臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上更㈠字第二六號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十三日臺灣臺中地方法院八十六年訴字第一五五三號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台中市○○區○○段第一八三五－九地號上如附圖所示Ａ部分面積○．○○○六二一公頃、Ｂ部分面積○．○二五八○五公頃之地上物拆除，將土地返還上訴人及共有人張光仁。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台中市○○區○○段第一八三五－九地號上如附圖所示Ａ部分
面積○．○○○六二一公頃、Ｂ部分面積○．○二五八○五公頃之地上物拆除，將土地返還上訴人及共有人張光仁。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地為上訴人與訴外人張光仁共有，有
土地登記簿謄本附卷可佐，該土地上有違章建築無權占有之房屋，依被上訴人陳述：「經劉興富出售並點交給被上訴人甲○○」，有台中地院八十五年訴字一五六三號及本院八十六年上字八七號民事判決影本附卷可佐，因此被上訴人有事實上處分權。系爭房屋無權占用上訴人所有土地，被上訴人自應拆除地上建物，並將土地交還上訴人及共有人張光仁。
㈡原審判決理由第二點指稱：「而觀諸上開協議書內容可知，系爭土地連同協議書
所列合計九十三筆土地，確曾訂立分管契約，彼此交換，分管使用‧‧‧云云」，惟查：
⒈按該協議書係一私文書，被上訴人又未提出正本以實其說，顯非真實，上訴人否認其真正。
⒉再者，姑且不論被上訴人抗辯協議書交換土地是否真實，如果被上訴人要証明
協議書真正，應請被上訴人詳列九十三筆土地中那一個共有人與誰交換？那一筆土地與那一筆地交換？交換面積多少？位置何在？如果未能詳列，焉能籠籠統統依協議書主張第一人與其他四十二人全部有交換？以及第一筆土地有與其他九十二筆全部土地均有交換關係存在？然被上訴人自始迄今始終不能証明（也無法詳細說明）彼此如何交換土地及分管使用，故被上訴人所言，自不足採。
⒊至被上訴人引用第三人陳麗華與蕭葉山八十年台上字七二六號民事判決書，充
其量只是証明陳麗華不得向蕭葉山拆除一六七五－九號土地而已，該判決書所載一六七五－九號土地之全體共有人與本案土地分割前地號一八三五之土地全體所有人完全不同（如被上訴人主張一六七五－九與一八三五兩筆土地所有權人相同或有任何關連性，請被上訴人舉証），該陳麗華案件對本案無拘束力，無既判力，不能以第三人陳麗華與蕭葉山在另案土地之判決拘束本案法官之判決。
㈢另按協議書未經土地共有人全體同意，對於共有人全體不生效力：
⒈按「系爭土地屬於被上訴人或與訴外人甲所共有，被上訴人僅為共有人之一而
已，縱令上訴人主張向乙承租系爭土地屬實，既未經他共有人全體同意，其出租行為對於共有人全體不生效力」最高法院七十一年台上字第六二號判決著有明文。
⒉系爭水堀頭段第五四三號土地，於四十三年六月二十二日（即該協議書所載日
期），當時土地共有人有張包等人十三名如附表所示，此有土地謄本附卷可佐，其中張包、林松模、林福耀、林耀輝、林振源、紀烈、紀相等七人並未在該協議書蓋章，另五四六號土地，土地共有人有十四名，其中張萬泉、林松模、林福耀、林耀輝、張保、蔡銓、林振源等七人並未在該協議書蓋章，被上訴人也不能証明已經全體共有人同意。
⒊足見該協議書虛偽不實，且未經全體共有人同意，縱或認定有出租行為，揆諸
前揭最高法院判決意旨，未經他共有人同意，其出租行為對於共有人全體不生效力，既對於共有人全體不生效力，被上訴人以該協議書主張有權占有云云，自不足採。
㈣協議書未經全體共有人同意，係無效分管契約：於四十三年間就五四三號土地，
紀武雙持分三六○分之二○，張新源持分三六○分之一百二十，足見張新源與紀武雙當時皆為五四三號土地共有人，同是共有人，如何出租，縱或兩人有立協議書（僅為假設），應屬就五四三號共有土地立分管協議書，惟該分管協議未經該筆土共有人全體同意，自屬無效，故被上訴人以無效分管契約主張有權占有云云，不足採憑。
㈤紀武雙不可能對自己所有五四三號土地有耕管權：被上訴人主張之再前手紀武雙
於民國四十三年間，就該五四三號土地有持分三六○分之二○所有權，足見該土地亦為紀武雙所有，焉有可能紀武雙對自己所有土地有耕管權？退步言之，縱或紀武雙有土地耕管權，因土地為紀武雙所有，該耕管權也經混同而消滅，不復存在，足見被上訴人主張有耕管權云云，自有違誤。
㈥另被上訴人又稱：「依陳情書之附件現耕者名冊及申請書附件之現耕者清冊之記載，紀武雙確為系爭五四三號土地號之現耕者」云云，惟查：
⒈被上訴人所出陳情書及申請書皆為私文書，又無正本，上訴人否認其真正，應由被上訴人負舉証責任。
⒉另証人張萬得於另案台中地院七十九年訴字五五五號亦稱：「‧‧‧但未為稅
捐處採用」云云，足見該申請書根本未為台中市稅捐稽徵處所採納，顯見該申請書內容不實，並無証據能力，自不足採。
⒊再按六十四年九月九日申請書附件清冊記載地號五四三號，面積一‧五三三二
（公頃）云云，查依土地登記簿所示，五四三號土地在民國五十六年十二月九日逕分割出一一五五－五號土地，面積零點零二四五公頃，故五四三號土地之面積在六十四年間應為一‧四六二六公頃，然清冊卻載一‧五三三二公頃，與土地登記簿所載不符，足見該清冊虛偽不實，自不足採。
㈦被上訴人所提出買契約書係私文書，疑點重重，上訴人鄭重否認：
⒈被上訴人與劉興富八十三年四月十六日之買賣契約，係臨訟偽造，否則迄今己
八年何以甲○○仍遲遲未辦土地所有權登記？另七十四年十一月二十七日劉興富之買賣契約書，迄今已十七年，也尚未過戶，均堪懷疑。且查五四三－九（分割前舊地號）紀武雙持分三六○分之二○，只○‧○○九五公頃（即二八‧九七坪而已），而七十四年契約標的○‧○四○五公頃（即一二二‧二一坪），另八十三年契約標的卻為一○一坪，足証與本案系爭土地沒有任何關聯。
⒉退步言之，姑不論真假，被上訴人所提出買賣契約僅是土地持分買賣，並無特
定位置：被上訴人與訴外人劉興富於八十三年四月十六日所謂買賣契約最後，其特註欄載稱：「本件契約延續中華民國七十四年十一月二十七日之不動產買賣約由劉興富先生與紀武雙先生訂立，買賣雙方之權益亦同上述契約」云云，縱或屬實，依其契約所述劉興富與甲○○所訂定買賣契約，頂多是比照紀武雙與劉興富之買賣契約而來，然而揆諸劉興富與紀武雙之買賣契約，僅紀武雙將五四三－九（分割前舊地號）土地持分出賣給劉興富，而劉興富再將所購得土地出賣給甲○○，縱認其買賣契約真正，但由前述該契約之特註觀之，足見被上訴人所出具之買賣契約，充其量也僅是土地持分買賣而已，並無特定位置，不能認與本件系爭土地有關。況且，被上訴人直到⒋筆錄仍無法提出附圖原本，其主張不足採信。
㈧紀武雙或劉興富之土地買賣移轉請求權，頂多僅存在於紀武雙之繼承人所分得土地上而已，與系爭土地無關：
⒈按訴外人劉興富在另案台中地院八十五年訴字一五六三民事事件，於八十五年
九月二十三日答辯狀自承：「被告之前手紀武雙於七十六年二月八日死亡，由其繼承人紀秋邦、紀子涼、紀子賢、紀光明、紀千里、紀大吉等六人辦理繼承登記，又原告（即乙○○）請求分割共有物判決，由紀大吉取得民安段第一八三五－四號，該民安段一八三五－四號土地即為被告（即劉興富）所買受之土地，但尚未辦理過戶登記」云云。
⒉查被上訴人係主張向劉興富購買，及劉興富係向前手紀武雙購買系爭土地，則
紀武雙之繼承人紀大吉已因八十二年訴一八二四號判決分割而取得土地，退步言之，被上訴人所買得之土地應存在於紀大吉分割後所得土地上，此經劉興富自承無訛，甲○○既自認係劉興富之後手，則劉興富之事實主張，甲○○應受拘束。
⒊故縱或有分管協議（只是假設），也因判決分割確定而依民法第八百二十五條
應負出賣人同一之擔保責任，原共有人不能再拒絕交還土地（參照五十年台上九一九號判例），判決分割後，紀武雙（紀大吉）既已不能再對分割前原占有之土地主張任何權利，則劉興富、張素娟既然係紀武雙之後手，焉能有優於紀武雙之權利而拒絕交還土地？被上訴人顯然無權占有。
⒋至証人劉興富於原審供稱：「我當初買他（紀武雙）耕作的土地‧‧‧」云云，與先前陳述不符，自不足採。
㈨另被上訴人又稱：「紀武雙與劉興富、劉興富與被上訴人間之買賣行為，均依附
圖示之紅標位置為準，非但有價金之交付，且有點交特定位置」云云，惟查：按劉興富自承所買受土地係紀大吉分割所取得一八三五－四土地，足見與本件一八三五－九號土地無關，自無可能點交本件系爭土地。再按該紅色附圖被上訴人自稱係契約附件，焉有可能在原審未隨同契約提出，足見該紅色附圖係被上訴人臨訟杜撰，不足採信。
㈩被上訴人另稱：「依民法第四百二十五條買賣不破租賃之法律關係取得占有使用
系爭土地之正當權源」云云，惟查：被上訴人主張系爭土地由紀武雙合法點交交付與劉興富，再由劉興富點交交付與被上訴人，此純係片面之詞，應由被上訴人甲○○負舉証責任。再按上訴人乙○○之持分當中，係於七十六年七月十四日向原系爭土地共有人林耀輝，以拍賣原因買受持分三六○分之一○，有土地謄本附卷可佐，而林耀輝並無參與簽訂系爭協議書，足見本件與民法第四百二十五規定不符。
被上訴人以証人張萬得之証詞指稱協議書為真正云云：查該協議書未經系爭土地
共有人全體同意，張萬得聲稱大家同意云云，顯然偽証，虛偽不實，況且張萬得又非五四三號土地共有人，所為証詞自不足為被上訴人有利之認定。
被上訴人以司法院七十三廳民一字第○四六號函指稱：「系爭土地耕管權，自應
隨同系爭房屋之移轉于被上訴人」云云：查上開法律見係針對基地租賃而為解釋，而本件並無任何租賃關係存在，退步言之，縱或屬實，五四三號（分割前舊地號土地）原為耕地，屬於耕地租約，與該函所解釋基地租賃，兩者顯不相同，自無該函適用。
被上訴人辯稱「依賴進財毀損一案，推定被上訴人在本件土地有占有權」云云，
上訴人否認之。查兩案當事人不同，地號不同，無從推定被上訴人在本件土地有占有權。且該土地經查明後，已返還賴進財。
又被上訴人引用最高法院五十二年台上一一六號判例，實不足採，理由如下：
⒈被上訴人指稱：「因紀武雙於訂定協議時占有張新源所有之土地，故可認為紀
武雙為承租人，張新源出租人」云云。查被上訴人自稱本件租賃關係係由多數當事人以交叉之意思表示所共同形成，現又稱紀武雙為承租人，張新源出租人，前後矛盾不一。況且，如果係交叉之意思表示，究竟紀武雙之耕管權（假設）存在於全體四十三人？或僅存在於紀武雙一人？被上訴人皆無法說明清楚，足見並非事實。
⒉被上訴人又稱：「紀武雙將耕管權轉賣與劉興富時，租賃關係即改存在於劉興
富與張新源之間，紀武雙即已退出租賃關係」云云。惟查：如依被上訴人聲稱紀武雙退出租賃關係云云，則紀武雙與劉興富所定契約應屬於契約承擔，自應經原契約全部當事人同意始生效力，換言之應經協議書其他四十二人同意始生效力，既然未經其他四十二人同意，契約承擔自不生效力，故被上訴人自屬無權占有。
被上訴人又稱：「上訴人於六十五年取得所有權時，顯然與其他共有人有繼續維
持四十三年之協議，應繼續受該耕管協議拘束之意思」云云。查上訴人根本不知四十三年之協議，焉有繼續受所謂耕管協議拘束之意，被上訴人所稱顯屬無稽。
被上訴人確屬無權占有，如前所述，退萬步言之，如果協議書真正，如果與系爭
土地有租賃關係（均假設）時，其租賃權之讓與違反土地法強制規定無效，上訴人已以訴狀代通知，合法終止，而歸於無效，理由如下：
⒈違反土地法第一百零八條規定無效：如果依被上訴人所言，則紀武雙於七十四
年十一月二十七日將其租賃權轉售（轉租）劉興富時，劉興富即不再受四十三年六月二十二日簽立之協議書保護。因為依據土地法一○六條規定，以自任耕作為目的約定支付地租，使用他人農地者為耕地租用，被上訴人佔用系爭土地目前自稱為租賃，且立協議書當時該地為耕地，其標的之法律關係應受土地法之規範，應有特別法（土地法）優先普通法（民法）適用之關係，依據土地法一○八條之規定：「耕地縱經出租人承諾，仍不得將耕地全部或一部份轉租（轉售）他人」。且參照四十三年台上八六八號判例之意旨：「承租人非經出租人之承諾不得將租賃物轉租他人，如係租用耕地，則承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全部或一部轉租於他人，又承租人應自任耕作，並不得將耕地之全部或一部轉租於他人，承租人違反前項之規定時，原定租約無效，此在民法四四三條第一項前段，土地法一○八條，耕地三七五減租條例第十六條分別設有規定，違反此項禁止規定所為之轉租契約當然無效，其基於無效之轉租契約而佔有租賃物即非有正當權源」。揆諸判例，如紀武雙將其佔有之系爭耕地轉租（轉售）劉興富，並未經張新源同意，或縱經張新源同意，亦因違反土地法一○八條強制禁止之規定而無效，因紀武雙與劉興富之轉租轉售契約應為無效，而無效之契約為自始無效、當然無效，劉興富於八十三年四月十六日，再將其原為無效之契約轉讓被上訴人，被上訴人基於其無效契約而占有租賃物，即非有正當之權源。另按「租賃關係之成立與存續，係基於當事人之信任，故租賃權通常為不得讓與之債權，如承租人未得出租人之同意，擅將租賃權讓與第三人，其情形有甚於全部轉租」，有最高法院三十七年上六八八六號判例可佐。由上可知租賃權讓與，其違約情形比轉租更為嚴重，依舉輕以明重，自為土地法第一百零八條所禁止，屬法律強制禁止規定，違者無效，被上訴人稱「租賃權之轉讓，非土地法一百零八條所禁止之轉租」云云，自不足採。
⒉再退步言之，縱或有效，上訴人亦可合法終止租賃關係：依上述最高法院三十
七年上字第六八八六號判例意旨，縱認違法轉租（轉售）之契約仍為有效，上訴人自得以此書狀送達被上訴人代通知，對被上訴人為終止本件租賃關係之意思表示，故被上訴人仍屬無權占有。
⒊縱或租賃有效，上訴人也可依土地法第一百十四條第四款規定予以終止租賃契
約：按不定期限租用耕地之契約，於「耕地依法變更其使用時」得終止之，土地法第一百一十四條第一項第四款定有明文。查紀武雙與張新源於四十三年六月二十二日簽立之分管協議書，該協議標的為耕地且無租賃期限之約定，自為一不定期限之耕地租約，依據土地法一一四條第一項第四款之規定，不定期限租用耕地之契約，於耕地依法變更其使用時得終止契約，如果被上訴人為原承租人之繼受人，且上訴人為原出租人之繼受人，如果兩造自然繼受原始契約之效力，自得行使其權利履行其義務，查目前系爭土地已經台中市政府變更編訂為住宅區，已非耕地，上訴人茲依據土地法一一四條第四款之規定以本訴狀代通知予以終止租賃契約。
⒋上訴人也可依土地法第一一四條第五款及民法第四百三十二條規定終止租賃關
係：違反民法第四百三十二條及第四百六十二條第二項之規定時，得終止之，土地法第一百一十四條第一項第五款定有明文。依四十一年台上字第二二三號判例：「承租人將其承租之耕地一部變更原狀占為已有，對於該部係使出租人失其間接占有人之地位，致使土地所有權失其從來之圓滿狀態，不得謂承租人非違反民法四三二條之規定，出租人自得依土地法一一四條第五款終止租用耕地契約」。查被上訴人之前手劉興富違反耕地租賃之使用之限制，於其租用之耕地上一部變更原狀，興建房屋占為己有，使人對該部份失其間接佔有人之地位，致使土地所有權失其從來之圓滿狀態，自違反民法四三二條規定，故上訴人也得依前開判例意旨以本訴狀終止租約，縱使被上訴人之前手已將系爭土地及地上物事實處分權移轉於被上訴人，上訴人亦得追及行使租約終止權，終止租賃關係。
⒌至上訴人稱：「上訴人僅以自己之意思，單方面向被上訴人終止租約，於法不
合」云云。惟被上訴人既自認：「本件租約，紀武雙為承租人，張新源出租人，而劉興富將其租賃權轉讓被上訴人時，其已退出租賃關係而由被上訴人成為承租人」云云，既然被上訴人自稱被上訴人一人成為承租人，張新源為出租人，則上訴人向被上訴人一人終止租約，自屬依法有據，並無違反民法第二百五十八條規定。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提最高法院判例三則均影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權之土地交與他方使用為對價，而
使用他方交付之土地，亦即使用他人土地付有相當之對價，其性質為租賃，難認係無償之使用借貸關係，最高法院六十七年台上字第二四八八號判例足資參照。
本件系爭土地原土地所有權人曾訂有分管協議，其性質為租賃，從而被上訴人受讓原所有權人之權利而占有系爭土地，係屬有權占有，被上訴人就系爭土地擁有耕管權（即租賃權），自屬有占有之正當權源，而非無權占有：
⒈查系爭土地即台中市○○區○○段第一八三五─九地號土地係自台中市○○區
○○○段第五四三號土地分割出第五四三─九號，再重測分割為民安段第一八三五地號，復因共有物分割，於八十四年五月十六日由上訴人及訴外人張光仁取得系爭土地即民安段第一八三五─九號土地，此有土地登記簿謄本可證明。而上訴人之前手為張洪碧珍，再前手為張新源。又被上訴人取得系爭土地之耕管權係於八十三年四月十六日向前手劉興富買得，而劉興富係於七十四年十一月二十七日向其前手紀武雙（已歿）買得，此亦有不動產買賣契約書二份可證。又系爭土地原始所有權人及耕管權人之更迭，以及地號之變更，請參酌附表即明。
⒉上訴人固於原審及本院前審一再否認被上訴人及前手劉興富，以及劉興富與其
前手紀武雙間買賣契約之真正，惟查：⑴被上訴人取得系爭土地之耕管權係於八十三年四月十六日向前手劉興富買得，而劉興富係於七十四年十一月二十七日向其前手紀武雙（已歿）買得，有卷附不動產買賣契約書二份可證，且系爭土地由紀武雙合法點交交付與劉興富，再由劉興富點交交付與被告使用，由此足證上開二份不動產買賣契約均屬真正無訛。⑵其次，上開契約書業經證人劉興富於八十六年十一月十四日原審審理時證稱：「我當初買他（紀武雙）耕作的土地，我一坪買四千七百元，我已付錢給紀武雙，契約書所載是真正，且載明將來分割後移轉登記，紀武雙的兒子如何賣是他們的事，我是向紀武雙買的，買全部。」等語，足證被上訴人係向劉興富買得系爭土地，而劉興富係向其前手紀武雙買得，應屬明確。⑶又上訴人固稱七十四年劉興富與紀武雙契約標的為○‧○四○五公頃（即一二二‧五一坪），八十三年被上訴人與劉興富間契約標的為一○一坪，惟此業經證人劉興富於原審審理時證稱：「我只賣給甲○○（即被上訴人）六分之五。」此與被上訴人與劉興富間之買賣系爭土地面積相符，由此亦足證被上訴人與劉興富及劉興富與紀武雙間之不動產買賣契約均屬真正殆無疑義。⑷再者，系爭土地之所以未辦理所有權登記，係因系爭土地所有權人與實際管理耕作之人並不相同，此亦所以系爭土地前所有權人訂立協議書之緣由，寧屬當然之理，上訴人執此而謂上開契約係臨訟偽造云云，顯屬無稽。
⒊又紀武雙與張新源於四十三年六月二十三日就包括系爭土地在內之水堀頭段第
五四三號等九十三筆土地與其他土地所有權人所簽訂之分管協議書確屬真正，上訴人漠視事實而謂該協議書並非真正，誠屬無據，又被上訴人於原審提出他案八十年台上字第七二六號民事判決，足證協議書之真正，詎上訴人謂該案件僅為陳麗華與蕭葉山間之訴訟糾紛，與本案無關連性云云，亦顯非事實。查本件系爭土地，被上訴人確依上開協議書而取得系爭土地之耕管權，其性質為租賃，從而被上訴人承繼原所有權人之權利而占有系爭土地，即屬有權占有：⑴按上開協議書明確記載：「立協議書人所○○○區○○○段五七○等九十三筆共有耕地五一點三一三四甲，因原共有人中，已將土地買賣或訴訟判決，尚未登記等情形，變遷殊多，‧‧‧又立協議書人等早將共有耕地經立協議書人同意將共有持分分管耕作，尚未辦理分割登記，所協議情事，均以現耕地為標準。無論現耕地持分有餘部分或持分不足部分，甘願放棄一切權利‧‧‧。」等語，且更有紀武雙、張新源之簽名，是該協議書係屬真正實無庸置疑。⑵又同為上開協議書簽署人之張萬得業於七十九年五月二十三日原審法院七十九年度訴字第五五五號審理時，經訊以：「提示協議書是否你也有參加？」，其證稱：「有的，大家同意是誰佔用就屬誰的。」其並於本件原審八十六年十一月十四日本院審理時，經訊以：「協議書你看過否，書上是否你的章所蓋？」其證稱：「看過，我有一份，是我的章所蓋，協議書是共業之協議，是持分多的就分多，持分少就分少。」復訊以：「是否協議誰使用何地及範圍？」其證稱：「是！」又訊以：「現在大家是否亦同意協議之使用範圍？」其亦證稱：「是！」由上所述，更足證明該協議書之真正。⑶上開協議書業經本院七十九年度上字第四三七號判決認定：「‧‧‧已據證人即立協議書人張萬得、蔡金洋證明屬實。並據證稱：各共有人係依占用位置分管承作等語‧‧‧楊武章證稱：附近土地很複雜，土地與房屋所有人常有不符情形云云。可見系爭土地連同協議書所列合計九十三筆土地，確曾訂立分管契約，彼此交換，分管使用。‧‧‧被上訴人之占有使用系爭土地，係依上訴人等全體共有人之前手楊麒麟、張萬村所訂立之協議書而來，即非無權占有，且換耕田地互有對價關係，既有對價，即與租賃關係無異，則上訴人等全體共有人依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，自應受該協議書效力之拘束，在該協議書終止之前，難謂被上訴人占用系爭土地為無正當權源，從而上訴人本於民法第七百六十七條之規定及不當得利之法律關係，訴請被上訴人等拆屋交地及給付不當得利金額，均非有據，難予准許。」等語，並經最高法院八十年度台上字第七二六號為維持原判而確定在案，此有上開鈞院暨最高法院之判決可稽。足證系爭土地確曾訂立分管契約，由紀武雙取得系爭土地之耕管權（即租賃權）。再者證人張萬得亦於八十六年十一月十四日原審庭訊時證稱：「看過（協議書），我有一份，是我的章所蓋，協議書是共業之協議，是持分多的就分多，持分少就分少。」「是（協議誰使用何地及範圍）。」「有，大家都有（在協議書上簽字）」「是（現在大家亦同意協議之使用範圍）。」等語，此益徵該協議書確為包括系爭土地在內等九十三筆土地原所有權人全部簽署完成製作，該協議書確屬真正殆無疑義。
⒋由前述事實已可證明協議書之真正，殆無可疑，又協議內容顯係按協議當時各
立協議書人占有之實際狀況為準，彼此協議分管，互相交換土地使用，協議書之立書人等嗣後分別於五十九年請求政府依法辦理徵收之陳情書，以及於六十四年間以台中市○○區○○○段第五七○─一八號等九十三筆土地（系爭土地亦包括在內），因人數眾多，田賦繳納困難，因而請求台中市稅捐稽徵處准予依照實際面積「現耕人」等分擔田賦之申請書，均以現耕者（即現占有者）為準，再再足證協議書之真正外，本件兩造之前手張新源及紀武雙亦均以現耕者之身份列名其上，茲論述如下：⑴按依據包括系爭土地在內九十三筆土地前所有權人於陳情依法辦理徵收放領之陳情書內明白記載：「‧‧‧在上開情形下陳情人等雖先後陸續向原業主等或其繼承人等出價承購，取得案內耕地，但因年久月深，數度易手，致此陳情人等無法辦理所有權移轉登記，即是原業主等本身或其繼承人等之間，亦無從辦理，因此陳情人等祇能在買賣行為上，除僅以暗中或私下訂立買賣契約書之外，無法向地政機關辦理所有權登記，於是陳情人等對於案內耕地雖擁有自行耕作權之名，但無合法所有權之實。」等語（此亦可印證被上訴人何以僅取得系爭土地之耕管權，卻始終無法辦理所有權登記之緣由），而紀武雙、張新源除於陳情人內簽名蓋章外，更於陳情補辦徵收放領「現耕者」名冊內，詳細記載第五四三地號（即系爭土地）「現耕者」為紀武雙，第五四六地號「現耕者」為張新源。由此更足證系爭土地業經土地前所有權人紀武雙與張新源等多人共同協議互換土地使用，由紀武雙取得系爭土地之耕管權（即租賃權），而張新源則取得第五四六地號（即現一六七五地號）之耕管權（租賃權）甚明。⑵又上開陳情書之「現耕者」名冊，均詳細記載包括系爭土地在內等九十三筆土地之原所有權人及「現耕者」資料，如原地號五四五，重編後為五四五、五四五－三、五四五－四、五四五－五、五四五－
六、五四五－七、五四五－八號，原業主（即原所有權人）為張耀熙，現耕者分別為蔡娘、陳盛源、張南山等多人；原地號五四三－一，重編後為五四三－
一、五四三－三、五四三－四、五四三－五號，原業主為張保、張包、張朝宗，現耕者亦分別為張萬裕、張有澤、張萬村等人，由此亦足證包括系爭土地在內等九十三筆土地原所有權人與現占有人並非一致，且亦此原因，故而原土地所有權人乃共同簽訂協議書，同意以現耕地為標準，由現耕者分管使用，從而依該協議書之約定，紀武雙取得系爭土地之耕管權，被告復承繼紀武雙之權利，占有使用系爭土地自屬有權占有。⑶復按依六十四年九月九日包括系爭土地在內之九十三筆土地前所有權人，於向台中市稅捐稽徵處申請書內，亦以台中市○○區○○○段第五七○─一八號等九十三筆土地（系爭土地亦包括在內），因人數眾多，田賦繳納困難，因而請求台中市稅捐稽徵處准予依照實際面積四四‧六四○八甲由「現耕人」等分擔，當時紀武雙、張新源均名列申請人，且該申請書內更明確記載第五四三地號（即系爭土地）「現耕人」為紀武雙；而第五四六地號「現耕人」為張新源，足證系爭土地確曾訂立分管協議，由原土地所有權人彼此交換土地，並分管使用。該件申請雖未經稅捐機關採用，惟此係因行政機關之作業問題，不得因此而拘束當事人間之民事分管協議，從而上訴人謂該申請書未為台中市稅捐稽徵處所採納，遽而推論該申請書內容不實云云，顯非的論而不足採。又上開申請書亦係本院七十九年訴字第五五五號訴訟中，由該案當事人所提出，而非被上訴人提出，由此亦足證該申請書亦屬真正，並非被告臨訟製作，是上訴人否認該申請書為真正云云，顯無理由甚明。⒌次按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不
能與土地使用權分離，亦即使用房屋必須使用該屋之基地，故基地租賃權與該地上建物有不可分性，題示情形，丙既依買賣關係而合法占有房屋，雖尚未取得房屋所有權，然既繼續使用土地，則該基地租賃權亦應隨建物之合法移轉占有而移轉與丙。」司法院七十三年六月二十一日七三廳民一字第○四六五號函復台灣高等法院參照。查系爭房屋為訴外人劉興富所建，於八十三年四月十六日隨同系爭土地出賣與被上訴人，從而被上訴人即已取得系爭房屋之所有權或事實上處分權，且合法占有系爭房屋及基地即系爭土地，依上開函文意旨，紀武雙移轉予劉興富繼受之就系爭土地耕管權（租賃權），自應隨同系爭房屋之移轉而移轉予被上訴人，被上訴人自屬有權占有，退步言之，被上訴人亦得代位前手劉興富、紀武雙主張耕管權（租賃權），自屬有權占有，殆無疑義。
⒍又按直接占有人由他人取得占有，而該他人對所有人有占有之權源者，其占有
仍不成立無權占有（參照王澤鑑著買賣關係上所有與占有分離之現象，法令月刊第三五卷第三期第六頁）。本件被上訴人係基與劉興富及劉興富與紀武雙間之買賣關係取得占有系爭房地，而紀武雙則依上開耕管協議書享有耕管權（租賃權）而合法取得系爭土地之占有，係屬有權占有，從而依上開學者見解，被上訴人占有系爭房地係繼受有權占有人之占有，自亦不成立無權占有。
⒎上訴人另謂被上訴人係主張向劉興富及再前手紀武雙買得系爭土地，則紀武雙
之繼承人紀大吉已因八十二年訴字第一八二四號判決分割而取得土地，被上訴人所買得之土地應存在於紀大吉分割後取得之土地云云。然查本件被上訴人係承繼紀武雙之耕管權（即租賃權）而占有系爭土地，此參照前開最高法院六十七年台上字第二四八八號判例意旨，換耕田地互有對價關係，既有對價，即與租賃關係無異，依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，上訴人即應受該協議書效力之拘束，於該協議書終止前，被上訴人占有系爭之土地，自屬有權占有，殆無疑義。至於紀大吉是否因八十二年度訴字第一八二四號判決分割取得土地單獨所有權等情，並無礙於被上訴人依民法第四百二十五條買賣不破租賃之法律關係取得占有使用系爭土地之正當權源至為灼然。
㈡上訴人依上開協議書而使用之土地為民安段第一六七五地號，該土地之登記所有
權人為賴進財，此有土地謄本影本乙份足資憑認。按證人賴進財業於原審庭訊時證稱其曾將上訴人於上開土地種植之農作物砍除，而遭其提起刑事之毀損告訴，經檢察官提起公訴後，雙方於一審和解，由賴進財賠償原告農作物之損失，由此足證上訴人亦援用該協議書，而占有使用民安段第一六七五地號，登記所有權人為賴進財之土地。是上訴人既執上開協議書而認其現占有使用之民安段第一六七五地號土地係屬有權占有，於本件訴訟卻反而主張該協議書虛偽不實，殊違訴訟誠信及「禁反言」原則。雖上訴人一再辯稱賴進財一案與本案當事人不同、地號不同，並否認其曾援用該協議書云云，然其始終空言未曾援用協議書，卻不敢提供該刑事案件之法院案號供鈞院調卷以實其說，顯見上訴人所辯不足憑採明甚。
㈢上訴人復謂被上訴人租賃權之讓與亦違反土地法第一百零八條之規定而無效，又
縱認有效，上訴人亦可依三十七年上字六八八八號判例意旨，及土地法第一百十四條第四款、第五款規定終止租約，並以上訴理由狀繕本送達被上訴人為終止之意思表示，故被上訴人仍屬無權占有云云．．．。
⒈按上訴人援引四十三年台上八六八號判例，主張被上訴人係基於無效之轉租契
約而占有租賃物，其轉租無效而屬無權占有。惟查：「土地法一百零八條規定承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地之全部或一部轉租他人，旨在防杜承租人將承租耕地轉租他人從中漁利，致加重次承租人之負擔，並使租賃關係趨於複雜。茍出租人於轉租情事發生後，逕自向次承租人收受租金，是該次承租人即變為新承租人，已無任何人從中漁利加重負擔，及使租賃關係趨於複雜可言，況出租人收回後如無自耕能力，要不能不出於出租他人一途，準此，似難謂出租人與次承租人間成立新的租賃關係，亦在土地法一百零八條規定禁止之列。」最高法院著有五十二年台上字第一一六判例可資參酌。故而倘耕地之出租人有向次承租人收受租金之情，則該次承租人即變為新承租人，而無任何人能從中漁利加重次承租人負擔，及使租賃關係趨於複雜可言，於此種情形，最高法院並不認為有違反土地法一百零八條之規定。查本件系爭土地因共有人間之協議，互相交換土地使用，其性質為租賃，已無庸置疑。因紀武雙於訂定協議時占有張新源所有之土地，故可認為紀武雙為承租人，張新源為出租人，而張新源復占有他人之土地耕作，其占有即為出租之對價（即租金收益），而就紀武雙而言，其所有之土地亦由其他協議人占有，此亦屬租金之交付。而紀武雙將耕管權轉賣與劉興富時，租賃關係即改存在於劉興富與張新源之間，紀武雙既已退出租賃關係，根本無法從中漁利，亦未使租賃關係趨於複雜。換言之，其性質為租賃權（耕管權）之轉讓，而非土地法第一百零八條所禁止之轉租。從而劉興富將其租賃權轉讓與被上訴人時，其亦已退出租賃關係而由被上訴人成為承租人。上訴人與其前手張洪碧珍，及張洪碧珍與張新源間之轉讓情形亦同。故上訴人與被上訴人之間仍因四十三年之協議，彼此間成立租賃關係，於此協議終止前，兩造同受拘束。故上訴人雖援引四十三年台上八六八號判例作為被上訴人無權占有之依據，惟此判例於本件毫無適用餘地，蓋因本件並非轉租，而係權利之買賣，原承租人均因買賣而退出原租賃關係，而由其受讓人承受租賃關係。依前引五十二年台上字第一一六判例之意旨，此種買賣，並非法之所禁。故上訴人謂被上訴人違反土地法第一百零八條之規定云云，委不足採。
⒉次按上訴人謂因系爭土地已依法變更使用為住宅區，非屬耕地，故其亦可依土
地法第一百十四條第四款規定：「不定期限租用耕地之契約，於耕地依法變更其使用時得終止租約。」對被上訴人終止租約云云。查系爭土地即台中市○○區○○段第一八三五─九地號土地係自台中市○○區○○○段第五四三號土地分割出第五四三─九號，再重測分割為民安段第一八三五地號，復因共有物分割，於八十四年五月十六日由原告及訴外人張光仁取得系爭土地即民安段第一八三五─九號土地，此已有前述上證一土地登記簿謄本可證，而上訴人之前手為張洪碧珍，再前手為張新源。張洪碧珍係於民國六十五年九月十五日移轉登記予上訴人，當時該筆土地尚有其他多數共有人，並非僅上訴人一人所有，上訴人於六十五年取得所有權時，顯然與其他共有人均有繼續維持四十三年之協議，即繼續受該耕管協議拘束之意思，嗣後系爭土地於民國六十六年間經台中市政府依法變更為第三種住宅區，上訴人仍與其他共有人繼續此種互為租賃之關係，而四十三年協議內之九十三筆土地，亦多屬此種情形。換言之，當初立協議書之共有人縱已將土地轉讓，其受讓人仍均應受該協議之拘束，受讓人再行轉讓亦同，上訴人何獨不然！此為上訴人明知之事，其他共有人亦明此理。況系爭土地早於六十六年即編定為第三種住宅用地，上訴人豈能於土地變更用途後逾二十年，僅向被上訴人單方片面為終止租約之表示，故上訴人以土地法第一百一十四條第四款之規定為由終止租約，實屬無據。又「終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」、「契約當事人之一方有數人者，前項意思表示應由其全體或向其全體為之」。民法第二五八條定有明文，第二六三條準用之，既然四十三年協議係由多數共有人協議彼此互相交換土地使用，而其性質為租賃，受讓人亦同受該協議之拘束，則同為共有人及受讓之上訴人依法不得以一己之意終止租約，故其終止租約之意思表示顯不合法。換言之，本件租賃關係乃由多數當事人以交叉之意思表示所共同形成，與一般以對立之意思表示成立之租賃關係自不可同日而語，故任誰亦不能單方、片面向某一特定當事人或其繼受人為終止部份租約之意思表示，此為法所明定，乃屬當然。故上訴人僅以自己之意思，單方片面向被上訴人終止租約，於法不合，要無可疑。是該協議既未經合法終止，對於兩造仍然具有拘束力，乃屬當然。
⒊再按上訴人復以依土地法第一百一十四條第五款、民法四百三十二條、以及四
十一年台上二二三號判例意旨之規定，主張劉興富違反耕地租賃之使用限制，於租用土地興建房屋占為己有，而有違法使用之情事，且縱被上訴人之前手即劉興富已將事實上處分權移轉於被上訴人，上訴人亦得追及行使租約終止權云云，惟查：系爭土地早於六十六年即經台中市政府依法公告而為第三種住宅區，有前引台中市政府工務局簡便行文表足憑，因被上訴人之前手劉興富自紀武雙受讓租賃權及興建房屋均後於六十六年，受讓時依法既可興建房屋，故其於受讓之系爭土地興建房屋當無違法使用可言，被上訴人復受讓前手劉興富之權利，自亦無何違法之處，彰彰明甚，上訴人之主張顯不足採。再退萬步而言，縱認劉興富有違法使用，上訴人仍不得單方片面終止租約，已如前段所述，從而被上訴人占有系爭土地自屬有權占有。
㈣上訴人一再辯稱四十三年六月二十三日之協議書非屬真正，迭經被上訴人一一反
駁，已如前所述，今復謂該協議書未經全體共有人同意，不生效力云云，實為無稽，斷不足採：
⒈上訴人八十七年九月十五日上訴理由狀稱當時土地共有人尚有多人未在協議書
蓋章，故協議內容對全體共有人不生效力云云，惟查：四十三年六月二十三日之協議書開宗明義即謂：「因原共有人中，已將土地買賣或訴訟判決、尚未登記等情，變遷殊多，致實際所有與登記簿上所有權不符，．．」，例如登記謄本登記之共有人張包雖未簽名，然其權利乃由張萬得繼承，並由其耕管，故協議書當然由現耕之共有人張萬得蓋章，而無張包之名，此觀前引上訴人書狀附證一登記謄本第三頁之登載即明。又依被上訴人八十七年八月二十六日狀附證六陳情書事實欄謂：查案內耕地九十三筆，．．乃係陳情人等於日據時代迄今先後向原業主林振源等十八名陸續承購自行耕作者，．．其中有部份以原業主已亡故，由其子孫繼承．．。由此可知林振源等人未於協議書上蓋章，可能係早已亡故、或早將權利轉讓、或繼承之後未辦登記等情，不一而足。職故，包括系爭土地在內之九十三筆土地之登記上共有人與現占有人並非一致之情形於當時確實存在。換言之，於協議書簽立之前，該九十三筆土地即已由簽立協議書之人等按其等現占有之位置與面積分管中，為免糾紛，方由全體共有人再行簽立協議，同意彼此互為租賃。故而上訴人空以土地登記謄本之記載對照該份協議書，列出五四三地號及五四六地號各七人未在協議書上蓋章，即謂協議虛偽不實云云，顯因未明其故所致，其主張實無足採。況且果如上訴人所言，尚有多人不同意該協議內容彼此互為租賃，何以不同意之共有人無人於協議後主張該協議對其不生效力，而能隱忍多年，不主張其權利？由此亦可證明該協議確經全體共有人同意無誤。
⒉上訴人稱張包未於該協議書簽名，足見該協議未經全體共有人同意，否則張包
為何未簽名或蓋章云云。然查，張包於四十三年協議書簽定前業已死亡，此由卷附本院七十九年度上字第四三七號判決，判決理由第六段第八行「．．張萬遠於四十一年十二月三十一日自其父張包繼承此應有部分，．．」足資確認，張包既已死亡，當然不可能於四十三年協議書簽名。
㈤又上訴人以最高法院七十一年台上字第六十二號判決意旨，主張共有人之一未經
全體共有人同意之出租行為對全體共有人不生效力，惟查：共有土地之出租，既屬共有物管理行為，則應適用民法第八百二十條第一項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之。甲、乙、丙、丁共有某筆土地，既未約定管理方法，甲、乙、丙未經丁之同意，擅將該筆土地出租與他人，對丁應屬不生效力。故退步言之，本件縱如上訴人所言，尚有多共有人未於協議書蓋章而顯然未同意出租，惟依決議之意旨，充其量僅對該等未同意出租之共有人不生效力，並非對全體共有人均不生效力。上訴人所引最高法院判決，與決議之意旨不符，當無適用餘地。因上訴人之前前手張新源乃共有人，且於協議書上蓋章同意，該協議當然對張新源生效，其後手張洪碧真及上訴人亦因繼受張新源之權利而應受拘束，自不待言。
㈥依最高法院四十八年台上一○六五號判例見解，認為共有人與他共有人訂立共有
物分管之特約後，縱將其應有部份讓與第三人，其分管契約對於受讓人仍繼續存在。準此，上訴人之權利既然繼受自共有人張新源，其當然受拘束，實無庸煩言。
㈦上訴人復謂五四三之九地號土地紀武雙僅持分三百六十分之二十，焉能出賣超過
其持分面積之土地與劉興富云云。查該協議書已載明：「．．所協議情事，均以現耕地為標準，無論現耕地持分有餘或不足部份，甘願放棄一切權利．．。」，復按，分管後，共有人有依分管契約，使用收益及管理之權，故凡屬契約範圍內之管理行為，該分管之共有人均得自由為之，出租出借除有特約限制外，自亦得為之，況共有人將分管土地出租他人，不過乃將已有之用益權讓與他人，自己則收取租金而已，於法自無不合。本件系爭五四三地號土地，於四十三年協議書簽定前已由紀武雙占有耕作，於協議後復由該土地之共有人同意與他共有人互為租賃，亦即由現耕之人紀武雙承租該五四三地號土地，嗣後紀武雙所轉讓之權利，自應依其轉讓時現耕地為準，而與其土地持分無關，寧屬當然之事，上訴人主張持分坪數與轉讓坪數不符，故被上訴人所提出之買賣契約虛偽不實，自無足採信。況共有人間既已特約彼此交換土地互為租賃，復約明概依現耕地為準，顯見持分之多寡與占有土地之大小實無關係，至為灼然。
㈧又上訴人辯稱證人張萬得之證言不實，及其非五四三地號土地之共有人。然依上
訴人所提出八十七年九月十五日上訴理由狀附證一之土地謄本所有權部第八次，已載明張萬得為張包之繼承人，其自為該土地之共有人，由此足證上訴人之主張不足憑採，且正因證人張萬得為共有人之一，又為該協議之簽訂人，且與本件訴訟之二造無何故舊恩怨關係，其證言自堪信為真正。雖上訴人乙○○謂證人張萬得曾於另案之台中地院八十二訴字一八二四號及本院八十三年上字一三三號分割共有物事件與上訴人分屬訴訟對造，而與上訴人不睦，故其證言虛偽不實云云，然「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽，縱令證人與當事人間有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。
」最高法院著有五十三年台上字第二六七三號判例足資參酌，故縱張萬得曾與上訴人因屬訴訟對造而有利害關係，但其證言仍非不足採信。
㈨再按互換土地使用，係一方以自己所有或有使用權之土地交與他方使用為對價，
而使用他方交付之土地，亦即使用他人土地付有相當之對價，其性質為租賃，難認係無償之使用借貸關係，最高法院六十七年台上字第二四八八號著有判例意旨參照。又最高法院七十五年度第五次民事庭會議決議認為：「．．關於土地交互使用，並非無償，不能認為使用借貸，既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係，乙如已將Ｂ地所有權移轉與丙，甲就Ｂ地之占用部分，應有民法第二百四十五條之適用。」。查本件被上訴人係承繼紀武雙之耕管權（即租賃權）而占有系爭土地，此參照前開最高法院判例及決議之旨，換耕田地互有對價關係，既有對價，即與租賃關係無異，依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，上訴人即應受四十三年協議書效力之拘束，於該協議書合法終止前，被上訴人占有系爭之土地，自屬有權占有，殆無疑義。
㈩又以被上訴人取得系爭土地之耕管權係於八十三年四月十六日向前手劉興富買得
，而劉興富係於七十四年十一月二十七日向其前手紀武雙（已歿）買得，此已有前述之不動產買賣契約書二份足憑。雖四十三年協議書並未就各個共有人實際耕管位置繪圖明確標示，故上訴人於八十七年九月二十三日本院前審開庭時爭執被上訴人無法證明前手紀武雙確係占有該筆五四三地號土地云云。然查：
⒈四十三年協議書雖未明示紀武雙係五四三地號土地之現耕人，但由被上訴人於
原審及本審提出他案最高法院八十年台上字第七二六號民事判決及台灣高等法院台中分院七十九年度上字第四三七號判決觀之，該判決即已認定協議書之立書人等分別於五十九年請求政府依法辦理土地使用徵收之陳情書，以及於六十四年以台中市○○區○○○段第五七○─一八號等九十三筆土地（系爭土地亦包括在內），因人數眾多，田賦繳納困難，因而請求台中市稅捐稽徵處准予依照實際面積「現耕人」等分擔田賦之申請書，概均以現耕者（現占有者）為準，堪信為真正而採為證據，該案件雖屬他人之訴訟，但依陳情書之附件現耕者名冊及申請書附件之現耕者清冊之記載，紀武雙確為系爭五四三地號之現耕者要無可疑，由此即可證明四十三年之協議為真，且系爭五四三地號土地確由紀武雙所耕管。況且該陳情書及申請書早存於前述案件中，被上訴人絕無臨訟偽造之可能，上訴人空謂該案與本案共有人不同、事實內容不同，本審自不受拘束云云，顯不足憑採。
⒉再以劉興富於七十四年十一月二十七日與紀武雙簽定之買賣契約中，關於買賣
不動產標示約定之第二點謂：「座落台中市○○區○○○段五四三之九地號，地目旱，面積如附略圖載『紅標示』位置之面積，確實面積以將來地政機關分割計算之面積為準，此地為乙方與第三人共有者。」，又謂：「以上所載（即略圖紅標示位置）之面積經甲乙雙方會同，私自測量之面積為零點零肆零伍公頃，．．．」，雖該附圖被上訴人於原審漏未提出，然被上訴人業於八十七年十月二十一日當庭提出。而劉興富於八十三年四月十六日與被上訴人所簽定之買賣契約亦特別註明：「本件契約延續中華民國七十四年十一月二十七日之不動產買賣契約，由劉興富先生與紀武雙先生訂立，買賣雙方之權益亦同上述契約。」此有買賣契約末頁特註欄足稽。又該契約附件被上訴人雖未於原審提出，但因「當事人得提出新攻擊或防禦方法；在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之。」故依民事訴訟法第四百四十七條之規定，被上訴人於原審漏未提出之書證本得於二審提出，且被上訴人亦於本院前審八十七年十月二十一日審理時當庭提出該買賣契約及其附件之原本，自足證明被上訴人之主張。準此，紀武雙與劉興富、劉興富與被上訴人間之買賣行為，均依附圖所示之紅標示位置為準，非但有價金之交付，且有點交特定位置，詎上訴人竟謂被上訴人係買賣土地持分，且無載明特定位置，不可能點交土地，又稱該契約附件乃被上訴人臨訟偽造云云，顯不足採。
⒊上訴人復謂劉興富自承所買受土地係紀大吉分割所取得之一八三五之四號土地
，與本件一八三五之九號土地無關，自無可能點交本件系爭土地，又稱被上訴人為劉興富之後手，則劉興富之事實主張，被上訴人應受拘束，並提出劉興富答辯狀影本乙份為證。惟查，劉興富於其與上訴人之訴訟中如何為防禦，與本件訴訟無關，被上訴人自不受劉興富事實主張之拘束，彰彰明甚。
共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條
第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之，其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約，是本件系爭土地雖經共有人訴請法院裁判分割，然此僅該部分共有人所為，本件系爭土地之全體共有人並未同意終止系爭分管契約，是系爭分管契約仍具有拘束上訴人之效力，上訴人以登記所有權人名義，請求被上訴人返還系爭土地，應屬無據綜上所述，本件系爭土地雖登記為上訴人所有，惟被上訴人已依分管協議書而取
得系爭土地之耕管權（即租賃權），即系爭土地經紀武雙讓與點交交付與劉興富，劉興富再讓與並交付被上訴人，是被上訴人自屬合法占有使用系爭土地；又上訴人亦依該分管協議書而取○○○區○○段第一六七五地號之土地之耕管權（重測前○○○區○○○段第五四六號），從而上訴人自應受該協議書之拘束，不得再執伊為土地登記所有權人名義，請求被上訴人返還系爭之土地甚明。是被上訴人占有系爭房地顯具有正當權源，自屬有權占有，上訴人以被上訴人係無權占有，而訴請拆屋還地，即顯無理由，原審判決亦本此見解而駁回其訴，詎上訴人仍執前詞為其上訴之理由，又另稱被上訴人違法轉租，以及租約業經終止云云，均不足採。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提土地登記簿謄本影本五件、不動產買賣契約書影本二件、協議書、本院七十九年度上字第四三七號判決、最高法院八十年度台上字第七二六號判決、陳情補辦徵收放領陳情書、申請書、陳情補辦徵收放領現耕者名冊、最高法院五十二年台上字第一一六號判例、台中市政府工務局簡便行文表、最高法院七十九年第二次民事庭會議決議、最高法院七十五年第五次民事庭會議決議均影本各一件為證；並聲請向臺灣臺中地方法院檢察署調閱賴進財於民國七十九年間被訴毀損案件全卷，及聲請訊問證人賴進財。
理 由
一、上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱一八三五－九號土地）為伊與訴外人張光仁所共有，訴外人劉興富無權占用該土地如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○○六二一公頃、Ｂ部分面積○‧○二五八○五公頃（下稱系爭土地）違章興建雨棚、廠房等（下稱系爭房屋），嗣出售與被上訴人，被上訴人就系爭房屋有事實上之處分權，該房屋無權占用伊等所有之系爭土地，被上訴人自應拆除該房屋並返還系爭土地，爰本於所有權之作用，求為命上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭土地返還伊及共有人張光仁之判決。
二、被上訴人則以：原台中市○○區○○○段○○○號土地（下稱五四三號土地）分割出同段五四三－九號土地（下稱五四三－九號土地），五四三－九號土地經重測後改○○○區○○段○○○○號土地，嗣分割出同段一八三五－九號土地，被上訴人及張光仁於民國八十四年間取得該土地所有權。五四三號土地之原所有權人紀武雙及張新源與其他土地所有人於四十三年六月二十三日就五四三號土地等九十三筆簽訂分管協議書，同意以現耕地為標準，由現耕者分管相互交換使用，紀武雙依協議書取得五四三號土地之耕管權，其性質則為租賃。劉興富於七十四年十一月二十七日向紀武雙購買五四三－九號土地，並於該土地上建造系爭房屋，再於八十三年四月十六日將該房屋隨同土地出售與伊，伊已取得系爭房屋之所有權或事實上之處分權，是前開耕管權自應隨同移轉予伊，退步言之，伊亦得代位前手劉興富、紀武雙主張系爭土地之耕管權，自屬有權占有該土地，又系爭土地雖經共有人訴請法院裁判分割，然此僅該部分共有人所為，本件系爭土地之全體共有人並未同意終止系爭分管契約，則系爭分管契約仍具有拘束上訴人之效力，上訴人以登記所有權人名義，請求被上訴人返還系爭土地，應屬無據等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張原台中市○○區○○○段○○○號土地分割出同段五四三－九號土地，五四三－九號土地經重測後改○○○區○○段○○○○號土地，嗣共有人訴請法院判決分割該共有土地，於八十四年三月十六日分割出同段一八三五－九號土地，並由上訴人及訴外人張光仁共同取得所有權。紀武雙原為五四三號土地之共有人，其所有權應有部分為三百六十分之二十，紀武雙於七十四年十一月二十七日將五四三－九號土地部分出售與劉興富，劉興富即在系爭土地上興建雨棚、廠房等地上物，嗣於八十三年四月十六日將上開購自紀武雙之土地及系爭房屋出售與被上訴人等情，有買賣契約書附於原審卷可稽，並經原審囑託台中市中興地政事務所鑑定測量屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖足據，堪信為真實。然上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應予審究者，厥為被上訴人向劉興富購買、劉興富向紀武雙購買之土地是否為系爭土地？及被上訴人是否得主張其對系爭土地有耕管權而為合法之占有人？
四、被上訴人辯稱其向劉興富購買、劉興富向紀武雙購買者皆為系爭土地，固據其提出買賣契約書及附圖為證。惟查：其中劉興富與紀武雙訂立之買賣契約書，其買賣不動產標示欄僅記載：「坐落台中市○○區○○○段○○○○○○號、地目旱、面積如附略圖載『紅標示』位置之面積‧‧‧，此地為乙方（即紀武雙）與第三人共有者」、「以上所載（即略圖紅標示位置）之面積經甲乙雙方會同私自測量之面積為零點零肆零伍公頃‧‧‧」等語（原審卷五六頁背面、本院前審卷第二宗一一頁），而所稱『紅標示』位置，參照上開契約附圖所示，係指包括同段五四二－二七地號土地在內長、寬各約四十一公尺、十公尺之土地而言（本院前審卷第二宗一二頁背面），該筆土地是否即為包括系爭土地在內之土地，被上訴人迄未舉證證明；再者，被上訴人與劉興富所訂立之買賣契約書，其不動產所有權買賣標示欄所載之土地地號雖與上述劉興富、紀武雙間之買賣契約書相同，但土地面積則記載：「經雙方確認共計為一○一坪」等語（原審卷五二頁背面），顯與劉興富、紀武雙間之買賣契約書所載土地面積為零點零肆零伍公頃（即一二二‧五一坪）不同，雖被上訴人執劉興富於原審證稱：「我是向紀武雙買的，買全部」、「我只賣給甲○○（即被上訴人）六分之五」等語（原審卷一二五頁），辯以該二份不動產買賣契約之標的實為相同云云，然劉興富所稱六分之五土地究在何處？是否即為系爭土地？又系爭土地上既有劉興富所建雨棚、廠房等建物存在，何以劉興富竟僅將土地六分之五部分出售予被上訴人？均非無疑；又劉興富於另案訴訟中，陳稱：「被告（指劉興富）之前手紀武雙於七十六年二月八日死亡，由其繼承人紀秋邦、紀子涼、紀子賢、紀光明、紀千里、紀大吉等六人辦理繼承登記‧‧‧又因原告（指本件上訴人）請求分割共有物判決，由紀大吉取得民安段第一八三五－四號‧‧‧即為被告所買受之土地」等語，有上訴人所提劉興富之答辯狀影本可按（本院前審卷第二宗二七至三○頁），核與系爭土地係坐落民安段第一八三五－九號，亦不相符，自難僅憑劉興富上開證詞即遽認前述劉興富與紀武雙間及被上訴人與劉興富間，先後訂立之二份不動產買賣契約之標的均為系爭土地。是被上訴人關此辯述，尚非可採。
五、被上訴人繼又提出於四十三年六月二十二日書立，有兩造前手張新源、紀武雙具名，內載「立協議書人所有本市西屯區水堀頭五七○號等玖拾參筆（計開另表）共有耕地五一‧三一三四甲，因原共有人中，已將土地買賣或訴訟判決，尚未登記等情形，變遷殊多，致實際所有與登記簿上所有權不符，又立協議書人等早將共有耕地經立協議書人同意將共有持分分管耕作，尚未辦理共有物分割登記，‧‧‧所協議情事，均以現耕地為標準‧‧‧」等語之協議書影本一紙為證（原審卷五八至六一頁），辯稱：該協議書為原土地所有權人就共有土地之分管協議，並彼此交換土地使用，參照最高法院六十七年度台上字第二四八八號判例意旨，係互有對價關係，即與租賃無異，依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，上訴人應受該協議書之拘束，於該協議書終止前，伊受讓原權利人之耕管權（租賃權）而占有系爭土地，係屬有權占有云云；上訴人則謂該協議書並非真正，且未經全體共有人同意，應屬無效等語。經查：
㈠按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十
條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院八十九年度台上字第五八五號判決參照）。本件被上訴人提出四十三年六月二十二日書立之協議書影本證明原土地所有權人就共有土地已有分管協議，惟為上訴人否認，被上訴人自應就該協議書之真正及協議書即為共有人之分管協議為舉證。被上訴人雖舉協議書簽署人之一張萬得於原審到庭陳明（原審卷一二三、一二四頁），並經臺灣臺中地方法院七十九年度訴字第五五五號、本院七十九年度上字第四三七號、最高法院八十年度台上字第七二六號請求拆屋交地事件判決認定有協議書之存在，並提出判決書影本為證（原審卷六二至七二頁），並以前開協議書訂立後，其當事人又於五十九年間提出陳情書請求政府依法辦理徵收，復於六十四年間提出申請書，申請台中市稅捐稽徵處准照實際面積由現耕人分擔，兩造之前手張新源及紀武雙均以現耕者列名其上，亦提出陳情書及申請書等（原審卷一四四至一五七頁），以證明協議書為真正。然就該協議書是否為全體共有人共同協議訂定？依卷附土地登記簿謄本記載（本院前審卷第一宗一四六頁以下），其中之水堀頭段第五四三地號土地，於四十三年間簽立協議書當時，其土地共有人有張萬得、張萬泉、張萬遠（以上三人為張包之繼承人，張包係於四十一年十二月三十日死亡，由該三人繼承其五四三號土地之所有權應有部分，見本院前審卷第一宗一四八頁）、張萬裕、張朝宗、張嬰、張宗安、林松模、張新源、林福耀、林耀輝、林振源、紀武雙、紀烈、紀相等人，其中張萬泉、張萬遠、林松模、林福耀、林耀輝、林振源、紀烈、紀相等人並未在協議書上簽名或蓋章；另同段第五四六地號土地，共有人有賴紅毛、王西北、張萬得、張萬泉、張萬遠、林松模、林福耀、張保、張朝宗、張嬰、張宗安、蔡銓、林振源等人，其中張萬泉、張萬遠、林松模、林福耀、林耀輝、張保、蔡銓、林振源等人亦未在協議書上簽名或蓋章。雖不動產物權，非依法律行為而取得者，固不以登記為其生效要件，惟土地登記簿所載之前述共有人既未簽章，其共有權是否已因他人非依法律行為取得，由何人取得，取得之人是否已在協議書上簽章同意，迄未據被上訴人舉證，所辯該協議書為共有人之分管契約，尚難認可採。
㈡又上開參與協議之土地多達九十三筆，而協議書上僅載明將持分分管耕作，並籠
統記載以現耕地為標準，並未詳細載明何筆土地與何筆土地互為交換，及共有人於協議當時之現耕地各為何，難據上開協議書為紀武雙於參與協議當時之現耕地為系爭土地之證明。雖被上訴人辯以：上訴人於另案告訴賴進財毀損刑事案件中，已援引該協議書之效力，依禁反言原則，自不容上訴人於本件再翻稱其不受該分管協議之拘束等語。但查上訴人於該刑事案件中所稱之「立約書」或「同意書」（見臺灣臺中地方法院檢察署七十八年度偵字第一二八九號卷五至一二頁、四七至六六頁），核與本件系爭協議書均不相同，自不生上訴人已於另案承認紀武雙參與協議當時之現耕地為系爭土地之問題。
㈢又按共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之
，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約，即應認為終止（最高法院八十五年度台上字第一○四六號判決參照）。查民安段第一八三五地號土地，經上訴人及張光仁於八十二年間，以包括紀武雙之繼承人紀大吉在內為被告，訴請分割共有物，並於八十四年三月十六日判決確定，由上訴人及張光仁取得系爭土地，而於同年九月二十日辦理所有權登記完畢等事實，有上訴人所提土地登記謄本、臺灣臺中地方法院八十二年度訴字第一八二四號、本院八十三年度上字第一三三號、最高法院八十四年度台上字第六○九號請求分割共有物事件判決影本足據（原審卷七頁、一○一至一一八頁）。依上所述，縱認紀武雙所分管之位置確為系爭土地，亦因共有物經法院判決分割確定後，共有人間之分管契約，已告終止，被上訴人已失其占有權源，其嗣後仍占有系爭土地，即屬無權占有。
五、綜上所述，上訴人及訴外人張光仁為系爭土地之所有權人，被上訴人無合法權源占用系爭土地，並於附圖所示Ａ、Ｂ土地有購自訴外人劉興富之地上物，上訴人本於所有權人之地位，請求被上訴人將附圖Ａ、Ｂ所示地上物拆除，並返還土地予上訴人及共有人張光仁，洵屬有據。原審未為詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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