄭麗娟、鄭麗玉於鈞院前審八十八年七月十六日庭期中到庭証實在卷。王文品根本未到場，竟與被上訴人勾串，偽証被上訴人及鄭鈺杰和王文品一起開車送紀陳雀去醫院。何故？証人王文品沒去為何虛偽証明有開車一起送紀陳雀到光田醫院？上訴人方面指陳証言捏構，八十六年七月廿九日送紀陳雀去光田醫院的是鄭鈺杰、上訴人、上訴人之女兒鄭麗娟、鄭麗玉計五人。當時，鄭麗娟、鄭麗玉也在法庭內旁聽。鄭鈺杰乃站出來向法官說明，是他（鄭鈺杰）向王文品借車載去的。聲請鈞院勘驗第一審八十七年十二月廿二日開庭錄音帶，查明被上訴人勾串証人王文品偽証之實情。
⑷對証人紀謝圓與陳劉秀雪証言之意見：
証人紀謝圓在第一審於八十七年十二月廿二日到庭証稱：「法官問：原告夫妻白天不在，被告太太白天常去照顧紀陳雀否？被告太太有無買東西給紀陳雀吃？証人圓答：以前住三合院，白天常去被告家做鞋子，紀陳雀都由被告太太照顧，這約十年前的事。」紀謝圓之証言偏頗，完全係被上訴人臨訟勾串。第一審於八十七年十一月十一日依被上訴人訴代之聲請訊問証人紀陳雀証稱：「法官問：住舊家時，大家都去工作，乙○○太太白天都來陪你？証人雀答：沒有，白天沒有人和我在家（指上訴人及鄭利雄大家都出去工作時）。法官問：以前有無自己煮午餐吃？証人雀答：沒有，電鍋有現成飯菜。」有該筆錄可憑。紀謝圓之証言，竟與紀陳雀之証言不同。足見紀謝圓之証述，完全不實在。又第一審依被上訴人訴代之聲請訊問証人紀謝圓「被告太太有買東西給紀陳雀吃？」。証人紀謝圓竟答：「有煮東西給紀陳雀吃。」而紀謝圓竟答稱：「被告太太買東西都有路經我家，有看到她買東西給紀陳雀吃。」均係勾串，不合邏輯也。紀月嬌係被上訴人之家庭主婦，需要常常買東西，都有經過其家，並未親眼看到買的東西拿給紀陳雀吃，証言均係虛捏，至為明白。紀陳雀於八十七年十一月十一日曾証稱被上訴人沒叫她住，沒叫她吃。且被上訴人之妻紀月嬌於收受第一審第一次庭期通知時，曾前來上訴人住宅，紀陳雀當面指責紀月嬌何時叫她去吃？聲請鈞院勘聽第一審八十七年十二月廿二日開庭錄音，查明法官問與証人紀謝圓、陳劉秀雪回答之情形。
被上訴人所舉証人鄭鈺杰與王文品確係偽証，有平安診所負責醫師陳宏獻函送鈞院前審之函件等資料可証：
⑴查八十六年七月廿九日紀陳雀生病已相當嚴重。被上訴人及其妻紀月嬌仍連袂
到綠島遊玩不在家。上訴人及女兒鄭麗娟、鄭麗玉三人將紀陳雀坐輪椅送到龍津村之平安診所看診，陳宏猷醫師認為病情危急，指示應即送沙鹿光田綜合醫院住院治療，並主動代辦轉診，打電話連絡光田綜合醫院。因為上訴人家中車子不在，無人可開車載送紀陳雀到光田醫院，上訴人乃打電話叫被上訴人之子鄭鈺杰向其合夥經營塑膠工廠之朋友王文品借車送紀陳雀去光田醫院。鄭鈺杰開車到平安診所接送紀陳雀由上訴人與女兒鄭麗娟、鄭麗玉計五人同往光田醫院。此經鄭麗娟、鄭麗玉於鈞院前審八十八年七月十六日庭期中到庭証實在卷。証人王文品在第一審於八十七年十二月廿二日到庭証稱：「有，是八六、
七、廿九日，因鄭玉杰之母去綠島玩不在家，紀陳雀不省人事，原告及鄭玉杰和我一起開車送紀陳雀去醫院。被上訴人太太白天到醫院照顧紀陳雀‧‧‧。」云云，委屬偽証。復証人鄭鈺杰「即被上訴人之次男）於鈞院前審八十八年七月十六日庭期到庭証稱：「我八十六年七月廿九日原告到我工廠找我，我工廠離原告處五十公尺，當時原告叫我送紀陳雀到光田就醫，因我車較小，所以我請王文品開他的車因他車較大，且光田不好停車，所以就請王文品開車載我們去，當時只有甲○○在場，所以到醫院後因甲○○不會寫字，所以由我填寫住院資料，我到鄭利雄新家接紀陳雀去光田。」完全編造、虛構！實在太荒唐！⑵本件被上訴人所舉之証人王文品、鄭鈺杰均勾串偽証，上訴人乃於八十八年七
月廿九日提出聲請調查証据狀載稱：「一、聲請鈞院向平安診所醫師陳宏猷（台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號．電話：０四─0000000）函查或電話訊問或傳訊証人陳宏猷。待証事實：紀陳雀曾於八十六年七月廿九日到平安診所看病，陳宏猷醫師以紀陳雀病情危急，指示轉診到沙鹿光田綜合醫院診治。二、為此狀請鈞院惠予詳查實情，至感德便。」有該狀附卷可查。鈞院前審於八十八年八月三日發文八十八中分信民怡決字第一三九八二號函載曰：「受文者：平安診所設：台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號主旨：請查明病患紀陳雀（女、民國一年十一月廿七日生、住：台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號）是否曾於八十六年七月廿九日到平安診所看病？貴診所陳宏猷醫師以紀陳雀病情危急，提示轉診到沙鹿光田綜合醫院診治，惠復。說明：本院受理八十八年度上字第一三六號返還不當得利事件，亟待前開資料參辦。」有該函稿附卷可据。
⑶本件提起第三審上訴後，上訴人訴代在鈞院前審聲請閱卷而於八十八年十月十
三日閱卷時，發現鈞院前審第一五二頁「收文摘由紙內載：收文日期八十八年八月十二日，來文機關：陳宏猷，事由：信函壹件附原信封壹個；與光田綜合醫院急診病歷，急診護理評估表，護理記錄，全民健康保險出院病歷摘要，平安診所負責醫師陳宏猷信函」。据鈞院前審卷第一五九頁平安診所負責醫師陳宏猷信函載謂：「陳庭長鈞鑒：茲提供病患紀陳雀、Z000000000、民國一年十一月廿七日生，女性、於民國八十六年七月廿九日到平安診所就診，因為病情危急，提示轉診到沙鹿光田醫院急診住院之病歷記載。病患於八十六年七月廿九日上午十一時到平安診所求診，當時病患全身倦怠、嗜睡、意識不清，又在三天前跌倒、噁心嘔吐。本醫師建議病患家屬，將病患轉往光田醫院，作有關神經學與新陳代謝科之檢查，並住院。茲提供光田醫院之急診與住院、出院病歷（影本），上面都有由平安Ｈ（平安診所）轉入（劃紅線處）的字樣。謹此。」有該信函附卷可据。且鈞院前審卷第一五三頁光田綜合醫院急診病歷右上端記明：平安Ｈ；第一五五頁光田綜合醫院急診護理評估表內載明：「自何處轉來：平安Ｈ‧‧‧」，有該急診病歷、急診護理評估表附卷可稽。則上訴人與鄭麗娟、鄭麗玉確於八十六年七月廿九日送紀陳雀到平安診所就診，因病情危急，陳宏猷醫師指示轉診到沙鹿鎮光田綜合醫院住院治療，非從上訴人新家接紀陳雀去光田醫院，至為灼然！上訴人之主張，完全實在，被上訴人所舉之証人王文品、鄭鈺杰之証言，完全虛構，完全係臨訟勾結偽証，至為明確。兩造曾在鈞院前審庭上強烈爭執之點，經原審函查結果，既獲陳宏猷醫師信函及提供光田醫院之急診與住院、出院病歷，已明確証明上訴人之主張完全實在，証人王文品、鄭鈺杰確係勾串偽証。鈞院前審對上訴人此重要攻擊防禦方法，及所調查之上述重要証据，於判決理由項下竟未予記明、分析、斟酌論述，且竟契置不論，即有違背民事訴訟法第二百二十二條、第二百二十六條第三項及判決不備理由之違法！被上訴人於起訴後始於訴訟上陳述願意扶養紀陳雀，但紀陳雀願意與兒子住，
不願意與女兒住云云，亦係虛構。被上訴人取得系爭老本土地之一半面積０．０六五０公頃後，即無誠意履行扶養照顧父母之負擔，完全不置理，尤其八十一年以前兩造均係一起住在三合院，八十一年上訴人搬新房子，也相距僅五十公尺而已，係在同一筆土地上。被上訴人均不履行扶養照顧。又女兒是自己生的，媳婦是外來的，老年都喜歡跟女兒在一起，不喜歡跟媳婦在一起，此乃母女常情，被上訴人竟陳稱紀陳雀喜歡與兒子住在一起，不願與女兒住在一起，均係不切實際之捏詞，毫無可採！本件被上訴人於上訴人提起訴訟後，始表明願意扶養，要照顧云云，但拖延日久，上訴人業經依法撤銷贈與，為時已晚矣！被上訴人取得老本０．０六五０公頃土地所有權後，並未履行負擔，亦未耕作
該０．０六五０公頃土地，被上訴人尚住用建在上訴人所有該三德段第一一六三地號內舊三合院房屋二分之一約０．０三００公頃。況農地耕作並無獲利，犁田、插秧、收割、施肥、噴灑農藥之工資與肥料、農藥之價錢昂貴，稻谷價賤，收成與成本僅能勉強打平，若遇颱風、水災，猶要虧本。近年農村農民耕田，僅對農地保留產權及確保土地價值（保值）而已，並無收成之利益可言。若廢耕，被政府查到，又要受罰。一般農家，都仰賴家人外出做工或到工廠就業或經營副業，以維家計，此乃公知之事實。所以，被上訴人辦妥系爭０．０六五０公頃土地所有權移轉及合併登記後，已達目的，就不顧約定負擔之履行，也不置理系爭地之耕作也。惟該地所有權已登記在被上訴人名下，農會補助、福利均由被上訴人享受也。
本件上訴人雖曾將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號田面積０．一三五０
公頃移轉登記與次男鄭英松，但鄭英松復將該台中縣○○鄉○○段一一六二地號田面積０．一三五０公頃移轉登記與上訴人甲○○，回復由上訴人甲○○取得所有。此有土地登記謄本可証。本件上訴人若獲勝訴判決，辦理系爭同段一一六一地號內如附圖所示Ａ部分面積０．０六五０公頃與一一六二地號合併登記，並無問題。
下列事証，足以窺知被上訴人未履行上訴人贈與土地所附之負擔：
⑴本件被上訴人否認七十三年八月間取得紀陳雀老本土地之一半面積０．０六五
０公頃有約定附扶養照顧父母生活起居、備三餐飯菜、洗衣服、備洗澡水、帶去醫院看病：：：等等，實在是倫理、道德淪亡，毫無天良、良心！上訴人何以贈與紀陳雀老本土地一半０．０六五０公頃給被上訴人？可見被上訴人確未履行上述約定之負擔。
⑵惟被上訴人竟復捏詞主張有照顧父母云云，並舉証人紀文欣、紀謝圓、劉秀雪
、劉不碟、王文品、鄭鈺杰、陳玉梅、鄭秋鳳為有照顧紀陳雀之不實証明。既否認約定扶養照顧父母起居生活等每月輪流十五日之負擔，何以又舉証有照顧？⑶由此更足見七十三年間兩造及父母均住舊三合院，被上訴人分取老本土地一半
面積０．０六五０公頃，確有約定：﹃附扶養照顧父母生活起居、備父母三餐飯菜、洗衣服、備水洗澡、帶父母去看病：：：﹄之負擔，否則，何以若此？⑷按扶養、照顧父母乃最具体實際之事實行動，而應按被扶養人之實際需要，隨
時變化處理方式，絕對非一成不變也。且係每天、每時刻經常、常態要做的事情。每天三餐要按時備菜、飯、將紀陳雀送醫院看病、服侍湯藥、餵食三餐、處理大、小便、洗澡、洗頭髮、換衣服、洗衣服、褥瘡療傷、拍背、翻身，行動不便坐輪椅，在室內或推出戶外活動，扶上、扶下等等，均由上訴人與鄭利雄夫婦合作獨力處理。此有八十七年八月三十一日隨狀提出第一審附卷之彩色相片及八十八年七月十六日隨狀提出鈞院前審附卷之彩色相片三十二張與彩色相片十七張可証。並經証人紀陳雀、王純雄、紀朝清、鄭利雄、鄭麗娟、鄭麗玉到庭作証屬實。在輪椅問世之前，上訴人夫婦均用日据時代之「利仔甲」拉載到診所看病。証人鄭利雄於八十八年七月十六日庭期中証述，並經上訴人訴訟代理人黃清池律師向鈞院前審說明，筆錄未載。
⑸況証人紀陳雀於八十七年十一月十一日証明六釐半的土地給被上訴人，就是要
他照顧我飲食起居，乙○○沒有照顧也。約定照顧時間是過六釐半的時候，乙○○沒有扶養，乙○○沒有叫我去住，住舊家時，大家都去工作時，乙○○太太白天沒有來陪。談過六釐半時，在場者有六人，紀陳雀夫妻、原、被上訴人夫妻。一人吃半個月。而被上訴人所舉之各証人僅含糊証述有照顧紀陳雀云云，並未具体証實被上訴人確有上述實際扶養、照顧生活起居內容之具体行為之情事。其証言均係臨訟勾串，自無可採！被上訴人之妻紀月嬌曾陳稱伊看到紀陳雀就生病云云。
又關於先父鄭文煙於000年生病時，被上訴人去請聖和診所來診治；與八十
五年一月十一日亡故，在沙鹿童綜合醫院病危時，上訴人之夫鄭利雄與被上訴人在場，依病院指示由長子被上訴人乙○○在病危通知上簽名；復紀鴻文、乙○○及鄭利雄三兄弟（同母異父、同父異母）共同出錢辦理父母八十歲（同年歲）生日壽宴，及參加被上訴人長子鄭瑞庭之結婚照、紀陳雀抱被上訴人之孫子鄭尚宙、鄭尚宙跑過來，鄭利雄抱他等情，均非屬日常扶養照顧父母生活起居，每月輪流負責十五日，備三餐飯菜、換洗衣服、洗澡、洗頭髮、處理大小便、拍背、褥瘡療傷、翻身、推輪椅‧‧‧等之範圍，亦均與被上訴人未履行上訴人贈與紀陳雀老本土地之一半面積０．０六五０公頃所附之負擔無關也。查紀陳雀在原審八十七年十一月十一日到現場訊問証人作証時，年已八十七歲，顯已年老，作証實在，心態正常。其陳述：「土地要討回來，錢也要。」，亦合情理。因為乙○○分０．二０００公頃每年要供出稻谷五百台斤，每月什費新台幣二百元，故其錢也要也。再上訴人之大嫂（非二嫂）因親戚關係為被上訴人之長子鄭瑞庭做媒人，係婚姻介紹人與當事人間之關係，亦與上訴人無關。本件被上訴人巧立飾詞，豈能遮掩歪理，欺騙天下？公理、正理自有明光照耀也！本件另案紀陳雀對乙○○起訴，請求確認買賣關係不存在，塗銷登記事件，鈞
院於八十九年十二月五日以八十九年度重上字第七一號民事判決，判決紀陳雀敗訴，該案判決洵不正確，認事、用法，俱屬不當，鈞院既已調閱該案卷宗，則聲請惠予審酌紀陳雀之主張，及最高法院四十九年度台上字第一八一三號判例意旨之真義！又鈞院八十九年度重上字第七一號塗銷登記事件，到現場訊問紀陳雀時，問：「若沒有約定如何奉養方式，如何生活？」；紀陳雀答：「一個人一月吃半個月。」，有該民事判決理由欄第三點之記載可据。從而，兩造間確有約定扶養照顧父母生活起居，一人一月吃半個月，毫無疑問！鈞院八十九年度重上字第七一號塗銷登記事件於八十九年十二月五日宣判紀陳
雀敗訴，而紀陳雀於八十九年十二月十二日逝世，故未提起上訴，此有戶籍謄本可証。
本件最高法院發回意旨載稱：﹃查上訴人於原審主張：﹁附有負擔之贈與，雖
未記載於贈與土地所有權移轉契約書，仍無影響。：：：被上訴人並非紀陳雀所生，而紀陳雀所生之紀鴻文住居台北，竟未分到其老本。何故？若非被上訴人基於約定負擔共同照顧扶養紀陳雀，每月負擔半個月，：：：上訴人何以贈與系爭０．０六五０公頃土地與被上訴人？被上訴人何以受贈紀陳雀之該老本土地？﹂等語 (見原審卷三三至三五頁)，參諸被上訴人兄弟三人因分家均已受贈紀陳雀所有之土地，立有扶養父母方式之覺書，為原審所認定等情，被上訴人另受贈其同父異母兄弟之配偶即上訴人名下之土地時，是否為無因贈與？如被上訴人未為﹁負擔﹂之承諾，上訴人何以願意平白將系爭土地贈與被上訴人？縱紀陳雀於第一審八十七年十一月十一日訊問時，忘記被上訴人之約定扶養方式，然於法官問：六厘半土地為何過戶給乙○○ (被上訴人)？答稱：給他 (被上訴人)就是要他照顧我飲食、起居；法官問：他如何養你？你有沒有想他應該要如何養你？被上訴人訴訟代理人廖律師問：你不去跟乙○○住，乙○○如何養你？答稱：一人吃半個月等語 (見當天訊問之錄音譯文，附原審卷九四頁背面) ，似見上訴人之前開主張，尚非全然無据。乃原審未詳加勾稽，徒以兩造之土地所有權移轉契約書中未為﹁負擔﹂之記載，即恝置上訴人之攻擊方法於不論，已有判決不備理由之違法，且被上訴人兄弟三人分家受贈時，被上訴人尚需負擔扶養義務，而於本件受贈時卻為無因贈與，是否與常情無違？亦有再為研求之餘地。原審未為明確之調查審認，遽為上訴人不利之判決，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，敬請鈞院依法審酌。
本件鄭利雄於九十年八月廿九日到庭作庭時，鈞院問証人鄭利雄關於十三年分
老本土地的情形？証人鄭利雄回答：乙○○、紀月嬌夫婦時常來爭吵，為了不讓父母天天流淚傷心，才將老本土地分一半０．０六五０公頃給乙○○，那時有約定，在三合院有六個人，証人鄭利雄尚未說出哪六個人及約定內容時，適法官又轉問其他事項，致中斷。法官訊問証人後，問上訴人訴訟代理人對証言有何意見時，上訴人訴訟代理人聲請鈞院問証人剛才所說六個人有約定是哪六個人及將七十三年八月間分老本土地一半給被上訴人所約定之內容，補問証人鄭利雄讓其連貫的說明。又鈞院筆錄記載：﹃法官：七十三年間扶養約定如何約定？証人鄭利雄：六個人在同一個地方約定，我、父、母親、乙○○、甲○○、紀月嬌 (乙○○的太太)。﹄上開記載，與實際情形，實有出入，敬請鈞院查聽開庭錄音帶，以明實情。
本件懇請再訊問証人鄭利雄，請直接問后列本件之爭執重點，詳查事實真相：
待証事實：
⑴自五十六年八月初兄弟分開生活，各分取０．二０００公頃田地以後，被上訴
人均未依約定供給父母日常糧食每年稻谷五百台斤及什費每月貳佰元正。而紀陳雀在六十五年起，就不能走路，行動不便。先父母鄭文煙、紀陳雀之日常奉養、生活起居之照顧、服侍，僅由上訴人與鄭利雄夫婦獨力負擔。
⑵本件紀陳雀乃於七十三年六、七月間宣稱老本０．一三００公頃土地要給上訴人取得所有。當時，兩造係住三合院房屋。
⑶嗣後被上訴人乃於七十三年八月間與上訴人計較、爭吵，陳稱紀鴻文住台北，
無法照顧父母，要讓被上訴人與鄭利雄共同照顧奉養，老本各分一半０．０六五０公頃。伊住在家裡，亦願意扶養、照顧紀陳雀及鄭文煙。
⑷七十三年八月間，曾由被上訴人及其妻紀月嬌與上訴人、鄭利雄、紀陳雀、鄭
文煙六人在場，在三合院第五間屋內約明被上訴人要負擔與上訴人共同扶養父母，提供三餐飯菜，洗衣服，生病送醫，備洗澡水，照顧父母生活起居，每月各輪流負責十五日；而老本土地由上訴人贈與一半面積０．０六五０公頃給被上訴人取得。
⑸此項約定後，上訴人乃拿印鑑章、權狀等交給被上訴人自己去辦理○○○鄉○
○段第一一六二地號分割０．０六五０公頃土地移轉登記給被上訴人乙○○取得所有，再與被上訴人所有之同段第一一六一地號合併登記。
⑹被上訴人取得老本土地０．０六五０公頃所有權移轉登記後，就不履行每月輪流十五日扶養父母、照顧父母生活起居之負擔，被上訴人從未履行負擔。
⑺上訴人與鄭利雄迭次要求被上訴人要依約定每月輪流十五日，負責扶養父母、照顧父母生活起居。被上訴人均不置理，最後說你去告，我來接云云。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出提出戶籍謄本、土地登記簿謄本、覺書影本、台中縣龍井鄉農會乙種活期存款影本一件、地價證明書恰一份、談話錄音帶一卷及其譯文影本二份、台中樹仔腳郵局第三三０號存證信函及回執影本各一份、光田綜合醫院診斷證明書影本一紙、相片二十四張、中華民國殘障手冊影本一份、平安診所診斷診斷證明書二紙、光田綜合醫院門診收據及門該診間預約掛號單影本各四紙、合併○○○鄉○○段第一一六二之一、一一六二、一一六一號土地地籍圖謄本一件、合併○○○鄉○○段第一一六二、一一六一號土地地籍圖謄本一件、本院八十九年度重上字第七一號請求塗銷登記事件判決書及確定證明書影本一份為證。並聲請訊問證人陳木、紀錫卿、紀陳雀、鄭利雄、紀朝清、王純雄、聲請本院調閱台中縣清水地政事務所七十三年十月十七日收件第一五四九八號申請分割案件之全部文件資○○○鄉○○段第一一六二之一號土地之地籍圖及聲請本院履勘現場並會同台中縣清水地政事務所○○○鄉○○段第一一六一號土地內，就合併之原一一六二之一號土地原位置及原面積０．０六五０公頃實施測量，錄音帶及其譯文、民事判決書影本、戶籍謄本為證，並聲請訊問證人鄭利雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人雖主張於七十三年間，被上訴人受上訴人贈與系爭坐落台中縣○○鄉○
○段一一六二之一號土地○‧○六五○公頃，負有須共同奉養照顧父母，各負責一半，每月分擔半個月，輪流提供三餐飯菜及負責照顧之特別約定負擔云云，並非事實，乃上訴人自編之情節。上訴人雖舉其丈夫鄭利雄及婆婆紀陳雀為證，然查，證人鄭利雄為上訴人之配偶與上訴人利害一致，利害攸關，其附和上訴人之主張，難免偏頗，尤其在六十四年間鄭利雄與被上訴人及訴外人紀鴻文曾立有覺書，訂有如何扶養父母之方式，上訴人於起訴狀亦一再提起該陳年往事並謂被上訴人未照六十四年間所訂覺書之約定，以盡扶養父母之義務（按六十四年間，由於父母鄭文煙、紀陳雀有意獨立生活，故紀鴻文、乙○○、鄭利雄三人遂約定每月每人供給稻谷五百台斤，每月二百元予父母之約定，惟嗣後父母又決定不獨立生活，執意與幼子鄭利雄共同生活，故上開約定嗣後即不了了之，兄弟三人均未履行上開每年每人供給稻谷五百台斤，每月二百元之約定），則於七十三年間，被上訴人受贈系爭土地，因有前車之鑒，該贈與如有上訴人所主張之特別約定，衡情，兩造更有立具書面記載清楚之必要，惟上訴人提不出任何書面證明，證人鄭利雄附和上訴人之證詞，殊難採信。另證人紀陳雀為上訴人之配偶鄭利雄之親生母親，且長期與上訴人共同生活，其心態難免偏向上訴人，其在原審所為偏頗上訴人之證述，自可理解，惟亦不可置信。況證人紀陳雀在原審八十七年十一月十一日法官至上訴人之住處調查時，法官曾訊問紀陳雀，其雖稱過六厘半的土地予乙○○，就是要乙○○照顧我飲食、起居及當時有六人在場，即上訴人夫妻，被上訴人夫妻及紀陳雀夫妻及其他細節等等，其均記得很清楚，反而法官進一步訊問其最重要之照顧之方式，其則諉稱「忘記了」，顯有違常情，足見紀陳雀之證詞有利於上訴人，乃是有所偏頗，不可置信。添㈡按司法院依法院組織法九十條第二項規定，訂定之法庭錄音辦法第三條第二項
規定「當事人或其他人員於開庭時之錄音，非經審判長依本辦法之規定核准者，不得為之。」第十條規定：「未經核准之錄音，審判長應命其消除其錄音後，將錄音帶發還持有人。」上訴人在鈞院前次審八十八年七月九日提出所謂之八十七年十一月十一日之錄音帶及譯文，惟查該錄音帶及譯文乃是未經原審法官允准，上訴人私下偷錄的，為違法取得，審判長知悉後，依上開法庭錄音辦法第十條規定，應命其消除錄音，遑論能呈堂當證據，該錄音帶或譯文在訴訟上並無證據能力，且被上訴人前亦已否認其真正。再者，原審八十七年十一月十一日訊問證人紀陳雀之筆錄，曾當場交給證人紀陳雀、鄭利雄及上訴人訴訟代理人黃清池律師閱覽，其等認為無訛，並在該筆錄上簽名或蓋章，此有當日筆錄附於原審卷內可稽。嗣後上訴人之訴訟代理人亦曾多次閱卷亦未曾指該日筆錄之記載有錯誤或漏載情事，上訴人八十八年三月十九日補充上訴理由狀又一再援引上開筆錄有關紀陳雀、鄭利雄之證詞作為主張，並未曾指該日筆錄之記載有誤或有漏載情事，足見原審八十七年十一月十一日筆錄之記載並無錯誤或有漏載，完全符合上訴人方面之意，最高法院未察，誤引未記載在法院筆錄內之字句，違法取得無證據能力之錄音譯文，作為發回理由，顯有不當。
㈢另者，原審法官於八十七年十一月十一日訊問紀陳雀時，紀陳雀之對答，若不
合鄭利雄之意，上訴人之配偶鄭利雄即一而再，再而三對紀陳雀為誘導及提示，法官曾當場苛斥鄭利雄，謂鄭利雄再有類似之不當行為，法官即不問了，故紀陳雀之證詞實可謂受鄭利雄之左右，不可信。此由上訴人所提出之所謂錄音譯文之記載，亦可看出端倪（縱認譯文可信）。例如：法官問紀陳雀，約定要如何照顧伊？他紀陳雀原稱「忘記了。」法官又問「給有講多久養你一次，兩人如何輪流，有說過嗎？」紀陳雀稱「沒有後我吃，沒有照顧我。」，鄭利雄即誘導提示稱「一人吃半個月」，嗣後紀陳雀即附合鄭利雄之意，對法官之訊問，即稱「一人吃半個月」，右此由錄音譯文前後之兩載可明，足見紀陳雀之證詞，實受鄭利雄之左於。
㈣系爭贈與契約雖無如上訴人所稱須共同奉養、照顧父母，各負責一半，每月分
擔半個月，輪流提供三餐飯菜及負責照顧之特別約定，但扶養、照顧父母乃人子依法、依情、依理應盡之責任。事實上，被上訴人多年來亦一直期望父母能來同住且曾多次前往邀請，父親鄭文煙生前即曾與被上訴人同住，受被上訴人照顧、奉養，然母親紀陳雀則因其本身之心態問題，其只願與自己之親生兒子鄭利雄共同生活，而不願倚靠女兒吃住，致被上訴人未能如願。但被上訴人夫婦對父母之照顧亦未敢遺忘，此業經多位證人在原審證述在卷。例如：證人紀文欣於原審證稱：「被告（即被上訴人）有去好幾次欲接紀陳雀夫妻同住，他們不願意去，說不要去吃女兒的。」證人賴劉不諜證稱：「被告夫妻有去請紀陳雀夫妻同住，紀陳雀說要和兒子（即上訴人之夫鄭利雄）住，紀陳雀住院時，被告太太白天有幫忙照顧」、證人王文品證稱：「被告家人有幫忙送紀陳雀就醫」「被告太太白天到醫院照顧紀陳雀」「被告太太時常中午向我請假帶東西去看望紀陳雀」證人陳劉秀雪證稱：「紀陳雀生病時，被告太太有照顧並煮食物予紀陳雀」證人紀謝圓證稱：「被告太太有買東西給紀陳雀吃」證人陳劉玉梅於 鈞院前次審到庭證稱：「被上訴人家人有幫忙送紀陳雀就醫，及照顧紀陳雀」即紀陳雀亦於原審證稱：「被告夫妻有拿葡萄來，過年時，被告拿二千元壓歲錢給我，他的小孩每人一千二百元給我」足見被上訴人只願與親生兒子鄭利雄夫婦同吃住，而不願倚靠女兒（即被上訴人夫婦）乃係其心態問題，非被上訴人不願盡扶養義務，況被上訴人雖未與紀陳雀同住，但平日亦有幫忙送紀陳雀就醫，送水果或食物予紀陳雀，並非未盡扶養義務。
㈤系爭贈與契約，雖無共同奉養父母之特別約定負擔，但被上訴人對父母之奉養
、照顧，亦未曾忽視，被上訴人之父親鄭文煙（即紀陳雀之丈夫）生前曾與被上訴人同住，接受被上訴人之奉養照顧，其晚年多病，被上訴人亦曾多次延醫至家中為其診療，此有聖和診所診斷證明書之醫師所囑言欄之記載在卷可明。且鄭文煙病危，亦是被上訴人乙○○代表家屬，在沙鹿童綜合醫院病危通知書上簽名，足見父親鄭文煙與被上訴人共同生活期間，被上訴人對父親之照顧未敢稍怠，被上訴人對父親鄭文煙既肯照顧奉養，若紀陳雀願與被上訴人同住，接受被上訴人奉養，衡理，被上訴人斷無可能拒絕。紀陳雀不願與被上訴人同住，接受奉養，此乃其心態問題。紀陳雀生病時，兩造方面均曾送紀陳雀前往平安診所就診，此已業經證人陳劉玉梅在鈞院證述在卷。易言之，紀陳雀生病時，上訴人亦是送診所看診，非每次均送紀陳雀前往大醫院看診，惟紀陳雀對原審法官質其：「若乙○○現在叫你去住，你願意否？」，其稱「他父親過去住，生病不帶他去大醫院看，只帶他去小醫院看，發燒都燒死了」，對上訴人送其至小醫院（診所）看診未計較，獨對被上訴人有所苛責，顯見其心態之偏頗。又紀陳雀雖與上訴人同住，惟上訴人與其夫婿鄭利雄平日常須出外作泥水工謀生，白天通常是上訴人之配偶紀月嬌陪伴伊，此業經證人紀謝圓、陳劉玉梅證述在卷，惟紀陳雀對法官質問其：「住舊家時，大家都去工作，乙○○太太白天都來陪你？」，其竟稱：「沒有，白天沒有人和我在家」，另上訴人亦曾欲接紀陳雀過來奉養，惟其只願與自己親生兒子鄭利雄同住，不願過來與被上訴人同住，此亦業經證人紀文欣、賴劉不碟證述在卷，惟紀陳雀卻稱：「他沒有叫我去住，他父親自己喜歡去住就去住」。顯見紀陳雀心態之偏頗，其有利上訴人之證述，不可置信。
㈥最高法院發回意另謂「被上訴人兄弟三人分家受贈時，被上訴人尚需負擔扶養
義務，而本件受贈時，卻為無因贈與，是否與常情無違。」云云，亦有所誤會。查另筆台中縣○○鄉○○段○○○○號土地，被上訴人是在民國五十六年八月四日以「買賣」為原因而取得所有權，該筆土地於五十三年十月九日仍登記紀陳雀名義時，曾以該筆土地設定抵押權登記予土地銀行，權利價值為一萬四千零二十五元，該土地於五十六年八月四日移轉登記予被上訴人所有後，該筆抵押債權仍未清償，迨至六十年一月十四日始由被上訴人清償，並於六十年一月十六日塗銷抵押權登記，被上訴人非無償取得系爭土地。上訴人五十六年取得該筆土地時，並未附有扶養義務之負擔。覺書雖有約定扶養父母之方法，但該覺書乃是在六十四年間所立，距被上訴人取得上開一一六一號土地已在八年之後，退一步言，縱認被上訴人於五十六年取得上○○○鄉○○段○○○○號土地是屬分家受贈，但與六十四年所立之覺書，相距已有八年之久，覺書所約定之扶養父母方法與被上訴人取得上○○○鄉○○段○○○○號土地並無涉，故所謂「被上訴人兄弟三分分家，受贈時，被上訴人尚需負擔扶養義務」乙節，與客觀事實已有未合。鈞院另案八十九年重上字第七一號民事確定判決理由亦認定五十六年分家時，被上訴人取得上開一一六一號土地，並未附有扶養義務之附擔。
㈦因紀陳雀與鄭利雄同住，被上訴人遂將受贈之系爭一一六二之一號面積○‧○
六五○公頃土地，無條件讓鄭利雄耕種，收成歸紀陳雀食用，鄭利雄耕種已有十餘年，如果被上訴人受贈系爭土地，附有如上訴人所主張之負擔，則衡情被上訴人依約即須每月分擔半個月奉養父母之責，自無再將該筆受贈土地無條件同意讓鄭利雄耕種之理。系爭受贈之一一六二之一號土地與被上訴人原有之一一六一號土地相鄰，一一六一號土地，被上訴人勤於耕作，未讓其荒廢，則相鄰之一一六二之一號土地豈有故意廢耕，讓其荒蕪之理？上訴人謂被上訴人取得系爭一一六二之一號土地後，目的已達，即不置理系爭土地之耕作，鄭利雄始去耕作云云，實有違事理。上訴人一面辯稱農地之耕作無利可圖，甚有虧本之虞，一面又不願將系爭農地一一六二之一號交還被上訴人，豈非怪事？㮀㈧被上訴人之父鄭文煙生前對被上訴人乙○○無排斥心理，曾受乙○○奉養、照
顧。父親生病，被上訴人乙○○亦多次延醫為其醫治，此有原審卷內之聖和診所八十七年九月一日診斷證明書所載：「鄭文煙罹患巴金森氏症、慢性氣管炎，於八十四年曾多次門診，醫師也曾多次外診於乙○○家中」等語可稽。而鄭文煙在沙鹿童綜合醫院病危時，亦是被上訴人乙○○在旁，代表家屬在病危通知上簽名，足見被上訴人乙○○非屬不孝之人，然被上訴人之繼母，即紀陳雀，在原審法官審理時，卻一再以言詞鄙視被上訴人之上開孝行，例如：原審法官問紀陳雀：「若乙○○現在叫你去住，你願意否？」，紀陳雀陳稱：「他父親過去住，生病不帶他去大醫院看，只帶他去小醫院看，發燒都燒死了」，「當初乙○○父親去住，你為何沒一起去住？」，其稱：「他沒有叫我去住，他父親自己喜歡去住，就去住」，「乙○○願意每月給你錢，土地不要討回來？」其稱：「土地要討回來，錢也要」，紀陳雀偏頗之心態，表露無遺。尤其紀
陳雀否認住舊厝時，乙○○之太太每天有來陪伊，但證人紀謝圓在原審已證稱：「以前住三合院，每天常去被告家做鞋子，紀陳雀都由被告太太照顧，這仍十年前的事」，且證人陳劉玉梅在 鈞院前次審，亦證稱：「我與他二人都是鄰居，紀陳雀以前在四合院時，大家都住在一起，那時乙○○與甲○○也住一起，我到他們家裡去，跟他們一起做鞋子加工，他們都有一起照顧紀陳雀‧‧‧我曾在平安診所任職二年多，我曾看到兩造的小孩送紀陳雀就醫，有時是乙○○的太太或甲○○送紀陳雀來看醫師」「我到他家時是紀月嬌（即乙○○太太）及我陪紀陳雀做手工，沒有看到鄭利雄夫婦，我聽說鄭利雄夫婦去做水泥工，有時鄭利雄及甲○○有在家陪我們做手工，有時沒有，他們不在家時，聽說去做水泥工」，顯見紀陳雀所稱乙○○未照顧伊，乃偏頗其親生兒子鄭利雄之配偶即上訴人甲○○之說詞，不足置信。尤其紀陳雀既證稱鄭文煙生前喜歡去乙○○家住，就過去住，亦即父親鄭文煙毫無拘束，不受限制，喜歡住那裡就住那裡，如果兩造有約定，每月各照顧父母十五天，則父親鄭文煙豈能隨性而住，益見所謂兩造有約定每月各奉養照顧父母十五天乙節，純屬為爭產所虛構出來之謊言。添㈨證人紀文欣、賴劉不碟在原審亦證稱紀陳雀表示不要去吃女兒（乙○○夫婦）
要與自己兒子（鄭利雄夫婦）住等語，可見紀陳雀深受民間傳統：「嫁出去的女兒，如潑出去的水」觀念影嚮，其既自認有親生兒子可依靠，遂不願接受女兒方面之奉養照顧。紀陳雀自願且長期習慣與上訴人同住，共同生活，不願與被上訴人同吃住，長期以來，雙方均認同此種生活型態，未有異議。另觀兩造同住舊厝三合院時之平日生活互動往來之家居生活照片，例如：被上訴人鄭利雄、紀鴻文共同出錢為父母辦理八十歲生日壽宴、紀陳雀抱被上訴人之孫子鄭尚宙逗樂，及被上訴人之長子鄭瑞庭七十八年之結婚照，上訴人及紀陳雀均有參加，及鄭利雄於七十八年、七十九年間抱被上訴人之孫子鄭尚宙逗樂，父親鄭文煙在旁露出歡欣表情及七十九年上訴人抱鄭尚宙逗樂之情景，由上開呈現和樂之照片可知，兩造及父母均習慣，父母倚靠上訴人方面吃住之生活型態，而非被上訴人毀約不照顧奉養父母。如果真如上訴人所稱，被上訴人於七十三年受贈系爭土地後，即毀約不願奉養照顧父母，則被上訴人與上訴人或父母間之關係必呈緊張狀態，衡理豈有可能仍保持良好之互動，一團和睦？又兩造之互動若早已呈緊張狀態，則被上訴人斷無可能將系爭土地讓上訴人之丈夫鄭利雄耕種十餘年之久。上訴人及其丈夫鄭利雄於父親死亡後為圖謀被上訴人之產業，操縱年老之母親紀陳雀，誣指被上訴人不孝乙節，實非可取。
㈩按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，且當事人主張有利於己
之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第三百五十五條第一項第二百七十七條分別定有明文。本件依土地登記簿謄本記載，系爭台中縣○○鄉○○段第一一六一號土地被上訴人乙○○係於五十六年八月四日因「買賣」而取得所有權，土地登記簿謄本乃公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，自得推定被上訴人乙○○係因買賣自上訴人取得系爭一一六一號土地之所有權，且贈與係因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力（民法第四百零六條參照），即贈與為契約行為，須有贈與之要約與承諾之意思表示一致，方能成立，且為無償。上訴人謂被上訴人取得系爭二六一號土地所有權係出自上訴人之無償贈與乙節，應由上訴人負舉證責任。另依土地登記簿謄本記載，五十三年十月九日系爭土地仍登記上訴人名義時，
曾以該筆土地設定抵押權登記予土地銀行，權利價值為新台幣一萬四千零二十五元，該土地於五十六年八月四日移轉登記予被上訴人所有後，該筆抵押債權仍未清償，迨至六十年一月十四日始由被上訴人清償，並於六十年一月十六日塗銷抵押權登記，則被上訴人豈是因無償取得系爭土地？被上訴人是於五十六年八月四日取得系爭台中縣○○鄉○○段○○○○號土地
，退一步言，縱認系○○○鄉○○段○○○○號土地是因分產而自上訴人移轉所有權登記予被上訴人，惟當時，並無約定有任何負擔，此觀上訴人於八十九年六月八日自承分田時，未有約定可明。證人鄭利雄雖稱，五十六年分地時當時有約定一年五百台斤稻子及每月二百元給父母，妹妹出嫁電視冰箱大家要分攤云云，並非事實。鄭利雄為上訴人之親生兒子，其證詞難免偏頗不實。如果民國五十六年分析家產時，有此約定，以我國農村社會之民情而言，對如此重大事項，何以上訴人之另一親生兒子紀鴻文不在場其亦不知情。且民國五十六年時，電視冰箱在台灣地區，仍非普遍之物，對鄉村社會而言，乃是奢侈之用品。是鄭利雄之證詞有違常理，不可置信。何況其證詞與上開上訴人紀陳雀所陳分田時，未有約定之自認，未合。
至於六十四年之覺書雖有「兄弟三人分擔父母日常糧食紀鴻文、乙○○、鄭利
雄等每年每人供出稻谷五台斤，每月什費每人新台幣二百元，未出嫁小妹若要出嫁者，共同購買電視及洗衣機各乙架各負擔三分之一」之約定，惟此係六十四年間，由於父母鄭文煙、紀陳雀有意獨立生活，故紀鴻文、乙○○、鄭利雄三兄弟遂有每年每人供給稻谷五百台斤，每月二百元予父母之約定，惟嗣後父母又決定不獨立生活，執意與幼子鄭利雄共同生活，故上開約定嗣後即不了了之，兄弟三人均未履行上開每年每人供給稻谷五百台斤，每月二百元之約定。鄭利雄於另案八十七年訴字第一六七六號返還不當得利事件，法官曾質問其有無拿出五百台斤稻谷，其亦自承沒有。父母雖未與被上訴人共同生活，惟被上訴人及配偶鄭紀月嬌平日對父母之禮數或奉養未曾敢中斷，除年節有致送父母紅包外，平常不定時亦常有給付父母金錢或購買水果、點心奉養父母，以盡孝道。上開六十四年間覺書之約定與本件上訴人主張之五十六年間之贈與系爭土地完全無涉，不應混為一談。
五十六年間被上訴人取得系爭土地時，雖無每年每人供稻谷五百台斤，每月什
費二百元奉養父母之特別約定，但被上訴人對父母之奉養，照顧亦未曾忽視。被上訴人之父親鄭文煙（即紀陳雀之丈夫），先前曾與被上訴人同住，接受被上訴人之奉養、照顧，其晚年多病，被上訴人亦曾多次延醫至家中為其診療，此有聖和診所診斷證明書之醫師所囑言欄之記載可明。且鄭文煙病危，亦是被上訴人乙○○代表家屬，在沙鹿童綜合醫院病危通知書上簽名，足見父親鄭文煙與被上訴人共同生活期間，被上訴人對父親之照顧未敢稍怠。被上訴人對父親鄭文煙既肯照顧奉養，若紀陳雀願與被上訴人同住，接受被上訴人奉養，衡理，被上訴人亦無可能拒絕，紀陳雀不願與被上訴人同住，接受奉養，僅願與其親生兒子即鄭利雄同住，此乃其心態問題，證人紀文欣、賴劉不碟在另案曾證稱被上訴人有去請上訴人同住，惟上訴人不願去吃女兒，只願與鄭利雄同住，且紀陳雀住院時，被上訴人之配偶白天有去幫忙。證人陳劉秀雪、紀謝圓在另案亦證稱被上訴人之太太平日有煮或買點心予紀陳雀吃。證人王文品、陳劉玉梅在另案，亦證稱被上訴人家人有幫忙送紀陳雀就醫及照顧紀陳雀，且紀陳雀在另案八十七年訴字第一六七六號，亦自承過年時，被上訴人有包壓歲錢二千元給伊，被上訴人之小孩每人均有包壓歲錢一千二百元給伊。被上訴人雖未與上訴人紀陳雀同住，但未有不盡奉養義務，此均有鈞院另案八十八年上字第一三六號民事判決書之認定在卷可考。
上訴人主張兩造間無買賣之合意，亦無約定給付價金之情事，依民法第八七條
第一項規定兩造之買賣不存在。退一步言，縱認兩造間就系爭土地無買賣關係存在，然依民法第八七條第二項規定，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。縱如上訴人所主張系爭土地是伊贈與被上訴人。依民法第八七條第二項規定，即應適用贈與之法律規定。縱如上訴人所稱於五十六年時，將土地贈與被上訴人，則被上訴人取得系爭土地所有權完全合法有效，非無權取得，縱土地登記簿之記載是以「買賣」為原因，上訴人亦不得藉詞訴請確認買賣關係不存在，並進而請求塗銷所有權移轉登記及請求返還土地「先位聲明」。何況縱認兩造間有贈與關係存在，惟如上所敘，民國五十六年間贈與土地時，並未附有負擔，上訴人以被上訴人未履行負擔為由，即未履行每年稻谷五百台斤，每月二百元給上訴人，主張撤銷贈與，請求將土地移轉登記及返還土地予上訴人「備位聲明」，亦無理由。
被上訴人乙○○於八歲時，因父親鄭文煙經人介紹與紀陳雀結婚，被上訴人即
隨父親鄭文煙與紀陳雀共同生活，當時紀陳雀仍無田地產業，父親鄭文煙乃向地主陳金來、陳世枝租地耕種，為陳金來、陳世枝之佃農，紀陳雀之親生子紀鴻文年少即離家至台北謀生。被上訴人國小未畢業，即須與父親下田耕種，嗣後紀鴻文在外積欠大筆債務，家境陷於困境，被上訴人除下田耕種外，並出外作粗工，所得均交給母親，以還清債務。因政府實施耕者有其田政策，使佃農得以擁有土地，但須分期繳清地價，被上訴人即日夜辛勤工作，使鄭家正式擁有台中縣龍井鄉龍井字田中央四四之一、四十四之十、四五之三等三筆土地，面積合計為0.六九五四公頃（以紀陳雀名義辦理放領登記）。嗣後實施土地重劃，面積變為0.七三公頃，（重劃後地號變更○○○鄉○○段一一六0、一一
六一、一一六二、一一六三）。因放領而須償還之地價，全是由被上訴人與父親二人辛苦工作所支付。當時上訴人之配偶鄭利雄還年少，嗣後又出外學建築，對家計從未有一絲一毫之貢獻，鄭家之產業可說是由被上訴人自小與父親二人辛苦打拼而來。然被上訴人年邁之際，上訴人與其配偶鄭利雄為圖謀被上訴人之田地，卻誣指被上訴人不孝敬父母，實非公道。
上訴人雖主張於七十三年間，被上訴人受上訴人贈與系爭坐落台中縣○○鄉○
○段一一六二之一號土地0.0六五0公頃，負有須共同奉養照顧父母，各負責一半，每月分擔半個月，輪流提供三餐飯菜及負責照顧之特別約定負擔云云，並非事實，乃上訴人自編之謊言，上訴人之上開主張亦有違常理之處，分述如左：
⑴被上訴人受贈上開土地，除約定「負擔一切稅捐」外，並無如上訴人所主張之
上開約定，如有，為何土地贈與所有權移轉契約書，僅記載「負擔一切稅捐」，除此之外並未載明尚有其他負擔。
⑵依另案八十八年重訴字第二七九號塗銷登記事件，紀陳雀之訴訟代理人及上訴
人之配偶鄭利雄，在該案件審理時所主張，五十六年曾有口頭約定及六十四年又立有覺書約定扶養父母之方法，而乙○○均未履行云云，如果屬實，則上訴人方面已受騙過二次，七十三年八月三十日，上訴人將系爭土地贈與被上訴人，如果有約定每人每月分擔半個月之照顧扶養父母之負擔，為何未寫書面，顯有違常理。添⑶如果被上訴人於七十三年八月三十日受贈系爭土地後，毀約未履行奉養父母之
負擔，則被上訴人與父母或上訴人方面之關係必呈緊張狀態，應常有爭執，不可能和睦相處，然被上訴人前曾提出兩造往昔互動往來之家居生活照片（請參見被上訴人八十八年七月十六日準備書狀及九十年八月二十九日準備書狀
），由上開照片所顯現出之和樂情節以觀，不可能有上訴人所主張之情事。且紀陳雀在本件原審亦曾證稱過年時，被上訴人均會包二千元，被上訴人之小孩每人包一千二百元之壓歲錢予伊，如果被上訴人取得土地後毀約不奉養父母，被上訴人與父母間之關係必成緊張狀態，斷絕往來，被上訴人及小孩豈會每年均依禮俗包壓歲錢給紀陳雀，孝敬長輩，紀陳雀又為何會接受？紀陳雀生病，為何被上訴人會帶伊看診（見證人陳劉玉梅之證詞）？㮀⑷紀陳雀於原審八十七年十一月十日曾證稱鄭文煙生前喜歡去乙○○家住。就過
去住。兄見父親鄭文煙生前無拘無束，願住那裡就住那裡，如果兩造有約定每月各照顧父母十五天，父親鄭文煙豈會隨性而住，再者，如果被上訴人受贈系爭土地後，即毀約未履行奉養父母之負擔，則被上訴人必遭父母指為不孝，與父母間之關係必成緊張狀態，斷絕往來，父親鄭文煙為何願隨時到被上訴人處居住，其晚年生病，為何是由被上訴人延醫至家中為其診療？㮀⑹紀陳雀與鄭利雄同住，被上訴人遂將受贈之系爭一一六二之一號面積0.0六五
0公頃土地，無條件讓鄭利雄耕種，收成歸紀陳雀食用，鄭利雄耕種已有十餘年，如果被上訴人於七十三年受贈系爭土地，附有如上訴人所主張之負擔，則衡情被上訴人依約即須每月分擔半個月奉養父母之責，自無再將該筆受贈土地無條件同意讓鄭利雄耕種十餘年之理。系爭受贈之一一六二之一號土地（面積六厘五）與被上訴人原有之一一六一號土地（面積二分地）相鄰，嗣後二筆土地合併為一筆（地號○○鄉○○段○○○○號），被上訴人原有之一一六一號土地，面積二分，被上訴人勤於耕作，未讓其荒廢，則相鄰之一一六二之一號土地，面積僅有六厘五而已，豈有故意廢耕，讓其荒蕪之理，上訴人謂被上訴人取得系爭一一六二之一號土地後，目的已達，即不置理系爭土地之耕作，鄭利雄始去耕作云云，實有違事理。添原審於八十七年十一月十一日，曾至上訴人住處，訊問證人紀陳雀、鄭利雄，
當日作成之筆錄並經上訴人之訴訟代理人黃清池律師、鄭利雄及紀陳雀認為無訛，當場簽名或蓋章，足見當日筆錄之記載並無錯誤或漏載，如果有錯誤或漏載情事，為何證人鄭利雄、紀陳雀，甚至上訴人之訴訟代理人黃清池律師均未當場異議，而願在筆錄上簽名或蓋章，嗣後上訴人之訴訟代理人並曾多次閱卷亦未曾指該日筆錄之記載有錯誤或漏載情事，上訴人八十八年三月十九日補充上訴理由狀又一再援引上開八十七年十一月十一日筆錄有關鄭利雄、紀陳雀之證詞，作為其有利之主張，並未稱該日筆錄之記載有錯誤或漏載情事，足見原審八十七年十一月十一日筆錄之記載，並無錯誤或漏載，完全符合上訴人方面之意，上訴人於 鈞院前次審八十八年七月九日提出所謂之八十七年十一月十一日之錄音帶及譯文，被上訴人否認真正，且其提出之錄音譯文打字版與手抄版內容亦未完全一致，可信度令人存疑。退一步言，縱認錄音帶或錄音譯文屬實，然查，該錄音帶及譯文乃是未經原審法官允准，上訴人私下偷錄的，違反司法院訂定之法庭錄音辦法第三條第二項規定，依上開辦法第十條規定「未經核准之錄音，審判長應命其消除其錄音」，上訴人未經原審法官核准，私下偷錄法官至上訴人住處開庭內容，乃是違法取得，依法庭錄音辦法第十條規定審判長本應命其消除錄音，遑論能呈堂當證據，該錄音帶及譯文在訴訟上並無證據能力。再查，原審法官於八十七年十一月十一日訊問紀陳雀時，紀陳雀之對答，若不合鄭利雄之意，上訴人之配偶鄭利雄即一而再，再而三對紀陳雀為誘導及提示，法官曾當場苛斥鄭利雄，謂鄭利雄再有類似之不當行為，法官即不問了，故紀陳雀之證詞實可謂受鄭利雄之左右，不可信。此由上訴人所提出之所謂錄音譯文（手抄本）之記載，亦可看出端倪（縱認譯文可信），例如：法官問紀陳雀，約定要如何照顧伊？紀陳雀原稱「忘記了。」，法官又問「他有講多久養你一次，兩人如何輪流，有說過嗎？」紀陳雀稱「沒有給我吃，沒有照顧我。」紀陳雀顯無法配合上訴人原先編好之台詞，鄭利雄即誘導提示稱「一人吃半個月」，嗣後紀陳雀即附合鄭利雄之意，對法官訊問其：「他如何養你？你有沒有想他應該要如何養你呢？」被上訴人訴訟代理人質疑：「你不去跟乙○○住，乙○○要如何養你呢？」其始稱「一人吃半個月。」此由錄音譯文前後之記載可明，足見紀陳雀之證詞，實受鄭利雄之左右。又查，所謂兩造約定每月各扶養父母半個月，乃是上訴人方面之主張，另觀錄音譯文之記載（手抄本）紀陳雀先則未證稱有約定「一人吃半個月」，鄭利雄即對紀陳雀誘導及提示「一人吃半個月」，法官亦問「現在乙○○有邀你去跟他住嗎？」「他現在要帶你過去他那裡住，你要不要？」那時候你說你不去住，他有沒有說一個月多少東西給你吃，還是多少錢給你花用？」「他如何養你，你有沒有想他應該要如何養你？」故被上訴人訴訟代理人遂提出質疑：「你不去跟乙○○住，乙○○要如何養你？」被上訴人訴訟代理人會提出上開質疑，是因上訴人有此主張，鄭利雄有誘導提示及法官之訊問有提及，並非被上訴人訴訟代理人承認兩造有約定，每人每月奉養父母半個月（按：被上訴人及訴訟代理人，自原審開庭即一再否認有此約定），為免誤會，併予陳明。
又五十六年分家時，並未約定扶養父母之方法，此有另案 鈞院八十九年重上
字第七一號民事判決可稽，而所謂之覺書是在民國六十四年所立。民國六十四年間，由於父母鄭文煙、紀陳雀有意獨立生活，故紀鴻文、乙○○、鄭利雄三人遂約定每月每人供給稻谷五百台斤，每月二百元予父母之約定，惟嗣後父母又決定不獨立生活，執意與幼子鄭利雄共同生活，故上開約定嗣後即不了了之，兄弟三人均未履行上開每年每人供給稻谷五百台斤，每月二百元之約定。六十四年所立覺書與兄弟三人分家無涉。鄭利雄在原審法官八十七年十一月十一日質問其有無依覺書，拿出五百斤稻穀？鄭利雄稱：「母親都由我養，還要養三位未嫁妹妹，所以沒有拿出來」，足見紀鴻文、乙○○、鄭利雄三人均未依覺書約定履行。而六十四年所立覺書之約定與兄弟三人之分家無涉，最高法院發回意旨對此有所誤會，覺書亦與本件訴訟無關。上開八十九年重上字第七一號民事確定判決亦認定無從證明五十六年間分家時，有約定被上訴（乙○○）應負擔給付每年稻穀五百台斤及每月二百元之事實。添紀陳雀年紀已大，且因長期與上訴人同住，遂受上訴人及鄭利雄夫婦洗腦，此
觀上訴人提出之錄音譯文記載（手抄本，假設可信），紀陳雀在原審八十七年十一月十一日對法官訊問其，約定要如何照顧伊？其原稱「忘記了」，對法官訊問其「他有講多久養你一次，兩人如何輪流，有說過嗎？」紀陳雀仍無法具體回答，僅含糊回答「沒有給我吃，沒有照顧我」，經鄭利雄誘導提示「一人吃半個月」，嗣後其始附合鄭利雄之意，對法官訊問其：「他如何養你？你有沒有想他應該要如何養你呢？」及被上訴人訴訟代理人質疑：「你不去跟乙○○住，乙○○要如何養你呢？」其始稱「一人吃半個月」，顯見紀陳雀乃受上訴人及鄭利雄夫婦之操縱控制，故其嗣後在另案 鈞院八十九年重上字第七一號塗銷登記事件，法官於八十九年六月八日訊問其有關五十六年分家時有無與兒子約定奉養之方法？紀陳雀先則亦稱「沒有」，繼則又稱「一個人，一月吃半個月」，此與其訴訟代理人之主張未合，其訴訟代理人是主張每年給付五百斤稻穀及每月二百元，足見年老之紀陳雀思想已受上訴人夫婦控制，任隨上訴人夫婦擺布，其被迫強制記憶「一個人，一月吃半個月」之台詞，而作出制式之反應，故亦不得執紀陳雀在上開八十九年重上字第七一號之陳述，於本件作有利上訴人之認定。
紀陳雀在八十九年重上字第七一號塗銷登記事件，八十九年六月八日開庭時，
無意中曾透露出：「他（乙○○）住的遠，我不願過去，我女兒（即乙○○之配偶紀月嬌）有時煮東西給我吃」之陳述，足見紀陳雀本身不願接受被上訴人奉養是其本身之心態問題。另觀本件有多位證人曾證稱紀陳雀有只願與自己親生兒子鄭利雄吃住，不願倚靠女兒吃住之心態，非被上訴人未奉養，被上訴人前已一再敘明，不再贅述。且證人鄭秋鳳亦證稱每年過年、過節，均會邀請祖父、祖母過來用餐，但祖父鄭文煙均會過來，祖母紀陳雀卻很少過來，依其記憶只有三次左右，足見紀陳雀不願接受被上訴人奉養是其本身心態之問題，非被上訴人不孝。添鄭利雄於 鈞院九十年八月二十九日開庭時，是證稱：「老本是名義上登記乙
○○，他沒有權利要求拿回去耕作，約定田仍要給紀陳雀吃，等到她（紀陳雀）百歲之後才交給乙○○」，姑不論有無此約定，但 鈞院上開筆錄卻將鄭利雄所謂「要求拿回去耕作」「田仍要給她（紀陳雀）吃，百歲後，才交給乙○○」，誤記為「要求回去耕作」「等到她百歲後，有扶養她，才交給乙○○」，二者之意思已大有不同，請播聽開庭錄音帶予以更正筆錄。且查鄭利雄所謂「田仍要給她（紀陳雀）吃，百歲後，才交給乙○○」與其前面所謂「老本是名義上登記給乙○○，他沒有權利要求拿回去耕作」之文句始能相連貫。如果鄭利雄上述「約定田仍要給紀陳雀吃，等到她（紀陳雀）百歲之後，才交給乙○○」屬實，更益見上訴人於本件所主張兩造曾約定，每人每月各照顧扶養父母十五天乙節，是一派胡言，蓋：若有約定系爭田地之生產，須給紀陳雀食用，兩造何須另再約定每月各照顧扶養父母十五天？是否互為矛盾。
又被上訴人訴訟代理人自原審起，即一再否認本件系爭贈與契約有特別約定扶
養父母之負擔。於九十年八月二十九日被上訴人訴訟代理人是陳稱：「若依照鄭利雄所稱（按：鄭利雄稱民國七十三年約定時，鄭文煙在場），鄭文煙在約定時有在場，而鄭文湮與乙○○感情很好，如果乙○○毀約，不可能與鄭文煙感情很好」，惟筆錄對被上訴人訴訟代理人之陳述，卻記載為「鄭文煙約定有在場」，顯與被上訴人訴訟代理人之陳述有出入，請播聽錄音帶惠予更正筆錄。
添紀陳雀執意要與自己之親生兒子鄭利雄共同生活，紀陳雀受上訴人之照顧，上
訴人較辛苦，此乃當然之事，但不能據此推測被上訴人或其他人不願奉養父母。在原審或 鈞院之前次審，法官均曾勸諭兩造試行和解，被上訴人曾表示願以每月一萬二千元補貼上訴人，如果紀陳雀願意過來，也可以奉養，不用人補貼（見八十八年四月二十三日筆錄），惟上訴人卻拒絕，其所圖謀之心已昭然若揭。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠提出醫療費用收據影本七紙、病危通知影本一紙、診斷證明書影本一紙、照片五張、土地登記謄本三份、重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊影本一份、民事筆錄影本一份為證。
㈡聲請訊問證人陳宏猷醫師、王文品、陳劉秀雪、劉不碟、紀文欣、謝圓、鄭秋
鳳。㈢聲請本院向台中縣清水地政事務所調閱系爭坐落台中縣○○鄉○○段第一一六二之一號土地七十三年十月十七日收件字號第一五四九九號之移轉登記資料。
丙、本院依職權向台灣台中地方法院八十八年度重訴字第二七九號等卷。
理 由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。次按前條規定，於左列各款行為無礙：二、擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條第二款分別定有明文。本件上訴人於原審係依民法第四百十九條、第一百七十九條之規定提起本件訴訟，其於起訴時原聲明請求：『⑴被告應將台中縣清水地政事務所收件民國七十三年十月十七日清字第一五五００號所申辦就坐落台中縣○○鄉○○段第一一六二之一號土地與同段第一一六一地號土地之合並登記予以塗銷。⑵被告應將坐落台中縣○○鄉○○段第一一六二之一號土地移轉登記予原告，而合併於同段第一一六二號土地』，嗣於訴訟中更下其聲明為：『被告應將坐落台中縣○○鄉○○段第一一六一地號土地內如附圖所示Ａ部分面積０．０六五０公頃即合併前同段第一一六二之一地號田面積０．０六五０公頃部分分割出，並辦理所有權移轉登記與原告，而合併於同段一一六二地號土地內』，然其並未變更或追加請求之依據（即訴訟標的），僅聲明擴張不當得利返還之方法，揆諸前開規定，原審予以准許，並無不當，核先述明。
貳、實體方面
一、上訴人主張其夫鄭利雄與被上訴人、訴外人紀鴻文分別為同父異母及同母異父之兄弟，其婆婆紀陳雀有田地四筆，分給兄弟三人。訴外人紀鴻文分到台中縣○○鄉○○段第一一六三號土地，上訴人之夫鄭利雄分到同段第一一六二號土地，被上訴人則分到同段第一一六一號土地，面積均為０．二０００公頃，另同段第一一六０號土地，面積０．一三００公頃則留為老本。被上訴人於五十六年八月四日辦妥一一六一號土地之移轉登記，紀鴻文則因上訴人之夫曾代其繳納貸款本息，表示願將其分得之土地抵償給鄭利雄，因此第一一六二及一一六三號土地於六十二年七月三十一日一併移轉登記與上訴人。嗣後農地漲價，訴外人紀鴻文復返家要求分配０．二０００公頃土地，為求圓滿，兄弟遂於六十四年書立『覺書』，約定土地交換及奉養父母等事宜，紀鴻文將其分得之第一一六三號土地面積０．二０００公頃交換第一一六０地號面積０．一三００公頃後，將換得之一一六０地號土地出賣，第一一六三號土地所餘０．０七００公頃則賣給上訴人之夫鄭利雄。故該登記於上訴人名下之一一六三號土地內，含有老本０．一三００公頃。詎前述『覺書』訂立後，被上訴人及訴外人紀鴻文並未依照覺書之約定奉養父母，僅由上訴人與鄭利雄夫婦二人獨立照顧父母。上訴人之翁姑為公平起見，乃於七十三年間宣稱一一六三號土地中之老本０．一三００公頃土地要分給上訴人取得，被上訴人遂稱願與上訴人之夫鄭利雄一起照顧奉養父母，老本則各分一半，上訴人始同意辦理贈與０．０六五０公頃土地與被上訴人，並於贈與契約中約定附有共同扶養照顧父母之負擔。因被上訴人以其分得之一一六一號土地與含老本之一一六三號土地不相鄰接，要求上訴人以一一六二地號土地交換，以便與其所有之一一六一地號土地辦理合併登記，上訴人同意交換，並辦理土地之分割及贈與登記。然被上訴人於取得前開土地後，並履行贈與契約所附扶養、照顧父母之負擔，爰依民法第四百十二條第一項之規定，以本件起訴狀之送達為撤銷贈與之意思表示，並依民法第四百十九條、第一百七十九條不當得利之規定，請求判決如聲明所示等語。被上訴人則以其受上訴人贈與坐落台中縣○○鄉○○段第一一六二之一號土地，並未於贈與契約約定附有須共同撫養照顧父母之負擔，且上訴人空言指稱兩造於七十三年八月間約定共同扶養照顧父母之方式係每月每人分擔半個月，輪流提供三餐飯菜云云，並非真實，被上訴人否認之。且縱使七十三年間有如上之約定，被上訴人亦有扶養父母之意願，曾邀紀陳雀同住，但因上訴人之夫鄭利雄乃紀陳雀親生兒子，紀陳雀習慣與上訴人夫婦同住而遭婉拒，但被上訴人之父親鄭文煙於八十四年四、五月後即與被上訴人同住，其生病住院期間之醫療費用亦是被上訴人支付。且被上訴人夫妻及子女除常不定時或於年節前給付父母金錢以為奉養，平時被上訴人之妻亦常購買點心、水果奉養紀陳雀，其住院期間，被上訴人夫妻及子女均有到醫院探望、照顧，再者，因紀陳雀與上訴人夫婦同住，被上訴人始將系爭受贈之０．０六五０公頃土地無條件讓上訴人之夫鄭利雄耕種，收成歸紀陳雀食用，因此上訴人指稱被上訴人未奉養父母並非實在等語置辯。
二、按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」「贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。」民法第四百十二條第一項、第四百十九條第二項固定有明文，惟按「所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第四百十二條第一項之規定撤銷贈與」（最高法院三十二年度上字第二五七五號判例參照）。是必贈與契約中附有約款，使受贈人負擔為一定給付之債務時，始有前開規定之適用。本件上訴人主張其贈與名下之台中縣○○鄉○○段第一一六二之一號（合併前之地號，現合併登記於被上訴人所有同段第一一六一號土地內）土地予被上訴人，係附有上訴人須與被上訴人共同扶養、照顧父母之負擔，扶養照顧之方式為每個月各自負擔半個月，輪流提供三餐飯菜及負責照顧等事實，為被上訴人所否認。經查雖依卷附之台中縣清水地政事務所檢送之兩造土地贈與所有權移轉契約書中所載，關於聲請登記以外之約定事項第四點「受贈人對本契約之贈與有何項負擔」，僅記載「負擔一切稅捐」，除此之外並未載明尚有其他負擔，惟查附有負擔之贈與，雖未記載於贈與土地所有權移轉契約書，仍無影響。本件被上訴人並非紀陳雀所生，而紀陳雀所生之紀鴻文住居台北，並未分到其老本，被上訴人竟受贈紀陳雀之該老本土地，參諸被上訴人兄弟三人因分家均已受贈紀陳雀所有之土地，立有扶養父母方式之覺書，為兩造所不爭執，被上訴人另受贈其同父異母兄弟之配偶即上訴人名下之土地時，應屬有負擔之贈與，否則如被上訴人未為「負擔」之承諾，上訴人何以願意平白將系爭土地贈與被上訴人？被上訴人徒以兩造之土地所有權移轉契約書中未為「負擔」之記載，而認定為無因贈與，尚不足採，本件上訴人主張系爭土地為附負擔之贈與，堪以採信。茲應審就者為贈與之附負擔內容為何？被上訴人有無履行負擔內容？三、本件上訴人主張於七十三年八月間，紀陳雀、鄭文煙、乙○○、紀月嬌、鄭利雄及上訴人計六人在場約定上訴人贈與０．０六五０公頃土地與被上訴人，附有被上訴人共同扶養、照顧父母鄭文煙、紀陳雀之負擔，每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照顧起居。被上訴人再三表明要履行扶養、照顧父母之負擔等語，被上訴人則否認之，經查：
㈠被上訴人受贈上開土地，於贈與所有權移轉契約書「聲請登記以外之約定事項」
記載：⒋受贈人對本契約之贈與有何項負擔：負擔一切稅捐等情，有贈與所有權移轉契約書附卷可查（見原審卷第八三頁），是本件贈與所有權移轉契約除約定「負擔一切稅捐」外，並無如上訴人所主張之上開約定，從土地贈與所有權移轉契約書之記載仍不能證明上訴人主張之負擔內容為何？㈡依另案八十八年重訴字第二七九號塗銷登記事件，紀陳雀為原告，其於八十八年
四月一日起訴狀記載：被告乙○○未履行負擔，即未履行每年供稻穀五百台斤、每月二百元給原告維持生活（見原審法院八十八年度重訴字第二七九號卷第四頁反面），並提出覺書影本佐證（見同上卷十七頁），同年五月十一日之準備書狀仍為相同之主張（見同上卷第四二頁），迄至八十八年十月八日具狀提出本案原審判決及本院前審判決書時，始主張所謂「負擔」係指每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照顧起居。以符合本案訴訟之主張，顯見訴外人紀陳雀起訴時所謂「負擔」之真意為「每年供稻穀五百台斤、每月新台幣二百元給紀陳雀維持生活」，並非「每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照顧起居」。故若所謂「負擔」確係約定「每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照二百元給紀陳雀維持生活」，理應於起訴時即為此主張，又該案上訴本院時，法官於八十九年六月八日訊問其有關五十六年分家時有無與兒子約定奉養之方法？紀陳雀先則亦稱「沒有」，繼則又稱「一個人，一月吃半個月」（見該案卷第九三頁），此與該案之訴訟代理人之主張每年給付五百斤稻穀及每月二百元未合，是所謂約定「每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照二百元給紀陳雀維持生活」之負擔，非原先贈與時所為之約定，應係臨訟時所為。
㈢被上訴人於七十三年八月三十日受贈系爭土地，有土地登記謄本可查，而上訴人
係於八十七年八月十七日提起本訴，期間相距十四年餘，參酌紀陳雀係於000年0月000日生病住院，據光田綜合醫院急診護理評估表記載：據家屬陳述：
無特殊病史，七月二十五日晚自馬桶跌落地面致病等情，有光田綜合醫院急診護理評估表、急診病歷影本附卷可查（見上字卷第一五三至一五八頁）而據上訴人之主張，被上訴人自受贈系爭土地後均未履行上開負擔，若確有上訴人所主張之上開負擔，被上訴人自受贈系爭土地後均未履行，何以長達十四年餘均未有所爭執及糾紛，則據光田綜合醫院之病歷資料觀之，可能係紀陳雀自馬桶跌落地面致病前，既無特殊病史，表示身體應無大病，自馬桶跌落地面致病後，兩造因照顧紀陳雀時生不快所引起，此從上訴人指責被上訴人未照顧紀陳雀之病痛可知，若此推論為正確，被上訴人受贈系爭土地應無上開負擔之約定。
㈣證人紀陳雀於原審證稱鄭文煙生前喜歡去乙○○家住就過去住，生病時也有帶他
到小醫院看病等語（見原審卷第一五五、一五六頁），足見父親鄭文煙生前無拘無束，願住那裡就住那裡，如果兩造有約定每月各照顧父母十五天，父親鄭文煙豈會隨性而住，再者如果被上訴人受贈系爭土地後，即毀約未履行奉養父母之負擔，則被上訴人必遭父母指為不孝，與父母間之關係必成緊張狀態，斷絕往來，父親鄭文煙為何願隨時到被上訴人處居住，其晚年生病，為何是由被上訴人生病時也有帶鄭文煙到醫院看病，亦足證明被上訴人受贈系爭土地應無上開負擔之約定。㮀㈤據鄭利雄證稱：系爭土地係由其耕作，本來系爭土地就是由伊耕作，過戶給被上
訴人，是因被上訴人只要權利而已等語（見上更㈠卷第一0八-一-二頁），是被上訴人受贈之系爭一一六二之一號面積0.0六五0公頃土地，該土地仍由鄭利雄耕種收成，並已耕種十餘年，若被上訴人於七十三年受贈系爭土地，附有如上訴人所主張之負擔，則衡情被上訴人依約即須每月分擔半個月奉養父母之責，自無再將該筆受贈土地無條件同意讓鄭利雄耕種十餘年之理。且系爭受贈之一一六二之一號土地（面積六厘五）與被上訴人原有之一一六一號土地（面積二分地）相鄰，嗣後二筆土地合併為一筆（地號○○鄉○○段○○○○號），被上訴人原有之一一六一號土地，面積二分，由被上訴人耕作，則相鄰之一一六二之一號土地，面積僅有六厘五而已，豈有不予耕作之理，上訴人謂被上訴人取得系爭一一六二之一號土地後，目的已達，即不置理系爭土地之耕作，鄭利雄始去耕作云云，實有違事理。添㈥依另案八十八年重訴字第二七九號塗銷登記事件，紀陳雀為原告，其於八十八年
四月一日起訴狀記載：被告乙○○未履行負擔，即未履行每年供稻穀五百台斤、每月二百元給原告維持生活為由請求塗銷登記，迄至八十八年十月八日具狀提出本案原審判決及本院前審判決書時，始主張所謂「負擔」係指每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照顧起居，前後主張不同，已如前述，而觀之紀陳雀而於原審所證：過戶給被上訴人，是要他照顧伊之飲食、起居，當初有無約定如何照顧已忘記了（見原審卷第一五四、一五五頁），並不知所謂「負擔」之內容，另原審於八十七年十一月十一日，曾至上訴人住處，訊問證人紀陳雀、鄭利雄，當日作成之筆錄並經上訴人之訴訟代理人黃清池律師、鄭利雄及紀陳雀認為無訛，上訴人之訴訟代理人黃清池律師均未當場異議，而當場簽名或蓋章，足見當日筆錄之記載並無錯誤或漏載，如果有錯誤或漏載情事，嗣後上訴人之訴訟代理人並曾多次閱卷亦未曾指該日筆錄之記載有錯誤或漏載情事，上訴人八十八年三月十九日補充上訴理由狀又一再援引上開八十七年十一月十一日筆錄有關鄭利雄、紀陳雀之證詞，作為其有利之主張，並未稱該日筆錄之記載有錯誤或漏載情事，足見原審八十七年十一月十一日筆錄之記載，並無錯誤或漏載，上訴人於本院前審八十八年七月九日提出所謂之八十七年十一月十一日之錄音帶及譯文，除上訴人否認其真正外，就其提出私自錄音之錄音譯文打字版與手抄版內容亦未完全一致，縱認錄音帶或錄音譯文屬實且得作為證據，然查原審法官於八十七年十一月十一日訊問紀陳雀時，觀之其錄音譯文內容如：法官問紀陳雀，約定要如何照顧伊？紀陳雀原稱「忘記了。」，法官又問「他有講多久養你一次，兩人如何輪流，有說過嗎？」紀陳雀稱「沒有給我吃，沒有照顧我。」此時鄭利雄即稱「一人吃半個月」，嗣後紀陳雀即附合鄭利雄之意，對法官訊問其：「他如何養你？你有沒有想他應該要如何養你呢？」被上訴人訴訟代理人質疑：「你不去跟乙○○住，乙○○要如何養你呢？」其始稱「一人吃半個月。」此由錄音譯文前後之記載可明，足見紀陳雀之證詞，實受鄭利雄之誘導及提示「一人吃半個月」所為之證詞，參酌前開說明，其證詞應不足採，又被上訴人對該錄音帶及其譯文雖有爭議，惟縱認定該譯文為真實，亦不能為上訴人有利之認定，自無函請法務部調查局實施鑑定之必要，附此說明。
㈦查證人紀陳雀在八十九年重上字第七一號塗銷登記事件，八十九年六月八日開庭
時稱：「他（乙○○）住的遠，我不願過去，我女兒（即乙○○之配偶紀月嬌）有時煮東西給我吃」，證人鄭秋鳳亦證稱每年過年、過節，均會邀請祖父、祖母過來用餐，但祖父鄭文煙均會過來，祖母紀陳雀卻很少過來，依其記憶只有三次左右，足見紀陳雀不願接受被上訴人奉養是其本身心態之問題，另證人紀陳雀為上訴人之配偶鄭利雄之親生母親，且長期與上訴人共同生活，其心態難免偏向上訴人，況證人紀陳雀在原審八十七年十一月十一日法官至上訴人之住處調查時，法官曾訊問紀陳雀，其雖稱過六厘半的土地予乙○○，就是要乙○○照顧我飲食、起居及當時有六人在場，即上訴人夫妻，被上訴人夫妻及紀陳雀夫妻及其他細節等等，其均記得很清楚，反而法官進一步訊問其最重要之照顧之方式，其則諉稱「忘記了」，顯有違常情，參酌紀陳雀生病時，上訴人亦有送診所看診，非每次均送紀陳雀前往大醫院看診，惟紀陳雀對原審法官質其：「若乙○○現在叫你去住，你願意否？」，其稱「他父親過去住，生病不帶他去大醫院看，只帶他去小醫院看，發燒都燒死了」，對上訴人送其至小醫院（診所）看診未計較，獨對被上訴人有所苛責，顯見其心態之偏頗。又紀陳雀雖與上訴人同住，惟上訴人與其夫婿鄭利雄平日常須出外作泥水工謀生，白天通常是被上訴人之配偶紀月嬌陪伴伊，此業經證人紀謝圓、陳劉玉梅證述在卷，惟紀陳雀對法官質問其：「住舊家時，大家都去工作，乙○○太太白天都來陪你？」，其竟稱：「沒有，白天沒有人和我在家」，另被上訴人亦曾欲接紀陳雀過來奉養，惟其只願與自己親生兒子鄭利雄同住，不願過來與被上訴人同住，此亦業經證人紀文欣、賴劉不碟證述在卷，惟紀陳雀卻稱：「他沒有叫我去住，他父親自己喜歡去住就去住」。又尤其紀陳雀否認住舊厝時，乙○○之太太每天有來陪伊，但證人紀謝圓在原審已證稱：以前住三合院，每天常去被上訴人家做鞋子，紀陳雀都由被上訴人太太照顧，這乃十年前的事，且證人陳劉玉梅在本院前審，亦證稱：我與他二人都是鄰居，紀陳雀以前在四合院時，大家都住在一起，那時乙○○與甲○○也住一起，我到他們家裡去，跟他們一起做鞋子加工，他們都有一起照顧紀陳雀‧‧‧我曾在平安診所任職二年多，我曾看到兩造的小孩送紀陳雀就醫，有時是乙○○的太太或甲○○送紀陳雀來看醫師，我到他家時是紀月嬌（即乙○○太太）及我陪紀陳雀做手工，沒有看到鄭利雄夫婦，我聽說鄭利雄夫婦去做水泥工，有時鄭利雄及甲○○有在家陪我們做手工，有時沒有，他們不在家時，聽說去做水泥工，是紀陳雀所稱乙○○未照顧伊，顯見紀陳雀心態之偏頗，其有利上訴人之證述有所偏頗，不可置信；而上訴人雖舉其丈夫鄭利雄及婆婆紀陳雀為證，然查證人鄭利雄為上訴人之配偶與上訴人利害一致，利害攸關，其附和上訴人之主張，其證言難免偏頗，亦不足採信，從而上訴人聲請再通知鄭利雄作證，本院認為無必要，附此說明。
㈧訴外人紀陳雀於本院八十九年度重上字第七一號審理時陳稱：是因其要吃和用，
所以要討回土地；一年住三次醫院，被上訴人都未探視及照顧；被上訴人很少來看伊，只有其妻來看伊；因被上訴人住得遠，伊不願過去住，被上訴人之妻有時會煮東西給伊吃；過年時被上訴人之妻有拿紅包給伊等語（見該卷九一至九三頁），足見當時紀陳雀之所以要討回土地係因因其要吃和用及一年住三次醫院，被上訴人都未探視及照顧，而非被上訴人未履行共同扶養、照顧父母鄭文煙、紀陳雀之負擔，每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照顧起居。
㈨綜上所述，本件上訴人主張於七十三年八月間，紀陳雀、鄭文煙、乙○○、紀月
嬌、鄭利雄及上訴人計六人在場約定上訴人贈與０．０六五０公頃土地與被上訴人，附有被上訴人共同扶養、照顧父母鄭文煙、紀陳雀之負擔，每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照顧起居一節，上訴人依法應負舉證責任而未盡舉證之責，則其主張尚難採信。
四、關於被上訴人有無照顧證人紀陳雀部分，經查：㈠本件上訴人有照顧紀陳雀，並送醫院看病等情，雖經証人紀陳雀、王純雄、紀
朝清、鄭利雄、鄭麗娟、鄭麗玉到庭作証在卷（見上字卷第一一三至一一五頁），而證人紀文欣於原審證稱：「被告（即被上訴人）有去好幾次欲接紀陳雀夫妻同住，他們不願意去，說不要去吃女兒的。」證人賴劉不諜證稱：「被告夫妻有去請紀陳雀夫妻同住，紀陳雀說要和兒子（即上訴人之夫鄭利雄）住，紀陳雀住院時，被告太太白天有幫忙照顧」，證人王文品證稱：「被告家人有幫忙送紀陳雀就醫」「被告太太白天到醫院照顧紀陳雀」「被告太太時常中午向我請假帶東西去看望紀陳雀」，證人陳劉秀雪證稱：「紀陳雀生病時，被告太太有照顧並煮食物予紀陳雀」，證人紀謝圓證稱：「被告太太有買東西給紀陳雀吃」（見原審卷第一九三、二0九、二一0頁）；證人陳劉玉梅於本院前審到庭證稱：「被上訴人家人有幫忙送紀陳雀就醫，及照顧紀陳雀」（見上字卷第一一二頁），證人鄭秋鳳證稱：五十六年分家時，紀陳雀跟上訴人住，上訴人之小孩是紀陳雀帶大的，被上訴人過年過節均有邀紀陳雀夫妻過來用餐，紀陳雀很少過來等語（見上更㈠卷第一0五頁），上開證人有陳述照顧紀陳雀者為上訴人，有陳述被上訴人亦有照顧紀陳雀者，均無證據證明其間涉有偽證，惟參酌紀陳雀於原審證稱：「被告夫妻有拿葡萄來，過年時，被告拿二千元壓歲錢給我，他的小孩每人一千二百元給我」（見原審卷第一五六頁），及於本院八十九年度重上字第七一號審理時陳稱：是因其要吃和用，所以要討回土地；一翌年住三次醫院，被上訴人都未探視及照顧；被上訴人很少來看伊，只有其妻來看伊；因被上訴人住得遠，伊不願過去住，被上訴人之妻有時會煮東西給伊吃；過年時被上訴人之妻有拿紅包給伊等語（見該卷九一至九三頁），足見被上訴人只願與親生兒子鄭利雄夫婦同吃住，而不願倚靠女兒（即被上訴人夫婦）乃係其心態問題，非被上訴人不願盡扶養義務，況被上訴人雖未與紀陳雀同住，但平日亦有幫忙送紀陳雀就醫，送水果或食物予紀陳雀，並非未盡扶養義務。
㈡被上訴人之父親鄭文煙（即紀陳雀之丈夫）生前曾與被上訴人同住，接受被上
訴人之奉養照顧，其晚年多病，被上訴人亦曾多次延醫至家中為其診療，此有聖和診所診斷證明書之醫師所囑言欄之記載：「鄭文煙罹患巴金森氏症、慢性氣管炎，於八十四年曾多次門診，醫師也曾多次外診於乙○○家中」等語在卷可證（見原審卷第一0六頁）。且鄭文煙病危，亦是被上訴人乙○○代表家屬，在沙鹿童綜合醫院病危通知書上簽名（見原審卷第一0五頁），足見父親鄭文煙與被上訴人共同生活期間，被上訴人確有照顧親，又紀陳雀生病時，兩造方面均曾送紀陳雀前往平安診所就診，此已業經證人陳劉玉梅在本院前審證述在卷（見上字卷第一一二頁），足證被上訴人有照顧其父親及送紀陳雀就診。
㈢證人紀文欣、賴劉不碟在原審亦證稱紀陳雀表示不要去吃女兒（乙○○夫婦）
要與自己兒子（鄭利雄夫婦）住等語，可見紀陳雀既自認有親生兒子可依靠，遂不願接受女兒方面之奉養照顧。紀陳雀自願且長期習慣與上訴人同住，共同生活，不願與被上訴人同吃住，長期以來，雙方均認同此種生活型態，未有異議。另觀兩造同住舊厝三合院時之平日生活互動往來之家居生活照片，例如：
被上訴人鄭利雄、紀鴻文共同出錢為父母辦理八十歲生日壽宴、紀陳雀抱被上訴人之孫子鄭尚宙逗樂，及被上訴人之長子鄭瑞庭七十八年之結婚照，上訴人及紀陳雀均有參加，及鄭利雄於七十八年、七十九年間抱被上訴人之孫子鄭尚宙逗樂，父親鄭文煙在旁露出歡欣表情及七十九年上訴人抱鄭尚宙逗樂之情景，並無呈現異樣，兩造及父母均習慣，父母倚靠上訴人方面吃住之生活型態，不能因而推定被上訴人不照顧奉養父母。
㈣綜上所述，被上訴人確有照顧其父母即鄭文煙、紀陳雀，堪以認定。
五、本件上訴人主張於七十三年八月間，紀陳雀、鄭文煙、乙○○、紀月嬌、鄭利雄及上訴人計六人在場約定上訴人贈與０．０六五０公頃土地與被上訴人，附有被上訴人共同扶養、照顧父母鄭文煙、紀陳雀之負擔，每月輪流負責半個月，供給三餐飯菜，照顧起居一節，上訴人依法應負舉證責任而未盡舉證之責，則其主張尚難採信，且被上訴人確有照顧其父母即鄭文煙、紀陳雀，參酌被上訴人於七十三年八月三十日受贈系爭土地，而上訴人係於八十七年八月十七日提起本訴，期間相距十四年餘，期間相安無事，嗣紀陳雀係於000年0月000日生病住院，據光田綜合醫院急診護理評估表記載：據家屬陳述：無特殊病史，七月二十五日晚自馬桶跌落地面致病等情，有光田綜合醫院急診護理評估表、急診病歷影本附卷可查（見上字卷第一五三至一五八頁），而據上訴人之主張，被上訴人自受贈系爭土地後均未履行上開負擔，若確有上訴人所主張之上開負擔，被上訴人自受贈系爭土地後均未履行，何以長達十四年餘均未有所爭執及糾紛，則據光田綜合醫院之病歷資料觀之，可能係紀陳雀自馬桶跌落地面致病前，既無特殊病史，表示身體應無大病，自馬桶跌落地面致病後，兩造因照顧紀陳雀時生不快所引起，此從上訴人指責被上訴人未照顧紀陳雀之病痛可知，則所謂「負擔」之內容既無法確定，被上訴人復有照顧其父母即鄭文煙、紀陳雀，自難以此認定被上訴人未履行贈與附負擔之內容而主張本於民法第四百十二條第一項之規定，以本件起訴狀之送達為撤銷贈與之意思表示，並依民法第四百十九條、第一百七十九條不當得利之法律關係，請求判決被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段第一一六一地號土地內如鑑定所示Ａ部分面積０．０六五０公頃即合併前同段第一一六二之一地號田面積０．０六五０公頃部分分割出，並辦理所有權移轉登記與上訴人，而合併於同段一一六二地號土地內，即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、被上訴人以其分得之該一一六一地號土地，與含老本０．一三００公頃之一一六三地號不相鄰接，在法令上不能辦理分割與合併，而與上訴人所分得之一一六二地號土地相鄰接，在法規上得從一一六二地號分割出０．０六五０公頃，再與被上訴人之一一六一地號土地合併。被上訴人乃要求上訴人以一一六二地號交換。
上訴人亦同意交換以一一六二地號於民國七十三年十月十七日送件辦理分割出一一六二之一地號面積０．０六五０公頃，民國七十三年十月十八日辦妥分割登記。且同日即民國七十三年十月十七日送件以贈與方式辦理上訴人贈與被上訴人，民國七十三年十月十八日辦妥贈與登記。被上訴人同日即民國七十三年十月十七日送件辦理與一一六一地號合併，民國七十三年十月十八日辨妥合併登記。此有提出第一審附卷之土地登記謄本可稽。又上訴人雖曾將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號田面積０．一三五０公頃移轉登記與次男鄭英松，但鄭英松復將該台中縣○○鄉○○段○○○○○號田面積０．一三五０公頃移轉登記與上訴人甲○○，回復由上訴人甲○○取得所有。此有土地登記謄本可証。本件上訴人若獲勝訴判決，辦理系爭同段一一六一地號內如鑑定圖所示Ａ部分面積０．０六五０公頃與一一六二地號合併登記，並無問題，惟上訴人之請求既無理由，則雖上訴人之上開請求依法律之規定得為合併登記，亦不能為上訴人有利之認定，附此說明。
七、其餘兩造之攻擊防禦方法與爭執要旨無關，不予一一論列，附此敘明。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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