臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上更㈠字第二五號
上訴人即附帶被上訴人 甲被上訴人即附帶上訴人 丙訴訟代理人 鄭右當事人間折屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十六年度訴字第九七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴、附帶上訴暨附帶上訴部分之假執行聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人、附帶上訴人各自負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（甲）上訴聲明㈠原判決關於上訴人敗訴部分暨該部分之訴訟費用裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（乙）答辯聲明㈠附帶上訴及假執行之聲請駁回。
㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈢附帶上訴如受不利判決，願供擔保請免假執行。
二、陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠訟爭房屋即「彰化縣○○鄉○○路○○號」及其坐落基地即「彰化縣○○鄉○
○段四九六、四九七號」原均為訴外人乙○○與被上訴人之被繼承人鄭鼎所有，鄭鼎生前即已將訟爭房屋出售予鄭林圓，其詳如左：
⒈第四九六號（重測前為二水段二○三之八號）、第四九七號（重測前為二水段二○三之六五號）均為鄭鼎所有，此有土地謄本四份在卷可按。
⒉八十一年間，被上訴人因侵害乙○○對訟爭房屋之占有，經乙○○訴請台灣
彰化地方法院八十一年簡上字第八一號判決乙○○勝訴，被上訴人應將訟爭房屋交還乙○○。被上訴人在該案訴訟進行中，一再自承「：：：該系爭房屋坐落於○○鄉○○路○○號，係先父許多遺產之一：：：系爭房屋乃位於○○鄉○○路上，於光文路一帶本有數間房屋連同基地均為兩造之先父所留之遺產：：：」云云，概見訟爭「土地及地上房屋」原均屬一人即鄭鼎所有明甚。被上訴人在該案訴訟進行中，亦自承鄭鼎將訟爭房屋出賣與案外人鄭林圓並交付予伊經營米店，此有被上訴人所提答辯書載「：：：該系爭房屋為先父鄭鼎先生之遺產，鄭鼎生前租予鄭林圓經營米店：：：：當時立下假買賣契約過戶給鄭林圓：：：」，按被上訴人在該案雖稱假買賣，然衡情酌理，實係「真買賣」，否則焉有點交房屋予伊復過戶予伊之理﹖且鄭林圓之夫與被上訴人有堂兄弟之誼，殊無行假買賣之必要，足見訟爭房屋係鄭鼎於生前即處分出賣予鄭林圓。
⒊再者，訟爭房屋由鄭林圓出售與乙○○後，乙○○為實際占有人，台灣彰化
地方法院八十一年簡上字第八一號確定判決認定「系爭房屋於五十六年四月前由鄭林圓占有使用，此為被上訴人所不爭，又訟爭房屋上訴人（即乙○○）主張於五十六年四月間向訴外人鄭林圓買受，再行出租予鄭林圓使用，於七十七年九月二十九日鄭林圓接受上訴人交付搬遷費新台幣（下同）十萬元後，遷讓交還房屋與上訴人等情，業據其提出杜賣契字、租金收據、鄭林圓出具搬遷同意書為證，並經證人鄭富美證稱屬實，即被上訴人亦自承在鄭智仁將訟爭鐵梯、自小客車遷入訟爭房屋時，該屋之門、鎖均為上訴人所製作，被上訴人等復未提出任何證據證明前伊等占有系爭房屋，是訟爭房屋於本件訴訟時之占有人係上訴人，要堪認定。」訟爭房屋鄭鼎生前即已出售並將納稅名義人變更為鄭林圓，在五十六年四月前均由鄭林圓占有使用，在鄭林圓出售與乙○○後，乙○○為實際占有人，鄭鼎生前即將之出賣予鄭林圓，應堪認定。
⒋證人鄭林圓於八十七年十一月五日勘驗現場時稱系爭房屋係我於三十九年間
以二千元向鄭鼎所買的：：：該房子是我先生與鄭鼎所買及辦理的：：：惟於交付買賣價金二千元我及鄭鼎之妻均有在場：：：系爭房屋後半部我有增建廚房及木質之二樓部分：：：於五十幾年間因經營生意欠佳，才將房屋賣予乙○○：：：我要搬離系爭建物時，乙○○有補貼我十萬元供我後半段增建之部分之權利，我確實也有收到十萬元云云，足見訟爭房屋係鄭鼎生前出賣予鄭林圓作為經營米店之用，鄭林圓於五十幾年因經營生意欠佳才將房屋再出賣予乙○○，原審未盡調查之能事，遽認鄭鼎於生前並未將系爭房屋出賣予鄭林圓，該屋仍屬鄭鼎之遺產無訛云云，顯有違誤。
㈡訟爭房屋及土地原同屬一人即鄭鼎所有，鄭鼎生前將房屋處分出賣予第三人後
，於四十二年六月一日逝世，被上訴人遲至六十六年九月五日始辦畢土地繼承登記，此有土地謄本可證。而房屋之性質不能與土地使用權分離而存在，既無特別情事可解釋為買賣之真意限於賣屋而無基地之使用，自應推斷其默許房屋所有人繼續使用土地，被上訴人為鄭鼎之繼承人，當然繼承其義務，自不能以上訴人為無權占有，請求拆屋還地。
㈢訟爭建物係鄭鼎生前處分出售與訴外人鄭林圓，已非鄭鼎之遺產，被上訴人稱
：「經全體繼承人分割遺產結果，系爭房屋分歸被上訴人之長子鄭智仁」，顯非實在，未可輕採。而被上訴人在原審提出之所謂分產同意書，絕非遺產分配表，其起草人係證人鄭天授，起草該張之真意究竟何在﹖經鈞院傳訊鄭天授陳述甚詳，自足證明，又該張字據未經鄭鼎之全體繼承人與聞，亦未有何協議，更非將訟爭房屋列為遺產，證人鄭天授、乙○○均證述明確。且被上訴人自承系爭建物為鄭鼎生前出賣予鄭林圓並點交予鄭林圓為經營米店之用，此情與證人乙○○於八十七年四月二十二日原審調查時所稱相符。既然由鄭鼎生前出售復交付予鄭林圓使用，已非鄭鼎之遺產，自無列入鄭鼎之遺產再行分配之可能。則證人乙○○稱分產同意書並非遺產分配表，自係實在。抑有進者，鄭鼎之繼承人有十人，被上訴人所提之同意書，無全體繼承人之簽章同意，亦無鄭鼎所有遺產究如何分配予全體繼承人之明細，該同意書顯非鄭鼎遺產之分配，至極明灼。原審未詳為調查，事實真相未臻明確，遽認如該屋確已由鄭鼎於生前出賣予鄭林圓，再由鄭林圓出賣予乙○○，則乙○○必認定該屋為其所有，何以與其兄弟分割遺產時，竟任由其兄弟將該屋列為鄭鼎之遺產，而又與其兄弟討論如何予以分割，足見鄭鼎於生前並未將系爭房屋出賣予鄭林圓云云，認事用法，兩見違誤。又訟爭房屋之門牌號碼原○○○鄉○○路○○○號，六十七年四月一日整編後為同路六十號。鄭鼎生前將之出售與鄭林圓後，復將納稅義務人名義變更為鄭林圓，此有房屋稅繳納通知書二張可證，鄭林圓將訟爭房屋出售與乙○○後，國稅局即將之列入乙○○財產總歸戶內為乙○○所有，此有全國財產總歸戶線上查詢單一張可以為證。被上訴人所提之所謂分產同意書僅就鄭鼎所遺留土地部份作討論而不涉及房屋部份，此可從土地部份已辦畢繼承登記，而房屋部份尚未處理，其繳稅人仍為鄭鼎，可見一般。
㈣訟爭地上建物原為二層樓房，嗣經拆除二層而僅保留一層。被上訴人稱：「七
十六年間，訴外人乙○○將原址之舊有房屋拆除，再利用拆卸之大樑重建現有之平房」，顯與事實不符：
⒈彰化縣稅捐稽徵處員林分處八十六年十一月二十四日彰稅員分二字第○三一五七五號函載：：：二層樓房拆除准予更正稅籍，保留一層樓。
⒉訟爭房屋原為二層樓房，乙○○拆掉二層保留一層使用，樑、柱、牆壁未換
，僅換過瓦片下之木條，賣給上訴人之建物其範圍亦如原審八十七年二月十日現場勘驗製作之略圖所示，建物沒有重建過等諸情事，已經證人乙○○證稱明確，且與現場勘驗所得相符。
㈤訟爭後半部鄭林圓增建部分，據鄭林圓稱：我要搬離系爭建物時，乙○○有補
貼我十萬元供我後半段增建部分之權利，我確實也有收到十萬元云云，已如前述，乙○○於八十七年十一月五日勘驗現場時亦稱後半部之加建係鄭林圓所建，故我有以十萬元補償她後半部之權利損失，我對系爭建物有權處分及使用，我係以房屋之現狀賣予上訴人云云，概見鄭林圓就增建之後半段部分之土地與鄭鼎間之「使用借貸」關係，輾轉由附帶被上訴人承受，該使用借貸關係迄今未合法終止，使用借貸關係仍合法有效，附帶被上訴人對該後半段土地，自非無權占用，附帶上訴人就此部分上訴，仍屬無理由。
㈥上訴人謹再分兩種層次答辯，第一層答辯與先前答辯一樣，主張系爭未辦保存
登記的房屋為基地原所有人鄭鼎所有，後來系爭房屋賣給鄭林圓，鄭林園（有於屋後加蓋附屬建物）再賣給乙○○，乙○○再賣給被告，其買賣過程均合法有效；則依前述鄭鼎的源頭關係，即土地與房屋原為鄭鼎一人所有，而僅出賣房屋給他人，因系爭房屋的買受人們當然可主張對基地有合法占有權源，所以原告請求被告拆屋還地乃無理由！！第二層答辯則在退萬言的情況，當鈞院認為被告無法證明前述鄭鼎有將系爭房屋賣給鄭林圓，致其後輾轉買賣過程均無法認定合法有效，而判斷上訴人非系爭房屋的處分權人時，上訴人將主張本身既無權拆除系爭房屋主體部分，且鄭林圓所加蓋者既為附屬建物，該部分所有權在法律上亦歸給系爭房屋所有權人（被上訴人等共有），則上訴人也當然無權拆除該附屬建物，被上訴人請求上訴人拆屋乃無理由；又上訴人自買受房屋後迄今其實並未搬入占有該房屋所以也就沒有佔用基地的情形，被上訴人請求上訴人遷出系爭基地，也欠缺權利保護要件，其訴亦應駁回！以下詳述之：
⒈關於上訴人合法有效買受系爭未辦保存登記房屋的補充答辯：
⑴被上訴人另案臺灣彰化地方法院八十一年度簡上字第八一號乙○○訴請被上
訴人遷讓系爭房屋乙案中，曾以答辯書承認案外人乙○○有向鄭林圓「買回」系爭房屋的事實，此可證明鄭林圓確實早先向鄭鼎購買系爭房屋。否則不會有「買回」之情事。
⑵鄭林圓在民國五十二年間因被上訴人要蓋建醫院而將買自鄭鼎之二棟房子其
中一棟交給被上訴人乙事，其實係因鄭林圓交給被上訴人一棟房子後，被上訴人同意可在另一棟房子加蓋建物（即本案系爭附屬建物）作為條件，並非如發回前第二審判決書第二十二頁第六行所謂鄭林圓「無條件交還其中一棟房屋」，此應予以澄清！⑶又發回前第二審判決書第二十頁第一行謂「且（乙○○）於檢察官質問鄭林
圓就系爭房屋有無處分權並未作答，乙○○若知鄭林圓有向鄭鼎購買房屋，鄭林圓即屬有權處分，乙○○何以未作答，顯然乙○○此部份證言不可信」云云。惟查，乙○○當時是跟檢察官說：「什麼是處分權？我不是念法律的我不知道，這用詞我要回去弄懂才知道」等語，並非未作答，發回前第二審顯然有誤解（有可能是當初檢察官筆錄沒有記清楚所致）。
⑷並請庭上明察的是，民國三十年間，二千元絕不是一筆小數目（至少等於現
在的新台幣數百萬元），所以鄭林圖支付給鄭鼎的這筆錢不可能是租金一類的小錢，且租金照理應該是按期付款，也沒有人會一次就給付這麼多的租金。此益證鄭林圓確實有以二千元代價向鄭鼎買得系爭房屋！⑸又關於民國六十五年間乙○○與被上訴人及其他兄弟曾簽立分產同意書（後
來未定案），其中有記載到系爭房屋乙事，第一審與發回前第二審均將之作為系爭房屋當時仍屬鄭鼎遺產非屬乙○○所有財產，所以列入分配，而為不利上訴人之證據。惟查，上訴人再次強調，當時此份分產同意書其實係乙○○兄弟間以房屋來標示土地（因土地太大塊，即係在對土地分配作協議，而非在對房屋作分配，即系爭房屋當時並未被以分配項目視之，此有該書執筆人鄭天授之證言（參發回前第二審卷宗第一宗第四十七頁正面）可稽且乙○○相同之供述早於彰化地院民國八十一年員簡字第一○四號乙○○訴請被上訴人遷讓系爭房屋乙案中（注意此時乙○○尚未將系爭房屋賣給上訴人），即已指出所謂遺產分割協議書僅指系爭房屋之基地部份，並未包括系爭房屋，乙○○在此案勝訴（即代表被上訴人丙○○對系爭房屋並無所有權（處分權)，否則不會不能對抗乙○○)。職是，發回前第二審判決書第二十二頁倒數第二行謂乙○○於本件稱上訴人在原審受敗訴判決後，始與鄭天授「改稱」係以房屋代表土地而分配土地云云，應有誤會！⒉關於退萬步言，認為上訴人未合法受讓系爭房屋處分權時，被上訴人亦不得
請求上訴人拆除系爭房屋含附屬建物部份）。亦無必要請求上訴人自系爭基地遷出之答辯：
⑴謹按在法律上，惟有對房屋有處分權之人，才能在訴訟中適格被訴請拆除房
屋；而某人對他人所有未辦保存登記的房屋進行加蓋增建，構成附屬建物時，該附屬建物所有權因動產附合不動產之法律規定仍屬原房屋所有權人所有，則目該某人輾轉「受讓」該房屋之人，若對房屋主體無處分權可言，則對其附屬建物應該也無處分權可言，因此「受讓人」不但不適格拆除房屋主體，也不適格拆除附屬建物。又惟有對「現在」且「現實地」無權占有他人土地者，士地所有權人才有必要阻五該占有人請求返還或遷出上地，否則若無人現實地占有土地，則無起訴請求之必要，若起訴乃欠缺權利保護要件。⑵今查，本件退萬步言，鈞院若認為系爭基地原所有人鄭鼎生前並未將其上系
爭未辦保存登記之房屋賣給鄭林圓，則鄭林圓對系爭房屋應該沒有處分權，且鄭林圓在系爭房屋後面有所加蓋，由於該加蓋部份完全連接附著在原主體部份，沒有獨立出入門戶，必須由主體部份門口進出（鈞院可至現場勘驗即知），所以應屬附屬建物無疑，該部份所有權因附合理論乃歸屬鄭鼎或其全體繼承人所有。嗣後，無處分權之鄭林圓將系爭房屋賣給乙○○，並不能使乙○○取得房屋處分權，同理，乙○○再賣給被告，也無法使上訴人取得房屋處分權。職是，上訴人不但不適格被訴請拆除系爭房屋的主體部份，也不適格拆除已屬被上訴人與其他共有人共有的附屬建物部份！因此，被上訴人附帶請求上訴人拆除房屋為無理由，應駁回！⑶復查，上訴人雖向案外人乙○○買受系爭房屋，原打算時機對時開店做生意
，但自買受迄今，因種種因素（包括本件被訴）根本未搬入或實際佔用該房屋，該房屋現在不但空空蕩蕩，且地上、牆上長出植物，屋頂漏空破損，形同廢棄房屋一般。換言之，上訴人並未佔住房屋，則當然也沒有佔用系爭基地可言，如何向上訴人請求返還土地或自該土地遷出？並請鈞院明察者是，系爭房屋若被 鈞院認為仍屬鄭鼎之遺產，並未被上訴人買受所有，則縱使上訴人佔住該房屋，也是「遷讓房屋」，而不是「拆屋還地」或「自基地遷出」之問題（按最高法院此次發回意旨之一即暗示此意），被上訴人本件起訴所為拆屋還地或自基地遷出的請求，即大有未合，應予駁回。
⒋總之，在鈞院認為上訴人非為房屋所有權人（事實上處分權人）時，由於上
訴人現既未佔用房屋也無佔用基地，被上訴人以給付之訴，請求上訴人拆屋還地，或自基地遷出，都不合法。縱使被上訴人將訴變更為請求上訴人遷讓房屋，也同樣因上訴人現未佔住，該訴請也不合法。故被上訴人在第一審之訴全部駁回！補提二水鄉戶政事務所整編門牌證明書一份、房屋稅繳納通知書二份、全國財產總歸戶線上查詢單一份、彰化縣稅損稽徵處員林分處函四份、台灣彰化地方法院八十一年度簡上字第八一號、八十一年度員簡字第一○四號判決書各一份為證，聲請訊問證人乙○○、鄭天授、鄭林圓，及至現塌履勘。
二、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（甲）答辯聲明
㈠ 上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（乙）附帶上訴聲明㈠原判決關於駁回附帶上訴人在第一審請求拆除門牌號碼：彰化縣○○鄉○○路○○號建物部分之訴與該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，附帶被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第四九三、四九六、
四九七地號上之建物即門牌號碼：彰化縣○○鄉○○路○○號，詳如原審判決所示附圖Ｅ、Ｇ、Ｂ、Ｃ之房屋拆除。
㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
㈣右開第二項請准供擔保宣告假執行。
二、陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠卷附六十五年六月二十二日由鄭天授執筆之分產同意書確係於鄭鼎遺產中房屋
部分為分配，該同意書為真正乙節，已經另案確定判決即鈞院八十四年度上更㈠字第九十七號民事判決理由欄中第四段中有詳為認定之論述，此有鈞院八十四年度上更㈠字第九十七號民事判決、最高法院八十六年度台上字第三五四○號民事裁定可稽。事實上，鄭鼎之遺產經全體繼承人分割結果，以其繼承人提出於地政單位之遺產分割契約書對照上開同意書，分得房屋之繼承人亦同時取得其基地之所有權。從而，系爭房屋依遺產分割結果分歸訴外人鄭智仁（即被上訴人之子，鄭鼎之長孫），嗣為訴外人乙○○無權占有並將之出賣予上訴人，現為上訴人無權占有之事實，應可認定。原審法院未詳究卷內證物，竟以被上訴人提出之分產同意書未有任何鄭鼎之繼承人之簽名或蓋章（事實上該同意書有經丙○○、鄭天佑、鄭天賜、乙○○、鄭天授、鄭慧貞等人簽名其上），而認定被上訴人主張系爭房屋分歸鄭智仁乙節，不可採，實與現存卷內證據不符，顯有違誤。
㈡證人乙○○於八十七年九月十六日於鈞院準備程序時證稱：「系爭房屋由我父
親賣給鄭林圓，再由鄭林圓賣予我，有買賣契約可證。系爭房屋由鄭林圓於屋後有增建，她賣予我，我有付十萬元予鄭林圓，我父親只有賣房子前半部，後半部均係鄭林圓所興建，我係依現狀買回。我父親遺產很多，丙○○一人獨自分走百分之五十，餘由九兄弟平分，因我反對，他才拿一千股台泥股票予我，要我不要反對：：：」云云。惟查：
⒈證人乙○○並不否認曾自被上訴人處取得台泥股票一千股，該等股票實係補
償證人乙○○代理全體繼承人取回系爭房屋而所繳交之契稅，絕非如證人所言是要消弭反對聲音，試問，鄭鼎之遺產如此龐大，倘如證人乙○○所言，被上訴人獨自分走百分之五十，乙○○豈能以一千股台泥股票所打發，且亦不會為其他繼承人所同意。況被上訴人是否獨自分走百分之五十之遺產，自原審八十七年五月五日被上訴人所提出之遺產分割契約書即可一目了然。⒉證人乙○○證稱系爭房屋前半段為鄭鼎所有，系爭房屋後半段為鄭林圓所增
建，則鄭林圓在系爭土地上建築，係本於何權源，自應由上訴人負舉證責任，惟迄今上訴人並無法舉證證明其占有之權源，自屬無權占有。
⒊系爭房屋絕無出賣予鄭林圓之情事，否則全體繼承人怎會將系爭房屋列入遺
產分配予鄭鼎之長孫即訴外人鄭智仁，並由鄭天授記載於卷附之同意書，並經乙○○簽名其上。按證人鄭天授於鈞院八十七年九月十六日調查時到庭作證稱：「該分配圖（即指上開同意書）確實為我所撰寫。」而六十五年六月二十二日書立該同意書當時，證人乙○○亦在場參與討論，此可證諸乙○○於該同意書之簽名可得知，從而，倘系爭房屋為乙○○個人向鄭林圓所買受，屬乙○○個人所有之財產，乙○○焉能任他人將系爭房屋列入遺產而予以討論分配。
⒋又系爭房屋為證人乙○○出賣予上訴人，倘上訴人受敗訴之判決，必轉而向
乙○○求償，是證人乙○○就本件訴訟有利害關係，自難期為公正無私之證詞，其上開證詞自不可採。
㈢證人鄭林圓於鈞院八十七年十一月五日訊問時證稱：其於三十九年間以二千元
向鄭鼎所買，兩造間並無簽立任何契約。五十幾年間因經營生意欠佳，才將房子賣給乙○○，並向他承租房屋，以每月二百六十元為租金。至於乙○○係以他個人名義或以他兄弟名義而由他出面我不清楚，因係與我先生談的云云。
經查：
⒈按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。民法第七百六十條定有明文。
系爭房屋所有權之移轉，以訂立書面為契約成立之要件，依證人鄭林圓所陳其與鄭鼎間未簽立任何書面，核諸上開規定，自不生物權移轉之效力。
⒉依鄭鼎當時之財力，乃係為幫助其生活困苦之侄兒鄭添旺（即鄭林圓之先生
）在二水有立足之地，遂於三十九年間將其名下二棟房子交予鄭添旺開設輾米廠之用，嗣被上訴人於五十二年間因蓋建醫院，鄭林圓乃將其中一間返還，僅留用系爭房屋，準此，倘鄭鼎與鄭添旺間有買賣之情事，何以被上訴人蓋建醫院時，鄭林圓無條件返還其中一間房屋。更何況依當時（三十九年間）之市價，每間房屋價值六、七千元，鄭添旺並無購買之能力。事實上，渠等間有買賣之說詞，乃為自原承租人之手中收回系爭房屋交給鄭添旺使用。
證人鄭林圓證稱其有交付二千元買賣價金，被上訴人否認之。又鄭鼎於四十二年六月一日過世，依證人鄭信忠所言，「鄭鼎生前並無收房屋租金，而於其死後，才由鄭天授出面收取租金。」益可證明鄭鼎與鄭添旺間就系爭房屋無買賣情事，否則何來給付租金之事由。
⒊證人鄭林圓證稱於五十幾年間因生意欠佳，才將房子賣給乙○○云云，依卷
附之買賣契約書記載，其買賣日期為五十六年四月二十七日，再參照證人鄭信忠所證：「增建部分係五十六年或五十七年間所增建。」第查，如鄭林圓所言，既因經濟困難而將系爭房屋賣予乙○○，鄭林圓於那段期間，焉有資力拓建系爭房屋較原有房屋一倍之大，足見鄭林圓與乙○○間所簽立之買賣契約書，實係乙○○代表全體繼承人索回系爭房屋，為變更納稅義務人，始有簽立買賣契約陳報稅捐稽徵單位之舉。
綜上所陳，原審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決上訴人應自系爭房屋遷出並將土地返還被上訴人，並無不合。
㈣原審判決以：系爭房屋之樑、柱已老舊，屋頂之瓦片及支撐瓦片之木條較新，
足認訴外人乙○○係將二層樓房屋修改為平房，尚難認該房屋已滅失云云。惟查：
⑴所謂建物之整修，應指就原有建物之面積在不影響建物主體結構下予以局部
之整理，依卷附訴外人乙○○與鄭林圓就系爭土地上之原有建物為買賣時，其建物面積為八‧四二坪，折合約二七‧八三平方公尺，然系爭房屋經原審法院囑託彰化縣田中地政事務所測量結果，面積為一一九‧一九平方公尺，二者面積相差九一‧三六平方公尺，系爭建物之面積較原有建物面積大至三倍以上，足資證明系爭房屋並非為原有建物之整修，實係訴外人乙○○於七十六年間，未經附帶上訴人之同意在原址蓋建。
⑵按民法第六十六條第一項：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」所謂定著
物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（參照最高法院六十三年十二月三日六十三年度第六次民庭庭推總會會議決議一），經查，系爭土地上之原有建物為一日式木造二層樓房，訴外人乙○○不僅將房屋屋頂拆除並將外觀之牌樓之大門、內部面對大門之牆壁全部予以拆除，僅留存左右二面牆壁，就原有建物而言，實已無可達經濟上使用之目的，其已因喪失經濟上使用目的而消滅，在法律觀點上，原有建物已經滅失乙節，應可認定。從而，訴外人乙○○未經附帶上訴人之同意在系爭土地上蓋建系爭房屋，自屬無權占有。附帶被上訴人雖自訴外人乙○○處合法受讓系爭房屋，惟系爭房屋係訴外人乙○○無權占有系爭土地蓋建，已如前述，依最高法院八十六年台上字第一四六四號判決要旨，自不因附帶被上訴人合法受讓系爭房屋，即可認系爭房屋對系爭土地之無權占有，變為合法占有，是附帶被上訴人仍應負拆屋之責。
原審法院未斟酌系爭房屋與原有建物二者間之面積有三倍之差及就建物之結構而言，原有建物已經滅失等情，仍認系爭房屋為整修而非重建，顯有違誤。
㈤退萬步言，倘鈞院認系爭房屋非為訴外人乙○○所重建，惟附圖方案二所示Ｅ
３、Ｂ、Ｃ部分之建物為訴外人鄭林圓所蓋建，為附帶被上訴人所不爭執，且亦據證人鄭林圓證述在卷，嗣鄭林圓將該部分建物之事實上處分權讓與乙○○，乙○○復將之出售予附帶被上訴人，從而，附帶被上訴人就此一部分之建物應有事實上處分權，因該部分建物係屬無權占有系爭土地，附帶上訴人自得本於所有物返還請求權之法律關係，請求拆屋交地。
補提本院八十四年度上更㈠字第九七號判決書、最高法院八十六年度台上字第三五四○號裁定書各一份存證。
丙、本院前審依職權訊問證人鄭信忠，調閱台灣彰化地方法院八十一年度簡上字第八一號民事卷全卷（含該院八十一年度斗簡字第一○一號卷）、八十二年度訴字第六七三號民事卷全卷（含本院八十三年度上字第四○四號、八十四年度上更㈠字第九七號、最高法院八十四年度台上字第一二三四號、八十六年度台上字第三五四○號卷）、八十一年度執全甲字第九號執行卷、台灣彰化地方法院檢察署八十一年度偵字第一○八一號、八十一年度偵字第四○二七號偵查卷，及向彰化縣稅捐稽徵處員林分處函調系爭房屋之稅籍資料，並依上訴人之聲請至現場履勘暨囑託彰化縣田中地政事務所測量系爭房屋之增建部分。
理 由
一、被上訴人主張坐落彰化縣○○鄉○○段第四九七、四九六號土地為伊所有，坐落同段第四九三號土地則為伊及訴外人鄭天授、楊鄭麗貞所共有，其上有門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○號之房屋，未辦理保存登記，原為木造二層樓房，因年代久遠，老舊不堪，於七十六年間為訴外人乙○○拆除後，乙○○未經被上訴人之同意，即在同址重建一平房，無權占有前揭土地如原判決附圖所示Ｇ、Ｅ、Ｃ、Ｂ部分，面積各為○‧○○○三四二公頃、○‧○○九四○八公頃、○‧○○○一九六公頃、○‧○○一九七三公頃，嗣於八十二年九月七日將該屋出賣予上訴人，上訴人亦因而無權占有系爭土地，爰請求上訴人拆除系爭房屋返還土地予伊或伊及其他共有人。又如認上開房屋未經乙○○拆除重建，因該屋屬伊及乙○○之被繼承人鄭鼎之遺產，依遺產分割之結果，應分歸伊子鄭智仁（即鄭鼎長孫）取得，詎乙○○竟無權占有該屋，並將之出賣上訴人，則上訴人亦無權占有系爭土地，乃請求上訴人自系爭土地遷出並交還土地等情。
二、上訴人則以系爭房屋及土地原同屬被上訴人及乙○○之被繼承人鄭鼎所有，該屋經鄭鼎於生前處分出賣予訴外人鄭林圓後，由鄭林圓於五十六年四月間出賣予乙○○，嗣經乙○○拆除第二層，保留第一層，而於八十二年九月間出賣予伊，因鄭鼎於生前即將該屋出賣，應推斷鄭鼎默許買受該屋之人繼續使用系爭土地，被上訴人為鄭鼎之繼承人，自應繼承該義務，則伊即非無權占有系爭土地。又若上訴人非系爭房屋處分權時，上訴人既無權拆除該屋主體部分，則鄭林圓所加蓋之附屬建物所有權亦歸被上訴人等共有，依法上訴人無權拆除全部建物。何況上訴人自買受該屋後並未遷入占用該屋及所座落土地，被上訴人請求拆屋還地均無理由等語，資為抗辯。
三、本件坐落彰化縣○○鄉○○段第四九三、四九六、四九七號系爭土地，其中第四
九六、四九七號為被上訴人所有，第四九三號土地係被上訴人與鄭天授、楊鄭麗貞所共有，其上有上訴人使用之門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○號系爭房屋，占有系爭土地如原判決附圖所示Ｇ、Ｅ、Ｃ、Ｂ部分，面積各為○‧○○○三四二公頃、○‧○○九四○八公頃、○‧○○○一九六公頃、○‧○○一九七三公頃等情，為兩造於本院前審所不爭執之事實，並有被上訴人於原審所提出之土地登記簿為證，復經原審法院至現場履勘及囑託彰化縣田中地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄、勘驗略圖及複丈成果圖在卷足憑（附原審卷第二十八、二十
九、三十二頁）。
四、系爭房屋原為木造二層樓房，該第二層樓房業經乙○○拆除，現則為平房，此為兩造所不爭執之事實。被上訴人主張乙○○於七十六年間將該二層樓房拆除後，在同址重建另一平房云云，惟為上訴人所否認，辯稱：乙○○係拆除第二層，保留第一層等語，而乙○○於原審證稱：「我買時是二層樓之木造房屋，我將二層拆除，保留第一層使用，而因屋頂會漏水我有換過」、「建物之樑、柱沒有換過，但瓦片下之木條有換過」、「系爭建物沒有重建過」等語（見原審卷第八十九九十頁）。再依被上訴人提出之系爭房屋照片（附原審卷證物袋）及原審法院勘驗現場之結果，系爭房屋之大門為鐵捲門，其樑、柱均已老舊，然屋頂之瓦片及支撐瓦片之木條較新，足認乙○○係將二層樓房之第二層（包括屋頂及第二層之地板）拆除，保留第一層，利用拆下之屋樑，架以新之木條，並舖上新之瓦片，成為平房之屋頂，且將木門拆除改為鐵捲門，乙○○之目的乃在將二層樓房修改為平房，並非將二層樓房全部拆除後，重新搭建平房，故屋頂雖予以拆除，但此僅為修改之過程，衡情社會觀念，修改後之平房與修改前之二層樓房仍不失其同一性，尚難認原有之建物已滅失不存在。雖被上訴人主張乙○○與鄭林圓就系爭土地上之原有建物為買賣時，其建物面積為八‧四二坪，折合約二七‧八三平方公尺，然系爭房屋經測量結果面積為一一九‧一九平方公尺，二者面積相差九一‧三六平方公尺，系爭房屋之面積較原有建物面積大至三倍以上，足證系爭房屋並非為原有建物之整修，實係乙○○在原處蓋建云云。惟查乙○○於原審審理時否認有增建系爭房屋（見原審卷第八十九頁），而乙○○與鄭林圓買賣契約書所載一樓木造店舖面積八‧四二坪（見原審卷第九十三頁），該面積適與本院向彰化縣稅捐稽徵處員林分處調得系爭房屋之稅籍資料相符，依系爭房屋稅籍資料之房屋平面圖及房屋現值核計表所示（見本院前審卷第一宗第六十二、六十三頁），該一樓木造店舖並未計算騎樓，長度為六‧一公尺，寬度為四‧六平方公尺，面積係八‧四二坪，足見買賣契約書所載之八‧四二坪面積，係依稅籍資料記載，僅係稅捐機關課稅之面積，且地政機關測量係以房屋外圍之屋簷滴水處為準，稅捐機關則以房屋外牆之壁心為準，兩者之測量方式既有不同，所計算之面積即有差異，稅捐稽徵人員測量時亦未使用精密儀器，其準確性自不如專業之地政機關使用精密儀器所繪製之測量圖，兩者就同一建物所測出之面積當然會有所不同，系爭房屋之面積地政機關係算入騎樓部分，一樓課稅面積若加上騎樓即為一一‧八七坪，約三九‧五六平方公尺；又系爭房屋有增建部分如附圖方案一所示之Ｅ１、Ｃ、Ｂ面積合計七○‧二五平方公尺，業經本院前審囑託彰化縣田中地政事務所測量屬實，並為被上訴人陳明在卷：（見本審卷第七十頁），此增建部分即不在課稅面積之範圍內，扣除此增建部分，系爭房屋尚有如附圖方案一所示之
Ｇ、Ｅ２部分，面積合計四四‧九四平方公尺，與前揭三九‧五六平方公尺相去不遠，應係當事人指界未臻明確所致。至系爭房屋增建部分，據乙○○於本院前審所述，係鄭林圓所為，於鄭林圓搬遷時有支付十萬元補償其損失（見本院前審卷第一宗第四十六、一二六頁），鄭林圓亦承認其有在系爭房屋增建廚房及閣樓部分，於搬離系爭房屋時有收到乙○○補貼之十萬元等情（見本院卷第一宗第九十七頁），另鄭信忠證稱增建部分係其父母於五十六或五十七間所增建（見本院前審卷第一宗第一二八、一二九頁），且鄭林圓確有於七十七年九月二十九日接受乙○○所交付之搬遷費十萬元，遷讓交還系爭房屋予乙○○，復有鄭林圓出具之同意書附於台灣彰化地方法院八十一年度簡字第八一號民事卷內可按（附該卷第一五三號），顯然系爭房屋增建部分確為鄭林圓於五十六、五十七年所為，乙○○於七十六年整修系爭房屋時並未增建，是被上訴人所稱系爭房屋為乙○○所重建，即不足採。
五、系爭房屋除增建部分外及所占○○○鄉○○段第四九六、四九七號土地原均為被上訴人及乙○○之被繼承人鄭鼎所有，鄭鼎生前將房屋交由鄭林圓使用，至五十六年四月間乙○○以一萬二千元向鄭林圓買受該屋，仍由鄭林圓承租使用，鄭林圓搬遷之後，乙○○於八十二年九月間連同增建部分之系爭房屋以八十萬元出售予上訴人等情，為兩造所不爭執之事實，復有契稅繳納通知書、杜賣契字及建物買賣所有權移轉契約書在卷足憑（附原審卷第九十二至九十四頁）。上訴人抗辯鄭鼎生前已將房屋出售予鄭林圓，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，應推斷鄭鼎默許買受該屋之人繼續使用系爭土地，被上訴人為鄭鼎之繼承人，自應繼承該義務，則上訴人即無非權占有系爭土地云云，被上訴人則否認其父鄭鼎生前有將房屋出售予鄭林圓之情事，上訴人依法即應就其所主張鄭鼎生前有出售房屋之事實負舉證責任。經查：
⒈乙○○雖於原審證稱：鄭鼎有於三十幾年將房屋出賣予鄭林圓云云（見原審卷
第八十八頁背面），但乙○○係000年0月0日出生，於三十幾年僅約為十歲大之小孩，實難知曉其父鄭鼎有無將房屋出售予鄭林圓，且乙○○與被上訴人係同父異母之兄弟，於鄭鼎死亡後，兩人為遺產分配之問題交惡，就系爭房屋之糾紛有多起民刑事訴訟，且系爭房屋係由乙○○出賣予上訴人，乙○○就本件訴訟結果實有利害關係，自難期為真實之證言，況乙○○於臺灣彰化地方法院檢察署八十一年度偵字第四○二七號八十一年八月三日偵查中承認知悉鄭林圓並無系爭房屋之所有權，其向鄭林圓購買，對系爭房屋有占有權等情（見該卷第六十七、六十八頁），且於檢察官質問鄭林圓就系爭房屋有無處分權並未作答，乙○○若知鄭林圓有向鄭鼎購買房屋，鄭林圓即屬有權處分，乙○○何以未作答，顯然乙○○此部分之證言不可信。
⒉被上訴人之子鄭智仁曾於另案台灣彰化地方法院八十一年度簡上字第八一號遷
讓房屋事件中代理被上訴人具狀指稱系爭房屋為先祖父鄭鼎先生之遺產，鄭鼎生前租予鄭林圓經營米店，但當時該屋已租給洪萬壹使用中，為使該屋能交予鄭林圓使用，當時立下假買賣契約過戶給鄭林圓，並約定不經營米店時，該屋無條件歸還等語，鄭智仁既稱假買賣，自非承認鄭鼎有將房屋出售予鄭林圓，且鄭林圓於本院前審證稱並未與鄭鼎簽立任何契約書（見本院前審卷第一宗第一二七頁），顯然鄭智仁所謂鄭鼎將房屋交予鄭林圓使用時，有立下假買賣契約等情，與事實不符，上訴人援引鄭智仁代理被上訴人在另案所為之答辯，欲證明鄭鼎有將房屋出售予鄭林圓，顯無可採。
⒊鄭林圓於七十九年九月間搬離系爭房屋，將系爭房屋交付乙○○，系爭房屋由
乙○○占有使用，嗣被上訴人妨害乙○○之占有，將鐵梯及自用小客車移入系爭房屋，經乙○○訴請被上訴人遷讓系爭房屋，台灣彰化地方法院八十一年度簡上字第八一號判決乙○○勝訴確定。但乙○○於該案係以其占有被侵害為由，訴請被上訴人遷讓房屋，與系爭房屋之所有權歸屬及鄭鼎有無出售房屋予鄭林圓均無關，前揭判決之理由即認「按民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用：：：本件上訴人（即乙○○）請求被上訴人等遷讓鐵梯、自小客車，並交還該房屋，係本於民法第九百六十二條所定占有物回復請求權，按諸上述說明，上訴人有無此項請求權，僅以其有否占有訟爭房屋，被上訴人有否侵害其占有為斷，至訟爭房屋是否為兩造先父所留遺產，所有權或處分權歸屬，於本件判決即無庸審究」，是該案之判決結果自無法為有利於上訴人之認定，上訴人以該案判決結果而抗辯系爭房屋係屬乙○○所有，洵屬無據。⒋鄭鼎將房屋交由鄭林圓使用，有將納稅義務人變更為鄭林圓名義，嗣由鄭林圓
出售予乙○○，國稅局即將系爭房屋列入乙○○財產總歸戶內，此固有上訴人所提之房屋稅繳納通知書及全國財產總歸戶線上查詢單為證（附本院前審卷第一宗第一○一至一○三頁），但系爭房屋為未保存登記之房屋，系爭房屋於鄭林圓出售予乙○○之後，納稅義務人即變更為乙○○（見本院前審卷第一宗第六十一頁之稅籍資料），國稅局將系爭房屋列入乙○○財產總歸戶內，即係因納稅義務人係乙○○所致。而稅捐機關就系爭房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，不能因系爭房屋之納稅義務人為鄭林圓、乙○○，遂認鄭鼎生前有將房屋出賣予鄭林圓。
⒌鄭林圓於本院前審雖證稱於三十九年間有以二千元向鄭鼎購買房屋（見本院前
審卷第一宗第一二七頁），惟鄭林圓另證稱房屋係由伊夫（即鄭添旺）向鄭鼎購買所辦理，伊並不在場，伊僅於交錢時在場（見同上頁），顯然鄭林圓僅曾目睹其夫鄭添旺交付二千元予鄭鼎，已難認該二千元係購買房屋之代價；且被上訴人主張鄭鼎於三十九年間係將其名下二棟房子交予鄭添旺開設輾米廠之用，嗣被上訴人於五十二年間因蓋建醫院，鄭林圓乃將其中一間返還，僅留用系爭房屋等情，證人鄭信忠於本院亦承認被上訴人要蓋醫院，有收回一棟房屋之情事（見本院前審卷第一宗第一二九頁），被上訴人此部分主張，自堪採信。鄭添旺與鄭鼎間若有以二千元買賣二棟房屋之事實，何以在被上訴人蓋建醫院時，鄭林圓會無條件交還其中一棟房屋﹖鄭添旺所交付予鄭鼎之二千元，自非買賣房屋之代價，鄭林圓此部分之證言，亦不可採。
⒍被上訴人主張系爭房屋依遺產分割之結果，應分歸伊子鄭智仁取得，並提出六
十五年六月二十二日鄭天授執筆由鄭鼎之繼承人抽籤分配遺產之分產同意書為證（附原審卷第七十二頁），乙○○於原審證稱：該張分產同意書並非遺產分配表，僅係其兄弟間多次討論遺產分配中之一次而已云云（見原審卷第八十九頁背面），乙○○及鄭天授於本院前審則稱：我們係以房屋來標示土地，並非抽籤而分配房屋云云（見本院前審卷第一宗第四十七頁正面），由乙○○及鄭天授所述，可見乙○○及鄭天授均不爭執該分產同意書之真正，乙○○於原審並不否認系爭房屋於六十五年六月二十二日鄭鼎繼承人分產時係列入鄭鼎之遺產討論，於上訴人在原審受敗訴判決後，始與鄭天授（與乙○○係同父同母之兄弟）改稱係以房屋代表土地而分配土地，但房屋及土地為各別之不動產，一棟房屋可能占用多筆土地，一筆土地亦可能有多棟房屋占用，房屋如何能代表土地﹖分產同意書係以承租人之姓名列出鄭鼎出租予他人之繼承建物，自係針對房屋而分配，鄭鼎之繼承人如欲分配土地，直接以土地為抽籤對象，何須迂迴以房屋代表土地而分配﹖且除系爭房屋外，鄭鼎之繼承人均依該分產同意書管理其上所列出租予他人之建物，其中吳貳如所承租○○○鄉○○路○○○號之建物即歸乙○○，此為乙○○所承認（見原審卷第九十頁正面、本院前審卷第一宗第四十七頁正面），另鄭天賜依分產同意書分○○○鄉○○路○○○號之肉圓店，後出售予鄭天授，鄭天授再將該房屋拆除改建，因占用被上訴人所有○○○鄉○○段第四八三號土地為被上訴人訴請拆屋交地，經本院八十四年度上更㈠字第九七號判決被上訴人勝訴及最高法院八十六年度台上字第三五四○號裁定駁回鄭天授之上訴確定，業據本院調閱該案號之卷宗查明屬實，鄭天授於本院前審亦承認有拆○○○鄉○○路○○○號房屋改建之事實（見本院前審卷第一宗第四十七頁），分產同意書若非抽籤分配房屋，鄭天授如何能拆○○○鄉○○路○○○號房屋﹖且在台灣彰化地方法院審理被上訴人訴請鄭天授拆屋還地之八十二年度訴字第六七三號乙案時，鄭天佑證稱：「當時抽籤是本件房地部分，當時我大哥自己占有部分沒分，其餘部分大家抽籤」，鄭慧貞證稱：「當時我代表女方，分產以房屋後面的水溝為界，決定分管位置，但並無紀錄，只有寫一張單子載明何人抽到那間房子，當日共有七間，除大哥外，均有抽籤或委人抽籤」，鄭天賜證稱：「在我大哥家決定以水溝為界分房地，我大哥則未抽籤，由我們送他一間房子，所以他未參加抽，當時協議時由鄭天授紀錄，有參加的人，鄭天授、乙○○、鄭天佑、鄭慧貞、鄭天賜等人均參加並簽名，後來我將分得之土地、房屋賣給鄭天授」，證人乙○○證稱：「在我大哥家二樓協議，兄弟每人一間，後面房屋則到水溝為界」（均見該卷第五十一頁反面起至五十三頁）。由以上鄭鼎之繼承人鄭天佑、鄭慧貞、鄭天賜、乙○○之證言可以得知六十五年六月間所抽籤分配鄭鼎之遺產，即係針對鄭鼎所有出租予他人之房屋所為，依該分產同意書所載，系爭房屋曾於六十五年六月間列入鄭鼎之遺產，由鄭鼎之繼承人抽籤決定歸屬，如系爭房屋確已由鄭鼎生前出賣予鄭林圓，再由鄭林圓出賣予乙○○，則乙○○必認定該屋為其所有，何以與其兄弟分割遺產之時，竟任由其兄弟列為鄭鼎之遺產，而又與其兄弟抽籤決定歸屬。是不論上訴人所爭執該分產同意書未經鄭鼎之全體繼承人簽章同意，亦無鄭鼎之遺產如何分配之明細，及被上訴人之子鄭智仁能否依分產同意書分得系爭房屋，對於系爭房屋屬鄭鼎之遺產曾經由其繼承人抽籤決定歸屬之事實，均不生影響，上訴人所辯系爭房屋已由鄭鼎生前出賣予鄭林圓，委無足採。
⒎系爭房屋鄭鼎所有之二原層樓房，面積約如附圖方案一之Ｇ、Ｅ部分，嗣經乙
○○拆除二樓部分，並經鄭林圓加建Ｅ、Ｃ、Ｂ部分後始成現狀，詳如上述。至於本院前審勘測時所以另繪製附圖方案二，係因經拆除部分及增建後，附圖方案二其中Ｇ、Ｅ部分係一體成形的店舖主體，Ｅ、Ｃ、Ｂ則係附屬廚房、浴室，亦經本院往現場勘驗在卷（本審卷第七○頁）比較兩方案應以附圖方案一較接近原始型態。依上所述附圖方案一之Ｇ、Ｅ房屋仍屬鄭鼎之遺產，至於鄭林圓增建部分其中一部分與已原來建物成一體成形之店舖，其餘部分亦與原來部分懸接，為附屬之廚房、浴室，並非獨立建物，使用上亦無從與原建物之店舖部分分離，故增建部分係與原建物附合而成為一整體，依民法第八百十一條之規定，應由原建物所有權人取得增建部分之所有權（並參照最高法院八十五年台上字第八○七號判決）。因此鄭林圓增建部分因附合於原建物，全部均屬鄭鼎之遺產。系爭房屋全部既屬鄭鼎之遺產，鄭林圓並無權出售乙○○，乙○○再將之售上訴人，對鄭鼎之其餘繼承人均不生效力。鄭林圓既未取得系爭建物之所有權，即無權拆除，則繼受鄭林圓占用之鄭林圓及上訴人，自亦無權拆除。被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物即無理由。
⒏上訴人既無法證明於生前有將系爭房屋出售予鄭林圓，則最高法院四十八年台
上字第一四五七號判例意旨，於本件自無適用餘地，先予敘明。雖上訴人於本審另辯稱：其於買受系爭房屋後，並未實際遷入占用系爭房地云云，惟依其與乙○○所簽訂之買賣契約，約明登記後（指稅籍登記）交付使用，茲稅籍既已登記為上訴人，有契約書及稅捐處函影本在卷（見本院前審卷第一宗，第五九頁、原審卷第九四頁）。且其於本院前審亦自認已交付其使用無訛（見本院同上卷第一二五頁）。則其所辯未實際占用系爭土地純係諉卸之詞。本件被上訴人雖無從請求上訴人拆除系爭房屋；惟就交還土地部分，性質上係解除上訴人就土地之占有狀態，與拆屋間並非當然有牽連（參照最高法院九十年台上字第二一一號判決）。上訴人既無權占有系爭土地，則被上訴人訴請上訴人交還系爭土地，即無不合，應予准許。
六、原審就被上訴人訴請上訴人交還系爭土地，准予被上訴人之請求，並分別依兩造之聲請，酌定相當擔保金額，為假執行或免為假執行之宣告；駁回被上訴人訴請上訴人拆除系爭房屋部分。經核均無不合，上訴人就其敗訴部分上訴；被上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴，均無理由，均應駁回。附帶上訴部分既經駁回，被上訴人聲請假執行部分亦失所附麗，併予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決認定之結果，爰不逐一論述，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭文華中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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