臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上更㈠字第三六號
上 訴 人 乙○○送達代收人 甲○○被上 訴人 丙○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十七日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第七○一號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造就坐落台中縣○○鄉○○○段一○二之一、一○三、一○四、一○四之一、一○四之三等五筆土地（以下稱系爭土地）訂立買賣契約，價金新台幣（以下同）八千五百二十萬元，伊已支付三百萬元之定金，嗣兩造雙於同年三十日訂立承諾書，約定上訴人應負責完全清償系爭五筆土地所負債務並塗銷地上負擔登記後，伊始付清尾款。詎上訴人不依約履行，買賣契約因可歸責於上訴人之事由致給付遲延，業經伊解除買賣契約，上訴人所受領之三百萬元訂金，自應返還伊。爰求為命上訴人給付三百萬元及附加自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以兩造於簽訂買賣契約書及承諾書時，就被上訴人尚未給付之八千二百二十萬元未約定如何給付，及系爭土地上之抵押權登記亦未約定何時塗銷，訂立承諾書之目的係為解決兩造就買賣契約之履行，俱主張同時履行抗辯之僵局，因此以承諾書約定由被上訴人提出買賣價金八千二百二十萬元予其指定之律師，而由伊提供等值之土地設定抵押權予被上訴人，其意係被上訴人給付八千二百二十萬元給付買賣價金，供伊清償債務塗銷抵押權登記之用。兩造須先履行承諾書所定之互為擔保義務後，始得請求履行買賣契約書之內容，因此上訴人於被上訴人提出八千二百二十萬元予其指定之律師前，伊尚無塗銷系爭五筆土地之地上負擔登記之義務，自不生給付遲延之問題，上訴人解除買賣契約請求返還三百萬元訂金，並無理由，且代書張龍卿所寫承諾書之內容不符，惟已撤銷該承諾書之意思表示等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張：兩造於八十六年四月五日就坐落台中縣○○鄉○○○段一○二之一、一○三、一○四、一○四之一、一○四之三號等五筆土地訂立買賣契約，約定買賣總價金為八千五百二十萬元，被上訴人當場給付三百萬元訂金，餘八千二百二十萬元尚未給付，嗣兩造又於同月三十日訂立承諾書，約定由被上訴人提供八千二百二十萬元予其指定之律師，上訴人另提供等值之土地設定抵押權予被上訴人，以為買賣契約履行之互為擔保，承諾書簽訂後，被上訴人並未將八千二百二十萬元提供予其指定之律師，而系爭五筆土地尚有設定予廖繼富、華南商業銀行、寶島商業銀行、彰化商業銀行之抵押權尚未塗銷等情，為兩造所不爭執之事實，並有被上訴人於原審所提出之不動產買賣契約書、承諾書、系爭五筆土地之土地登記謄本為證（附原審卷第三至八頁、第二十八至三十六頁），並為上訴人所不爭執，此部分事實自屬真實。
五、被上訴人又主張依承諾書之約定，上訴人應將所負債務並塗銷地上負擔登記後，伊始付清尾款。詎上訴人不依約履行，買賣契約因可歸責於上訴人之事由致給付遲延，業經伊解除買賣契約之事實，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠兩造所不爭執之買賣契約第三條約定「本契約成立同時，由甲（指被上訴人）
先向乙（指上訴人）給付新台幣叁佰萬元正為定金並充為價金之壹部，而由乙確實收足訖，其殘餘價金付款方法約定如左：其他付款細節双方約定民國八十六年四月十四日上午九時於一成土地代書處會面簽約，若有一方未出席，則視同違約，各自負其違約之賠償。（違約金則以定金新台幣叁佰萬元正為準）；第四條約定「本件不動產買賣登記手續期日約定於民國八十六年四月十四日雙方須同往一成土地代書事務所履行登記手續」，第五條約定：「被上訴人保證為自己所有及自用土地，如有抵押權、典權、押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押、假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件手續登記期日前由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決問題」。又於契約增加之條款第三條約定：「本契約成立後，乙方以本買賣標的物向銀行金融機構或私人設定之抵押貸款或查封，則乙方務必於尾款交付前負責清償塗銷完畢，否則甲方得要求退款並索取賠償。」嗣兩造均未於民國八十六年四月十四日上午九時在一成土地代書處會面簽約，迨同年月三十日，兩造始簽訂承諾書，該承諾書第一條約定「乙方（指被上訴人）願支付八千五百二十萬元（扣除三百萬元，實際再行支付八千二百二十萬元）予乙方指定之律師，甲方（指上訴人）提供等值之土地委託其律師辦妥抵押權設定予乙方作為履約之擔保，甲、乙雙方各委託其代理律師共同完成履約手續」，第二條約定「前項之互為擔保乃是雙方買賣標的物之坐落於○○鄉○○○段一○四、一○四之一、一○四之三、一○二之一、一○三等伍筆土地上之查封、設定等債務事宜之處理。甲方負責完全清償塗銷完畢，乙方負責過戶完畢後全部付清尾款」等情，有前開不動產買賣契約書、承諾書及證人即承辦代書張龍卿於本院前審到庭證明屬實（見本院八十八年度上字第三七八號卷第九三頁至第九四頁），並為兩造所不爭執。是兩造就先前之不動產買賣契約再行協商後，補充承諾書為前不動產買賣契約不足之部分，該承諾書亦屬於本件買賣契約之一部，允無疑義。被上訴人固抗辯上訴人對於八十六年四月三十日之承諾書，一再表示非其真意，除於八十六年五月九日以羅炘沂律師發函否定外，並一再以存證信函否定，並為撤銷承諾書之意思表示云云，惟上開承諾書上訴人僅謂非其真意，有錯誤，然究有何得撤銷之原因並未見上訴人指明，自不得隨意撤銷該承諾書之意思表示，該承諾書仍應拘束兩造，自不待言。
㈡證人即承辦之代書張龍卿於本院前審到庭證明：
「一、本件土地係由我仲介而成。
二、原審卷所附之不動產買賣契約書之增加事項係由我所寫及加註。
三、四月五日當時未約定何時給付價金及何時辦理塗銷抵押權登記，並約定四月十四日履行，然當天對方均未到事務所履行。
四、上訴人自認有能力清償抵押債權，而怕對方無買地之能力，才會有承諾書，雙方均不信任對方。
五、由上訴人設定貸款（同額）與被上訴人提供現金，此舉實為履約保證。
六、當時未談到何時應付清尾款，應何時辦理塗銷，亦未談到付款明細。
七、承諾書只是單純談到互為擔保而已，至於以後之付款細節及履約條件均係由被上訴人及上訴人間嗣後再私下委託律師處理。」（法官問：提示原審卷第八頁背面『甲方負責完全清償塗銷完畢，乙方負責過戶完畢後，全部付清尾款」之真意為何？』）張龍卿證稱：「一、我係依一般慣例，即一方面過戶，一方面付清價款。二、寫承諾書時對價金應如何給付之細節均未談到。」（法官問：有無由丙○○支付二、三期款予上訴人先為清償貸款，再過戶予丙○○？）。」張龍卿證稱：「根本未談到對價金如何給付，才會有承諾書。（法官問：「是否應由上訴人先行塗銷，再由被上訴人付清尾款？）張龍卿證稱：「紀先生一直保證財力雄厚，且根本沒借那麼多錢，一定有能力清償，故對價金之付與及何時辦理塗銷及過戶，均嗣後委由律師來處理。」等語（以上見本院八十八年度上字第三七八號卷第九三頁至第九四頁），又稱：「寫承諾書只是履約之保證，至於付款方式，除去買賣標的物的負擔等細節及內容均未談及，均係嗣後由其雙方各自委託律師處理。‧‧‧。於承諾書上有附記須乙○○先辦理塗銷抵押權設定及過戶手續完成，丙○○才支付尾款八千多萬元。」（以上見本院八十八年度上字第三七八號卷第一一二頁）。證人張龍卿就其親身經歷而為證言，就本件訴訟並無利害關係，且其證言與上開不動產買賣契約書及承諾書所載情形相符，證言自屬可信。可見兩造之所以訂立承諾書，其目的係為解決兩造就買賣契約之履行，俱主張同時履行抗辯之僵局，因此以承諾書約定由被上訴人提出買賣價金八千二百二十萬元予其指定之律師，而由上訴人提供等值之土地設定抵押權予被上訴人，作為兩造履約之互為履約之保證，至於付款方式，除去買賣標的物的負擔等細節及內容兩造均未談及，嗣後才由雙方各自委託律師處理，且須上訴人先辦理塗銷抵押權設定及過戶手續完成，被上訴人才支付尾款八千多萬元。則被上訴人所主張上訴人須負責完全清償塗銷完畢乃被上訴人給付價款先決條件，與承諾書第一條所約定之由被上訴人提出買賣價金八千二百二十萬元予其指定之律師，而由上訴人提供等值之土地設定抵押權予被上訴人無關。易言之，依承諾書之約定，上訴人勿須先清償塗銷系爭土地之抵押權完畢，被上訴人才提出八千二百二十萬元予其指定之律師。
㈢惟被上訴人於雙方訂立承諾書後，並未將八千二百二十萬元提供予其指定之律
師，為被上訴人所自認，上訴人乃委託其指定之律師羅炘沂，於八十六年五月九日以函催告被上訴人，副本通知蔡坤旺律師，表示願於被上訴人交付八千二百二十萬元提供予其指定之律師之同時，提供第三人樂賢企業有限公司所有坐落台北市○○○路○段○○○號地下一層產權設定等值之抵押權予被上訴人，以作為履行本件買賣之擔保，並將其評估價值附件通知被上訴人，有函及附在卷可稽（見原審卷四二至四七頁）；上訴人復於八十六年七月廿一日再委任律師以函檢附用竣上訴人及餘佑實業有限公司印鑑章之土地、建物買賣所有權契約書正本四張、土地增值稅申報書正本一式十六張、土地所有權狀影本五張、身分證影本一張、公司執照及營利事業登記證影本各一張、公司變更登記事項卡影本一份等，寄交被上訴人，以設定等值之抵押權予被上訴人，作為履行系爭土地買賣之擔保，有律師函可憑（見原審卷五、五三頁）；又於八十七年五月七日函知被上訴人於文到十五日內交付買賣價款八千二百二十萬元予蔡坤旺律師之同時，上訴人願再提供其所有坐落台中縣○○鄉○○○段一二七之一地號之土地，連同第三人樂賢企業有限公司所有坐落台北市○○○路○段○○○號地下一層產權，共同設定等值抵押權予被上訴人以作為履行出賣系爭土地之擔保，亦有存證信函在卷可證（見原審卷五四至六二頁）。惟被上訴人均未加置理，嗣後才於八十七年五月十二日催告上訴人依約完全清償及塗銷完畢，否則解除買賣契約，再於八十七年七月十六日解除契約，有被上訴人所提出之由蔡坤旺具名之律師函可證（見原審卷九至十一頁），由此可見，本件實係被上訴人先行違約，未將八千二百二十萬元提供予其指定之律師，並非上訴人違約；縱被上訴人主觀認上訴人所提供坐落台北市○○○路○段○○○號地下一層產權，其書面價值僅四千五百餘萬元，及坐落台中縣○○鄉○○○段一二七之一地號之土地，與系爭土地之價值非等值，且已設定抵押權，被上訴人未提出等值之未設定抵押權土地以為擔保云云，惟仍難解免被上訴人將八千二百二十萬元提供予其指定之律師之責任。
六、按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院七十二年度台上字第四三六五號判例參照）。本件買賣契約，兩造既約定被上訴人支付八千五百二十萬元予其指定之律師，上訴人則提供等值之土地委託其律師辦妥抵押權設定予被上訴人作為履約之擔保，雙方各委託其代理律師共同完成履約手續，惟被上訴人違約未支付八千五百二十萬元予其指定之律師，並經上訴人催告被上訴人履行而未為之，嗣後被上訴人自己亦未再提出該給付，復未催告上訴人提供等值之土地委託其律師辦妥抵押權設定予被上訴人，則其請求上訴人先為塗銷抵押權登記，即有未合。自不得指上訴人未清償塗銷系爭土地之抵押權而違約，況上訴人依買賣契約並未負有先塗銷抵押權登記之義務，只須於移轉所有權予被上訴人之前塗銷即可，而上訴人在被上訴人僅支付訂金三百萬元之情況下，尚無須移轉土地所有權予被上訴人，是上訴人未塗銷抵押權登記，對被上訴人仍不負給付遲延之責任，本件被上訴人以上訴人未塗銷抵押權登記為由，主張上訴人應負給付遲延之責任，顯無理由，其進而解除兩造之買賣契約請求返還訂金，自屬無據。
七、從而，被上訴人本於解除買賣契約之法律關係，請求上訴人返還訂金三百萬元，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰由本院改判駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
八、兩造其餘攻擊防禦之方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
九、據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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