臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上更㈠字第三號上 訴 人 癸 ○
乙○○丑○○丙○○右三人共同訴訟代理人 謝旻達律師複 代 理人 連宏仁律師被 上訴人 辛○○
壬○○庚○○己○○○丁○○右五人共同訴訟代理人 林根煌律師複 代理人 林邦賢律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十日臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第一五九六號第一審判決提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院於民國九十二年九月十六日辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對於被上訴人丁○○所有坐落台中縣太平市○○段○○○○○○○號土地如附圖Ａ部分零點零零貳參公頃，己○○○所有同段一○八－四二二號土地如附圖Ｂ部分零點零零壹柒公頃，庚○○所有同段一○八－四二三號土地如附圖Ｃ部分零點零零壹陸公頃，壬○○所有同段一○八－四二四號土地如附圖Ｄ部分零點零零壹陸公頃，辛○○所有同段一○八－四二五號土地如附圖Ｅ部分零點零零壹陸公頃有通行權存在。
被上訴人等各應將前項土地Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地上工作物、障礙物拆除，並不得妨礙上訴人通行。
上訴人假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○、子○○、甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於被上訴人丁○○所有坐落台中縣太平市○○段○○○○○○○號土地如附圖Ａ部分○‧○○二三公頃，己○○○所有同所一○八－四二二號土地如附圖Ｂ部分○‧○○○一七公頃，庚○○所有同所一○八－四二三號土地如附圖Ｃ部分○‧○○○一六公頃，壬○○所有同所一○八－四二四號土地如附圖Ｄ部分○‧○○○一六公頃，辛○○所有同所一○八－四二五號土地如附圖Ｅ部分○‧○○○一六公頃有通行權存在。㈢被上訴人等各應就前項測量結果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地上工作物及障礙物拆除，並不得妨礙上訴人通行。㈣第三項請准上訴人提供擔保宣告假執行。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人所附雜項執照，未按圖施工，依法應該失效作廢。
⑴民國（下同）七十一年四月二十一日申金陵聲請於訟爭太平段一○八之三七六
號及一○八之四二五號建地及同段一○八之三七三號、一○八之四二二號地上建築圍墻之雜項執照底冊存檔，因不合建築法令未按期施工、未按圖施工，依法應予作廢。
⑵被上訴人另一重要爭點是辛○○係向王金嬌買受，王玉杏係向洪翠蓮買受，庚
○○係向范淑瑩買受，己○○○係向申金陵買受，丁○○係向劉清澤買受，均非向蕪華公司購買房屋云云為抗辯其係善意，惟該六米路已非前手出賣人所得自由處分，權利人應為買受「青陽農莊」之每一所有人，被上訴人等不得推諉非向蕪華公司承買，即可私下將路地建蓋屋後房屋。
⑶另被上訴人主張其等領有之、之、之號雜項執照，其等並未辦理
「開工報備」及完工後申領「雜項使用執照」，該雜項建照依建築法第五十三、五十四條已逾期作廢，也經同函指明，足證被上訴人係假藉申領雜項執照用以迴避法規佔用公路，已非善意。
㈡台中縣攻府六十七年十二月十四日六七府建都字第一六九二八四號函已確認兩
造間留有六米巷道，如果建照申請圖內確定六米，地主又依係台灣省建築管理規則第四條第二款「私設通路經土地所有人出具供公眾通行同意書」在內，依據台灣省建築管理規則第四條、第五條第一款、第三款、第四款巷道均應隨時保持寬度大於四公尺或六尺，如有改道廢止也應依第六條向當地縣市政府機關為之，不得隨便更改。又依法諺：「任何人不得以大於其自己所有之權利，讓與他人。」依民法第一一八條第一項：「無權利就權利標物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」由此足證如果「青陽農莊」係依台灣省建築管理規則第四條第二項、第五條第一項、第四項所許可之建築。則該六米路已非前手出賣人所得自由處分，權利人應為買受「青陽農莊」之每一所有人及公眾約定之拘束，被上訴人等不得推諉非向蕪華公司承買，即可私下將路地建蓋屋後房屋。
㈢依據台中地院六十七年度訴字第五三四一號蕪華公司與黃王燕雀等間請求塗銷
登記等事件，該案同為青陽農莊住戶、蕪華公司與劉清澤均未將屋後土地售與黃王燕雀等，與本件相同，而係代書與地政事務所未按縣府核准配置圖辦理，致使所有權移轉產生錯誤，可為佐證，又前代理人蕭慶賢提出七十一年台上字第二六六五號判決（註一一八）、台中地院年度訴字第二四五七號判決（註一一九）等附在前第二審卷第八十九頁法院判決例也請一併援用。又被上訴人辛○○所有訟爭一○八之四二五號、壬○○所有一○八之四二四、庚○○所有一○八之四二三、己○○○所有一○八之四二二、丁○○之所有一○八之四二一均係分割轉載自同段一○八之四二二、丁○○之所有一○八之四二一均係分割轉載自同段一○八之四六號，前所有人均為劉清澤，與上訴人丙○○所有同所一○八之二六二、甲○○所有同所一○八之二六一、李新棟同所所有一○八之二五九、子○○同所所有一○八之二五七也均轉載自一○八之四六號均皆由劉清澤輾轉移轉而來。
㈣鈞院函查台中縣政府也經以九十一、七、十六府工建字第○九一一六一一三八
○○號函覆依法令仍應保持六米私設通路，巷路不得申請建築，如有建築即屬違章建築，改建時仍需保留六米寬度。因此日後若上訴人等房屋老舊或天災地變時，如被上訴人不依法拆除，將無法改建影響深遠。被上訴人並有違反信賴保護原則，兩造房屋原始起造人既均為蕪華公司，該公司前向台中縣政府申請建造整批房屋，即留有訟爭六米巷道，登記與官署，並對外公告，自己有信賴基礎，信賴表現與正當之信賴利益存在，基於法律的安定原則及公益原則，前排房屋人自不可因其已有房前大道，不需使用後巷，而將後排唯一門前道路鯨吞蠶食。
㈤鈞院七十年度上更㈠字第一四號黃玉秀等與陳李網過等間確認通行權存在一案
（已確定）理由三第八行起也稱：「‧‧‧但蕪華公司興建青陽農莊所設計經台中縣政府核准，始按設計圖施工之青陽農莊基地位置圖、配置圖，該巷道卻為六公尺，有該青陽農莊基地位置圖、配置圖影本在卷可稽」。另 鈞院六十八年上更㈠字七十一號蕪華公司與黃王燕雀等間塗銷登記民事判決卷內也附有台中縣政府六七府建都字第一六九二八四號函其說明二稱：「‧‧‧申請核發六五建都營外字第二一○號建造執照‧‧‧闢留私設道路寬六公尺」。
㈥上訴人於八十五年五月三十一日起訴，尚非以公用地役權之法律關係起訴，此
有第一審起訴狀及蕭慶賢大律師八十六年三月四日準備書狀陳述甚明。故無訴之變更問題，只是依民事訴訟法第二百五十五條條第一項第二款「請求之基礎事實同一」第六款「於某法律關係之成立與否有爭執，‧‧‧而其裁判應以該法律關係為據者‧‧‧」。查兩造或其前手之房地，均係受讓與蕪華建設公司所籌建之青陽農莊。而該公司係先向台中縣政府以六十六之一二二號完成證明設計系爭巷道為六公尺之私設巷道，此有台中縣政府九十年六月一日九十府工建字第一二六六九○號函復鈞院附卷可稽。是蕪華建設公司以此營建藍圖，對外公告要約承買戶，兩造或其前手對之承諾，與之訂約。則已成立以該公司設計藍圖、公共設施、住居環境等交錯之契約。此項契約之權限讓與之原理，前狀業已陳明，則兩造之間已有契約責任存在，如有違反契約即有「債務不履行之契約責任」。而此契約責任之請求權應依民法第一百二十五條之規定。上訴人於八十五年五月三十一日起訴，而被上訴人係於七十一年四月二十一日前後，向台中縣政府申請雜項執照，相距十四年餘，尚未屆滿契約不履行請求時效。又此債務不履行與侵權行為請求權競合，上訴人得擇一行使（五十二年度台上字第一八八號判例），又契約不履行，應由債務人就不可歸責於債務人之事由，負舉證責任（二十九年度上字第一一三九號判例）。故被上訴人仍應拆除工作物，回復原狀供作通行。
㈦另依民法第七百八十七條之袋地請求權，則無時效之限制，本件土地雖非絕對不通公路，因通行困難以致不能為通常之使用者，亦應許其通行以至公路。
乙、上訴人戊○○、癸○、乙○○、丑○○方面：上訴人未於言詞辯論其日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人等負擔。㈢如為不利於被上訴人之判決時，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查上訴人提起本件訴訟請求確認對於被上訴人等所有坐落台中縣太平市○○段
一○八之四二一地號、一○八之四二二地號、一○八之四二三地號、一○八之四二四地號、一○八之四二五地號土地如台中縣太平地政事務所九十一年九月二十日複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分有通行權存在，而其請求之法律上依據為根據公用地役權之法律關係，惟上訴人認為其對於前開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地並無公用地役權存在，而於九十二年六月二十五日行準備程序時陳明其不根據公用地役權請求而變更依回復原狀及所有權排他性暨確認一般的通行權請求，足見其顯屬訴之變更，被上訴人不同意之，先此陳明。
㈡查上訴人請求確認對於被上訴人等所有坐落台中縣太平市○○段一○八之四二
一地號、一○八之四二二地號、一○八之四二三地號、一○八之四二四地號、一○八之四二五地號土地如台中縣太平地政事務所九十一年九月二十日複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分有通行權存在，其請求之法律上依據為根據公用地役權之法律關係，惟按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權，民法第八百五十一條定有明文，至於地役權之取得原因有基於法律行為而取得，如地役權之設定或地役權之讓與，亦有基於法律行為以外之原因而取得，如時效取得及繼承等情形，又按私有土地若成為道路供公眾通行已數十年之久，應認為已時效完成而有公用地役權存在，惟必須已闢成道路之通路，始得認為有公用地役權之存在。查上訴人主張其等就被上訴人等所有前開複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地有通行權存在，其請求權之基礎為公用地役權，至其取得原因係主張蕪華公司於興建兩造所有房屋時，該部分土地即預留作巷道使用為論據，惟查複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地，自始即在被上訴人圍牆內，況且被上訴人買受該土地及房屋後，即由被上訴人分別自七十八年至八十四年間興建建物而使用，此為上訴人所不爭之事實。足見該部分土地並非供公眾通行之道路，依前揭判例意旨，顯與公用地役權之要件不符，因此上訴人本於公用地役權之法律關係確認就前開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地有通行權存在，自屬無據。
㈢次查，被上訴人所有前開系爭土地並非向蕪華公司所購買，被上訴人等亦未向
蕪華公司購買房屋，尤其被上訴人等買受前開建地及房屋時，屋後之巷道（防火巷）與現在相同，僅有三公尺寬，因此行人、機車或小客車均可通行無礙，從而上訴人提起本件確認通行權存在，殊無理由，至於上訴人謂被上訴人等自七十八年至八十四年間分別在私設六公尺巷道上興建屋後建物，占用三公尺，妨害上訴人等通行云云，顯非實在，被上訴人等否認之。
㈣因被上訴人等所有前開建地並非私設巷道用地，因此被上訴人辛○○及被上訴
人己○○○之前手申金陵曾於七十一年四月二十一日分別申請在太平段一○八之三七六地號、一○八之四二五地號建地及同段一○八之三七三地號、一○八之四二二地號建地上建築圍牆時，經台中縣政府核准建造，又被上訴人丁○○亦曾於七十年十一月間申請台中縣政府准其於太平段一○八之三七二地號及同段一○八之四二一地號建地興建圍牆，因此被上訴人辛○○、己○○○、丁○○在系爭土地上之圍牆均屬合法建築，並未占用所謂巷道，又被上訴人壬○○、庚○○在系爭土地上之建物或圍牆，其位置與辛○○、己○○○、丁○○之圍牆成一直線，並未突出，更未占用巷道，尤其上訴人曾檢舉被上訴人等在系爭土地上之圍牆係違章建築，惟嗣經台中縣政府工務局認為其並非違章建築而未拆除。
㈤再查被上訴人等所有坐落台中縣太平市○○段一○八之四二一、之四二二、之
四二三、之四二四、之四二五地號土地，依上訴人所指占用巷道之土地部分，經原審法院函請台中縣霧峰地政事務所測量結果如地籍圖謄本所示一○八之四二一地號土地Ａ部分○‧○○一九公頃、一○八之四二二地土地Ｂ部分○‧○○○九公頃、一○八之四二三地號土地Ｃ部分○‧○○○八公頃、一○八之四二四地號土地Ｄ部分○‧○○○八公頃、一○八之四二五地土地Ｅ部分○‧○○○八公頃，惟查 鈞院函請太平地政事務所測量結果，其面積依序為○‧○○二三公頃、○‧○○一七公頃、○‧○○一六公頃、○‧○○一六公頃、○‧○○一六公頃，而與上開測量面積不但不同，而且相差甚鉅，就此事實請再予查明，又上開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之土地均在被上訴人圍牆內，並未占用巷道用地，此觀該測量結果之地籍圖謄本甚明，況查實際上之巷道用地係在上開五筆土地之北側，且一部分巷道用地在上訴人圍牆內，此觀地籍圖謄本甚明，今上訴人等無正當權源占用該巷道用地，而不將巷道用地做為道路使用，反而要求被上訴人拆除建物，供其通行，顯無理由，且欠公平合理。
㈥按土地所有人通行周圍土地以至公路，須其土地與公路無適宜之聯絡，致不能
為通用者，始得為之，查現有巷道，其寬度最小者亦有二‧八二公尺，有原審勘驗筆錄附圖可證，足見現在之巷道已足夠容納小客車之通行（一般小客車之寬度僅有一‧七五公尺），由此可見上訴人通行現有巷道已可通達至公路，因此上訴人等請求拆除被上訴人之建物以拓寬巷道，殊無理由，又被上訴人等亦未與上訴人訂立契約，同意提供系爭土地給公眾通行，因此上訴人本於公用地役權之法律關係確認就系爭土地有通行權存在，顯屬無據。
㈦至於上訴人所提出之鈞院七十年度上更一字第一四號及七十四年上易字第六○○號民事判決所載內容，與被上訴人等無關。
㈧被上訴人等向前手買受前開土地及其地上房屋時，前手並未約定該土地之一部
分應供巷道使用，前手更未告知該土地之一部分預留為巷道使用，因此被上訴人並不知系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地係屬蕪華公司設置巷道部分，從而上訴人主張上開系爭土地應受巷道使用約定之拘束，顯欠依據，且無理由。至於上訴人主張「任何不得以大於其自己所有之權利讓與他人」以及民法第一一八條第一項、民法第二九九第一項之規定均與本件情形無關。
㈨因被上訴人等對於系爭土地如複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地係
真正之所有權人，因此有權利處分，更無不法侵害上訴人之權利，亦無違反保護他人之法律，致上訴人發生損害，因此上訴人依民法第一一八條第一項第一八四條第一、二項規定，主張被上訴人無權處分以及侵權行為，顯欠依據，且無理由。退一步言，縱認被上訴人有不法侵害上訴人之行為，致上訴人發生損害者，上訴人之請求權亦早已消滅。
丁、本院依職權向台中縣政府函查有關系爭六米巷道資料及法令規定、該府66之112完工證明之設計圖說資料與派員到院說明，函臺中縣太平地政事務調閱巷道資料及兩造之舊土地登記謄本與建物保存登記資料；依聲請囑託臺中縣太平地政事務所至現場測量如附圖所示斜線部分之位置及面積製圖。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第第二百五十五條第一項第二款定有明文，本件被上訴人起訴時即主張：兩造等房屋均係蕪華公司所興建青陽農莊之一部，而蕪華公司於興建青陽農莊時，其設計圖係經台中縣政府核准，設計圖上系爭巷道確寬六公尺，供上訴人與被上訴人等通行，自應同受拘束，被上訴人等自不能單憑一己之意興建建物，阻礙公共通行，係基於通行權約定確認通行權存在，並就通行部分之建物拆除，不得妨害上訴人通行，其訴訟標的，自屬通行權。雖嗣後上訴人訴訟代理人陳稱原有巷道為六公尺，主張因公用地役權而取得通行權，其原因事實，為原來設計就有此巷道，並非因時效而取得云云，固有公用地役權之陳述，惟其訴訟標的之法律關係仍為通行權，上訴人所為公用地役權之陳述，僅屬攻擊防禦方法之一種，又上訴人雖嗣後陳明其不根據公用地役權請求而變更依回復原狀，所有權排他性確認一般的通行權請求及兩造之間已有契約責任存在，以債務不履行之契約責任請求履行，被上訴人認為係屬訴之變更，並表示不同意訴之變更，惟查本件上訴人之請求，其法律關係雖有變更，因其請求之基礎事實同一，自得為原訴之變更，至於被上訴人等所有坐落台中縣太平市○○段一○八之四二一、之
四二二、之四二三、之四二四、之四二五地號土地，依上訴人所指占用巷道之土地部分，經原審法院函請台中縣霧峰地政事務所測量結果如原審判決附圖所示一○八之四二一地號土地Ａ部分○‧○○一九公頃、一○八之四二二地土地Ｂ部分○‧○○○九公頃、一○八之四二三地號土地Ｃ部分○‧○○○八公頃、一○八之四二四地號土地Ｄ部分○‧○○○八公頃、一○八之四二五地土地Ｅ部分○‧○○○八公頃，嗣經本院函請太平地政事務所測量結果，其面積依序為○‧○○二三公頃、○‧○○一七公頃、○‧○○一六公頃、○‧○○一六公頃、○‧○○一六公頃，而與上開測量面積不同部分，上訴人據而擴張聲明被上訴人應拆除之面積如後者所示，較原審請求者為多，屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，仍應准許；另子○○於八十九年二月二十九日向前所有權人張秀葉購買訟爭仁和街一巷三五號房屋；甲○○亦於八十九年間向秦志忠受讓訟爭仁和街一巷二七號房屋，有土地建物所有權狀影本及土地建物登記謄本各一份附卷可查（見上更㈠卷㈠五三至五七頁），子○○、甲○○為訴訟繫屬後為當事人之繼受人，經子○○、甲○○具狀承受訴訟，上訴人李新棟於上訴後死亡，被上訴人聲請其繼承人戊○○承受訴訟，均於法有據，應予准許。又上訴人戊○○、癸○、乙○○、丑○○，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，為一造辯論之判決。
二、上訴人起訴主張：伊等所有台中縣太平市宜欣村（原東平村）仁和街一巷十七、廿三、廿五、廿七、卅一、卅五、卅七號房屋，及被上訴人等所有同巷對面台中縣太平市○○段○○○○○○○號、一○八－四二四號、一○八－四二三號、一○八－四二二號、一○八－四二一號土地（下稱系爭土地）地上房屋，均係蕪華公司所興建之青陽農莊之一部，蕪華公司興建該農莊時，兩造房屋中間預留有一條寬六公尺之巷道並舖設柏油，其中一部分現編為台中縣太平市○○村○○街○巷，供伊等通行。嗣因蕪華公司於土地分割時，誤將巷道土地分割於被上訴人或其前手名下，被上訴人等竟自七十八年至八十四年間，分別在該六公尺巷道上興建屋後建物予以佔用，妨害伊等通行等情，為此請求回復原狀及所有權排他性，確認一般通行權，求為確認伊等就被上訴人等占用巷道土地部分（即如附圖Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分）有通行權存在，並命被上訴人等將占用之各該部分土地上建物及障礙物拆除，不得再妨害通行之判決。
三、被上訴人等則以：伊等所有系爭土地，係分別向訴外人王金嬌、洪翠蓮、范淑瑩、申金陵、劉清澤、張秀葉、甲○○買受，並非向蕪華公司購買，地上房屋亦非向蕪華公司所買。伊等買受房屋及其基地時，屋後之巷道（防火巷）與現在相同，僅寬三公尺，行人、機車或小客車均可通行無礙，伊等所有建物，均未占用巷道土地，且該地自始均無作為路地使用，亦無公用第役權之問題等語，資為抗辯。
四、查被上訴人所有房屋係面向仁和街，上訴人所有房屋面向仁和街一巷，而仁和街一巷即為被上訴人房屋後面，上訴人房屋後面並無通路，端賴仁和街一巷通行，而系爭土地上建物即屬被上訴人屋後建物等情，業經原審及本院勘驗明確，有勘驗筆錄並附圖及被上訴人提出之地籍圖與門牌號碼對照表可按（見原審卷第七○至七二頁、本院上字卷外放證物證３），並為兩造所不爭之事實。被上訴人雖以仁和街一巷寬度為三公尺，伊等並未占用巷道云云，惟查：
㈠ 兩造所有房屋及其基地，均係蕪華公司所建造銷售，該公司興建當時所留仁和街一巷巷道，原設計為六公尺，銷售房地時亦以巷道六公尺計算為出售，惟辦理分割及移轉登記時，出於代書之錯誤，巷道僅留三公尺，致土地部分之移轉登記與實際買賣不符，此有青陽農莊基地位置圖、配置圖、設計圖、六十六年112號建築物完工證明、台中縣太平地政事務所函附地籍謄本及巷道位置測量原圖影本附卷可查（見原審證物袋、本院上更㈠卷㈡第十四至十八頁、外放資料），另據台中縣政府函覆稱：「有關本府66-112號完工證明當時設計之系爭巷道，經查明該圖說標示為六公尺寬之私設巷道，且於完工圖說之標示亦同，並未辦理變更設計」，有台中縣政府90.6.1九十府工建字第一二六六九○號函附卷可查（見本院上更㈠卷㈠第一一六頁），是該巷道於設計至完工時止，均為六公尺，僅於登記時登記為三公尺巷道，堪以認定。
㈡查買受一○八－四二七號房地之林夏蘭、買受一○八－四三○號房地之黃傅富美
、買受一○八－四三一號房地之黃王燕雀，在其買受之房屋屋後建造圍牆等建物，蕪華公司乃提起超過買賣部分之土地辦理𡍼銷登記，並將該部分土地上建物拆除，經本院六十九年度上更㈠字第七一號、最高法院六十九年度台上字第二七一六號民事判決林夏蘭、黃傅富美、黃王燕雀等人敗訴確定，有各該判決可稽（見本院上字卷㈠第七一－七五頁），該案係蕪華公司以林夏蘭、黃傅富美、黃王燕雀等人就原設計供公眾通行之道路地，並未出售，僅因辦理分割時代書與地政事務所承辦人員未按縣府核准之配置圖辦理致生錯誤，並使所有權移轉登記亦生錯誤，為此請求拆屋交地及辦理所有權移轉登記，經查依買賣契約之記載，林夏蘭、黃傅富美、黃王燕雀等人所登記之土地確係較買賣契約所記載之面積為多，蕪華公司提起超過買賣部分之土地辦理𡍼銷登記之訴訟為有理由，又黃玉秀等人對被上訴人建物同排物之所有權人王太平等人請求拆除佔用原設計圖六公尺巷道部分，及不得妨害通行，經本院以七十年度上更一第十四號判決確定在案，有該判決及確定證影本附卷可查（見本院上字卷㈠第七八至八一頁），其理由略以：兩造所有房屋中間之巷道為六公尺，既係蕪華公司建築青陽農莊時所設計闢為巷道供兩房屋出入通行，兩造自同受拘束，從而，自蕪華公司按圖施工，並交付後，縱然蕪華公司將該巷道土地部分登記為被上訴人等取得所有權，要不得擅自依其一己之意思，變更供公共通行，妨礙上訴人等之通行權」，亦足作為該巷道於設計至完工時止，均為六公尺之佐證。
五、上訴人辯稱：丁○○、己○○○、辛○○在系爭土地上之圍牆均係合法建造，庚○○、壬○○在系爭土地上建物或圍牆之位置與丁○○等三人之圍牆成一直線，均未占用巷道，且被上訴人曾檢舉渠等在系爭土地上之圍牆屬違章建築，業經台中縣政府工務局認為非屬違章建築，而辛○○及己○○○之前手申金陵於七十一年四月十一日、丁○○於七十年十一月間，曾向台中縣政府申請建造屋後建物，經核准有案，是倘台中縣政府前已核定上訴人之系爭土地有一部分屬巷道用地，何能嗣後再核准辛○○等三人在該土地上建造建物﹖並提出該工務局函二件為證云云（見第一審卷五六頁、五七頁正面、六四頁、六五頁、原審卷第一宗一一九頁、一二○頁正面）惟查：
㈠台中縣政府90.6.1九十府工建字第一二六六九○號函稱：⑴有關本府66-112號完
工證明當時設計之系爭巷道，經查明該圖說標示為六公尺寬之私設巷道，且於完工圖說之標示亦同，並未辦理變更設計」；⑵六十六年之建築技術規則建築設計施工編第二條對私設道路寬度已定有規定，迄今法令雖有變更，為本案當初即以六公尺寬設計，並無影響；⑶「所詢70-84、71-25、71-26號雜項執照，依規定應辦理開報備及於完工後申領雜項使用執照，惟查本府現僅有之資料，尚無申報開工及領取項執照之紀錄。次查建築執照之施工管理，有關期限之規定於建築法第五十三、五四條定有明文，故上開雜項執照依上開規定已逾期作廢」；⑷「查本府66-112號完工證明之原設計圖說已標示該私設巷路暨系爭基地尺寸，與所附之地籍圖比較結果，本府上開雜項執照之圍牆即有部分坐落於私設巷道上，則本府於核發上開雜項執照時，該承辦員並未查知有該私設巷道，致以其申請之地界線退縮三公尺之防火巷後核給雜項執照（因該區之地籍分割並未依本府66-112號完工證明圖說辦理分割）。惟上開雜項執照已因建築法五十三、五四條規定逾期作廢」等情，有90.6.1九十府工建字第一二六六九○號函附卷可查（見本院上更㈠卷㈠第一一六頁），至於丁○○於七十年十一月間申請台中縣政府准在訟爭太平段一○八之三七二地號及同段一○八之四二一地號上建築圍墻台中縣政府建設局雜項執照檔案，也未按期按圖施工，且未依法向縣府備案，依上開說明，亦應為相同之解釋，則上開雜項執照依上開規定既已逾期作廢，自不因被上訴人有相同之情形，反而認定上訴人之雜照為合法有效，且亦屬另一問題，與本件訴訟無關。
㈡查太平段一０八之四二五地號，原為劉清澤所有，於六十三年十月二十三日買賣
過戶給王金嬌，同年十一月二十日王金嬌買賣過戶給被上訴人辛○○；同段一０八之四二四地號土地原為劉清澤所有，於六十七年六月十三日買賣過戶給吳紹台，七十四年四月十日吳紹台買賣過戶給林玉桑，林玉桑於八十年七月十五日買賣過戶給洪翠蓮，洪翠蓮於八十二年五月二十日買賣過戶給被上訴人壬○○；同段一０八之四二三地號土地原為劉清澤所有，於七十年十二月二十六日買賣過戶給劉文耀，劉文耀於七十二年二月二十四日買賣過戶給范淑瑩，范淑瑩於七十四年十月一日買賣過戶給被上訴人庚○○；同段一０八之四二二地號土地原為劉清澤所有，於六十七年六月十三日買賣過戶給楊樹霞，楊樹霞於六十九年七月二十三日買賣過戶給申金陵，申金陵於八十四年九月二十七日買賣過戶給被上訴人己○○○；同段一０八之四二四地號土地原為劉清澤所有，於六十八年一月十四日買賣過戶給被上訴人丁○○，上開土地均自同段一０八之四六地號分割而來，參酌上開青陽農莊基地位置圖、配置圖及設計圖，及外放之六十六年112號建築物完工證明所附之完工證明申請書記載基地主為劉清澤等情，應係劉清澤提供蕪華公司興建集合住宅（提供原因不詳），再分割過戶給承購房屋之人等情，有土地登記簿謄本附卷可查（見原審卷第五至二八頁）。又坐落同段一０八之四二五地號基地上之建物，建號為1661，門牌為台中縣○○鄉○○街○巷○○號，其建築完成日期66.8.30，申請完工之起造人王玉嬌，原始登記人辛○○；坐落同段一０八之四二四地號基地上之建物，建號為1047，門牌為台中縣○○鄉○○街○巷○○號，其建築完成日期66.8.30，申請完工之起造人吳紹台，原始登記人吳紹台，嗣均經買賣輾轉登記為林玉桑、洪翠蓮及被上訴人壬○○；坐落同段一０八之四二三地號基地上之建物，建號為1021，門牌為台中縣○○鄉○○街○巷○○號，其建築完成日期66.8.30，申請完工之起造人范淑瑩，原始登記人范淑瑩，嗣經買賣登記為被上訴人庚○○；坐落同段一０八之四二二地號基地上之建物，建號為1093，門牌為台中縣○○鄉○○街○巷○○號，其建築完成日期66.8.30，申請完工之起造人張志敏，原始登記人楊樹霞，嗣均經買賣輾轉登記為申金陵及被上訴人己○○○；坐落同段一０八之四二一地號基地上之建物，建號為2579，門牌為台中縣○○鄉○○街○巷○○號，其建築完成日期66.8.30，申請完工之起造人張志敏，原始登記人被上訴人丁○○等情，有外放之土地登記簿謄本及六十六年112號建築物完工證明可稽。是被上訴人或其前手確係向蕪華公司買受上開房屋，堪以認定。
㈢按面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向
出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線，臺灣省建築管理規則第五條第一項第一款定有明文，而土地如應適用台灣省建築管理規則第五條第一款規定，須預留六公尺寬之巷道，則有關此項公共設施占用之土地，應由全體共有人負擔（最高法院七十九年度台上字第一四六○號判決參照）；又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條亦定有明文，所稱「法令限制」，係指該法令，對所有人之自由使用、收益、處分其所有物及排除他人之干涉，設有限制者而言（最高法院八十七年度台上字第二八二號判決參照），且建築法第一條亦明定為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定；第七十條規定建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。本件經台中縣政府於
91.7.16府工建字第○九一一六一一三八○○號函以：依法令規定本件本府66-112號完工證明當時設計之系爭巷道，經查明該圖說標示為六公尺寬之私設巷道，且於完工圖說之標示亦同，嗣改登記為三米巷道，仍應保持六米寬度以供通行，且登記為三米巷道外之原六米巷道雖登記為基地之一部分，該「私設通路」不得申請建築，如有建物即屬違章建築，且該六米巷道旁之建築物申請改建時，仍需保留原六米寬度，而該違章建築部分仍需拆除至符合建築法等相關規定，有該函附卷可查（見本院上更㈠卷第二一、二二頁），是被上訴人之系爭建物既經主管建築機關派員查驗完竣，發給使用執照在案，自應依其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符而為使用，被上訴人竟為與設計圖樣不相符之使用，自不得認為其使用係在法令限制之外，則上訴人主張其與被上訴人或其前手均係向蕪華公司購買房屋，均應受台中縣政府66-112號完工證明之內容而為使用，應堪採信。
㈣再查被上訴人等所有坐落台中縣太平市○○段一○八之四二一、之四二二、之四
二三、之四二四、之四二五地號土地，依上訴人所指占用巷道之土地部分，經原審法院函請台中縣霧峰地政事務所測量結果如地籍圖謄本所示一○八之四二一地號土地Ａ部分○‧○○一九公頃、一○八之四二二地土地Ｂ部分○‧○○○九公頃、一○八之四二三地號土地Ｃ部分○‧○○○八公頃、一○八之四二四地號土地Ｄ部分○‧○○○八公頃、一○八之四二五地土地Ｅ部分○‧○○○八公頃，嗣經本院函請台中縣太平地政事務所測量，該事務所前後於九十一年九月二十日及九十二年四月二十五日複丈結果，其面積依序為○‧○○二三公頃、○‧○○一七公頃、○‧○○一六公頃、○‧○○一六公頃、○‧○○一六公頃，而與上開測量面積不同，其原因據測量員陳永和結證稱：前者係依據中心樁測量，線中心樁已滅失，又因九二一地震之緣故，中心樁可能有移動，故伊等依據鄰近界址以平板儀來測量等語，則本件既經台中縣太平地政事務所再為測量，自應以台中縣太平地政事務所之測量圖為準。
㈤從而上訴人以債務不履行與侵權行為請求權競合，上訴人擇一行使，而本於通行
權之約定請求確認附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分有通行權存在，自屬正當。又Ａ地地上建物為丁○○所有，Ｂ地地上建物為己○○○所有，Ｃ地地上建物為庚○○所有，Ｄ地地上建物為壬○○所有，Ｅ地地上建物為辛○○所有，為被上訴人所陳明之事實。上訴人一併請求被上訴人將各該地上建物及障礙物拆除，並不得妨礙害通行，亦屬正當。原審未詳研，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨執以指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、末查被上訴人係受讓或輾轉受讓與蕪華建設公司所籌建之青陽農莊，而該公司係先向台中縣政府以六十六之一二二號完成證明設計系爭巷道為六公尺之私設巷道，此有台中縣政府九十年六月一日九十府工建字第一二六六九○號函復鈞院附卷可稽，是蕪華建設公司以此營建藍圖，對外公告要約承買戶，兩造或其前手對之承諾，與之訂約，兩造或其前手均應受其拘束，被上訴人有違反契約之約定，經查被上訴人係於七十一年四月二十一日前後，向台中縣政府申請雜項執照，而上訴人於八十五年五月三十一日起訴，相距十四年餘，因此上訴人之請求權依民法第一百二十五條之規定其時效為十五年，故上訴人提起本訴尚未屆滿契約不履行請求時效，被上訴人以時效抗辯，為無理由。
七、司法院已於九十一年一月二十九日以九一院台廳民一字第0三0七五號函，已將民事訴訟法四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，提高為一百五十萬元，並訂於九十一年二月八日起實施，本件上訴利益未逾一百五十萬元，依上開規定不得上訴第三審而告確定，上訴人請求願供擔保宣告假執行已無實益，應於駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，於本件裁判結果不生影響，不再一一論述。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
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