臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第一○五號上 訴 人 資生營造有限公司法定代理人 簡林翠蓮訴訟代理人 蔡本勇律師複 代 理人 李效文律師訴訟代理人 黃智煌被 上 訴人 王錦上即錦鋼工程行訴訟代理人 王文郎右當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國九十年一月四日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二九○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文本件上訴及免假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲
請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
假執行後之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請
均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈤被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）八十六萬五千二百零四元，及自民國（下同）九十年四月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於已之事實者，就具事實
有舉證之責任。本件被上訴人起訴主張依兩造之工程承攬合約書，請求給付報酬金，然系爭工程承攬合約中約定雙方係以單價肆仟捌佰元及實作數量計算總價。被上訴人僅引用該工程之工程決算書記載，原審判決即認定該工程結算書之數量為本件鋼筋之實作數量，顯有違誤。況該上訴人與業主（公路局第二區工程處）之工程合約係以總價承攬為條件，其結算書記載之鋼筋數量自與原標單及合約之數量相同，應不足據此，即認定此為被上訴人實作之數量，應屬昭明。
㈡次查，本件上訴人向業主申請鋼筋部分變更設計時，附有設計該工程之王承熹
建築師簽章之承包商墊購鋼筋明細表，共計二二三‧三九九噸，且依原設計數量為一二三七‧三三噸，合理損耗數量為五八‧四噸，此部分原審判決並未依約扣減，應無理由。又本件工程短截廢料鋼筋除上訴人函告業主之四一、○二○噸外，原審中證人陳新勇證稱：「八十五年十月有些鋼筋太長沒法運出，我把他截斷‧‧‧。」賴坤池證稱：「工地黃主任叫我去載，載三趟四○噸左右鋼筋去水湳鐵料行、大肚軋鋼廠，我的車是00噸。」然此部分鋼筋並非上訴人函告業主廢料之鋼筋。故廢料部分即有八○噸，已超過合理損耗數量五八‧四噸甚多，足證被上訴人有不當耗損之情事，工程決算書中之數量，亦非為被上訴人實作數量，應屬昭明。
㈢又查，證人賴坤池、陳新勇皆為被上訴人之員工，前開裁剪及運送之事宜，上
訴人並不知情，是否由工地主任黃成寶指示（或另有他人）應就本院傳喚前開三人到庭對質，以明事實。
㈣再查，原審法院雖曾囑託台灣台北地方法院訊問證人王承熹建築師。惟證人皆
證述不清楚待證事實，然據王承熹建築師所簽章之承包商墊購鋼筋明細表，局供鋼筋材料設計量及損耗量明細表等足可證明上訴人有墊購鋼筋二二三、三九九噸及設計數量中有預估合理損耗量之事實。原審判決竟以上訴人未舉證明被上訴人不當耗損為由，認定被上訴人以決算書中之預估之總價承包數量，為被上訴人實際施工數量，認事用法，顯有違誤。
㈤末查，本件業主與上訴人合約約定，鋼筋部分原為業主應提供之定尺品，嗣後
因部分改為非定尺品，此部分自待被上訴人舉證說明其作數量後，方可計算出其數量。而本件實作數量部分，退萬步而言，鈞院仍認定本件上訴人提供予業主之工程決算書數量（王承熹建築師設計時預估數量）即為實作數量，亦應減去正當損耗五八‧四噸，方為實作數量。況上訴人提出之廢料明細表及證人賴坤池之證述，可證明本件工程之損耗廢料達八十餘噸（四一、○二○噸＋四○噸），此部分亦應計算在內。
㈥按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本
案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」同法第四百六十三條第二審程序準用之。故本件被上訴人業經假執行聲請強制執行完畢，其執行標的為上訴人對第三人債權捌拾陸萬五仟貳佰零肆元，及自九十年四月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人應返還其受償金額及利息。
㈦查本件兩造爭議為系爭工程鋼筋實作數量為何？被上訴人之主張及原審判決認
定無非係以建築師王承熹設計數量為一二九五‧七三噸為依據，扣減被上訴人未施作部分：⑴擋土柱楣樑設計四六、六六三噸。⑵綠化景觀工程四‧三五噸，應為一二四四、七一七噸。被上訴人計算方法不同而為一二四四、六九八噸。惟依建築師設計時已將損耗率計算在內，而為五八‧四○噸，實際設計數量僅為一二三七‧三三噸，兩者相加方為一二九五‧七三噸，故被上訴人主張系爭工程其實作數量為一二四四、六九八噸，顯與事實不符，原審判決未扣除建築師設計數量中損耗數量，應有違誤。
㈧次查，證人陳明源證稱：「系爭工程全部實作數量為一二五六‧一三噸，耗損
量為三九‧六噸，係以工程決算書中之給付彎紮鋼筋工程費用為憑。」並證稱：「耗損量的部分也在施工的工程內，公家不計工程費，包括設計及加強部分。」顯與事實不符，按紮鋼筋工程設計時，有依工程圖計算之預計數量及預計之損耗數量，實因鋼筋綁紮時，定有耗損不能使用之廢鋼筋產生，方有預計損耗數量之情事，證人陳明源竟證稱耗損量部分亦在施工的工程內，陳述本件並無任何耗損數量，實與事實不符。況證人黃成寶、陳新勇、賴坤池等皆證稱：
「確有廢料鋼筋交由工地零工去收拾，收拾後整堆廢棄鋼筋有賣掉，以扺工資。」所廢料鋼筋是指完全不能使用的。足證證人陳明源證稱系爭工程，並無損耗數量，顯與事實不符。
㈨又查，系爭工程確因被上訴人施作不良造成耗損率偏高，此部分事實雖為被上
訴人否認，然於交通部公路局第二區工程處應有鋼筋施工查驗表，足可證明系爭工程施工時確有施工不良之情事，證人陳明源僅於原審提出鋼筋施工查驗明細總表，並未將全部之鋼筋施工查驗表提出，宜命第三人提出此項事證，以維權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出墊購鋼筋明細表影本乙份、局供鋼筋材料設計量及損耗量明細表影本乙份、公路局第二區工程處函影本乙份、公路局第二區工程處工程決算書影本乙份、存証信函二份、王承熹建築師確認墊購鋼筋明細表一份、公路局供應材料明細表一份、自購鋼筋數量表一份、購買鋼筋統一發票一份、過磅單一份、建築師折算鋼筋正常耗損量表一份、廢料鋼筋明細表一份、存證信函二份（以上均為影本），聲請傳訊証人陳新勇、賴坤池、黃成寶。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人依工程設計數量表施工，核算工程結算書之數量為系爭工程款之鋼筋
實作數量，為原審判決所認定，並無不當，亦無違誤，是為可採，亦為合理，況被上訴人綁紮鋼筋，且經訴外人公路局第二區工程處派員查驗五十二次，皆符合工程品質，合格查驗，故其所紮鋼筋，並無虛報、濫予核算，係依實作之數量計算報酬金。
㈡查證人王承熹在台北地方法院作證供稱：「‧‧‧是否超用鋼筋，也不知道，
我不知道資生自行購買多少數量之鋼筋，至於資生公司有無自行購買一一一、七四六公噸之鋼筋，我不清楚。」云云，皆可證明，上訴人主張證人即王承熹建築師所簽章之承包商墊購鋼筋明細表是否真正，蓋誠如上訴人所言，墊購鋼筋進場共達三十五次之夥，既有三十五次鋼筋進場，務有三十五次監磅，亦有建築師三十五之簽章，其印象深刻，記憶猶新，不致忘懷，何以在庭上作証時作答不清楚之理？由此可見，上訴人提出墊購鋼筋明細表，係事後補填用印，是為顯然，不足可採。退而言之，就一般常理，凡購買鋼筋，其數量多寡，每次必有過磅單（即稱量傳票），何以上訴人無法提出，自行填寫墊購鋼筋明細表，以作證明，其屬片面之詞，不難可見。至於局供鋼筋材料設計量及損耗量明細表，又不能證明前開明細表之數量，為被上訴人所損耗，況上訴人在原審請求傳訊之證人，即現場工地助理邵御晴到庭證稱：「‧‧‧，是否有購買鋼筋二二三、三九九噸，我並不知道。進場的鋼筋都用在工程上，剩下即是損耗，鋼筋進來我都有簽收‧‧‧。」我在時，沒有不當耗損，及工地主任黃戍寶證稱：「‧‧‧鋼筋數量依實作數量來計算，‧‧‧耗損容許百分之三也算在施工鋼筋內，本件並無不當耗損，進來鋼筋均用在工地上。」云云，皆可證明被上訴人並無不當之施工，致耗損鋼筋之情形，且亦不能證明上訴人有自購鋼筋之確實數量，豈容上訴人事後自填上證一、二、四作為上訴理由否，第查上訴人於八十五年三月卅一日以（八五）資生字第二七號函台灣省交通處公路局第二區工程處請求局供鋼筋生銹更換工地現場剩餘鋼筋更換新品乙節，依上訴人提出之上證三，即台灣省交通處公路局第二區工程處八十五年五月十日工八五│三二四│二│九七號覆函，所敘十一樓頂板沾油廢樑筋二一、○一○噸，工地直料廢料出清二○、○一○噸，由上訴人自行處理等字樣，可資證明，被上訴人並未耗損鋼筋，蓋二一、○一○噸沾油廢樑筋，係上訴人延誤工程，致鋼筋生銹而自行所為，另二○、○一○噸之直料廢料，有氧化生銹不堪使用，始函請公路局第二區工程處更換鋼筋。有上訴人於八十五年三月卅一日去函台灣省交通處公路局第二區工程處之信函可按，亦可證明被上訴人未超出合理耗損數量，事證明確，豈容上訴人片面之詞，是無理由，不足可採。
㈢上訴人指證人賴坤池係被上訴人之員工，顯然不實，該證人係上訴人僱請之載
運鋼筋之司機，陳新勇是被上訴人之員工，惟上訴人僱請賴坤池載運鋼筋，其尺寸冗長，卡車無法載送，而由被上訴人派赴支援裁剪，以利載運，該載送之鋼筋，猶可使用，為上訴人所認諾之事實，是工地主任黃成寶或他人指示，並非重要，事理明確，無庸再傳訊對質之必要。
㈣緣上訴人與訴外人台灣省交通處公路局訂立公路局第二區工程處台中市北屯眷
舍就地改建工程之工程價款，係以工程總價承攬，故訴外人（即公路局），在工程設計之初，即有扣除耗損數量，反之，被上訴人與上訴人所訂立紮鋼筋工程，係以實作實算之契約，凡耗損數量補強於施工工程之內，包括設計及加強部份，皆應計算實作實算之數量，否則倘欲扣除耗損數量，不予核計實作實算價金，則兩造在訂約之初，務以總工程價款為承攬合約之定訂，勿需訂立實作實算之契約，合先敘明。
㈤被上訴人依施工圖施工，為兩造所不爭執，被上訴人縱就擋土柱楣樑設計四六
‧六六三噸及綠化景觀工程四‧三五噸未為施工，然被上訴人就該部份之五八‧四○噸，如前所述，仍施工在補強紮鋼筋之內，既契約約定實作實算，當應計算酬報，倘上訴人認為被上訴人五八‧四○噸鋼筋未予施工補強，而該五八‧四○噸鋼筋，現置何處‧‧‧，上訴人應舉證明，況證人陳明源在一、二審出庭作證，皆已詳確陳述，原審判決，並無違誤。
㈥證人陳明源在二審應訊時，證稱：「系爭工程全部實作數量一二五六‧一三噸
，耗損數量為三九‧六噸‧‧‧。」云云，係事隔多年，數量記憶有誤，所為之陳述，實際數量應為一二五二‧一三噸，耗損數量四三‧六噸，是為正確。
請再予傳訊陳明源，以明數量。又證人黃成寶係上訴人僱請之工地主任，與上訴人有僱佣關係，證詞實有偏頗，不足可採，蓋所謂廢鋼筋係指廿公分以內，超過廿公分，則仍可做為補強之用，倘若證人黃成寶所陳廢鋼筋五八‧四○公噸，其廢鋼筋必堆積成山，何以需工人收拾廢鋼筋出售抵充工資之理，如何證明被上訴人未將五八‧四○噸鋼筋補強在施工之內，又證人陳新勇、賴坤池作證時，並無陳述前揭廢棄鋼筋收拾之後，出售抵充工資之情節，乃上訴人一面之詞，有筆錄可稽，在在可證，上訴人之指陳不實，顯無理由。
㈦又被上訴人凡於施工前十日，皆有將紮鋼筋數量表交與上訴人僱請之工地主任
黃成寶核對，是否依照建築師所設計數量，是否吻合，始於施工，且被上訴人依現場監工陳明源指示，應於何處補強，皆遵照處理，故無所謂廢料可言。㈧上訴人就系爭工程，有合理耗損量之主張，上訴人應負舉證責任，證明耗損數
量四三‧六噸存放處所，倘有耗損量之存放，諒必堆積如山，何以無此跡象？由此證明上訴人之主張顯然無據，片面之詞。倘遺有耗損廢料，何以施工現場，無任何廢料跡象，放置工地，況證人陳明源到庭作證，證明合理耗損四三‧六噸，使用於工程補強中，至於如何證明使用於工程之內，如前所述，工地現場並未遺留任何廢料之痕跡，則可證明。
㈨上訴人搬走廢料一批，係系爭工程十一樓頂版沾有油漬之廢樑筋二一‧○一○
噸，亦由上訴人陳報業主（即公路局）備查，請傳訊證人陳明源到庭作證，即可印證。
㈩又工地直料出清二○‧○一○噸，十一樓頂版沾油廢樑筋二一‧○一○噸，合
計四一‧○一○噸，非合理耗損數量之內，乃因上訴人延誤工期，以致鋼筋生繡，除繡工資昂與全新之鋼筋價格，上訴人乃另購新鋼筋補足，始生廢料問題，該部份則與被上訴人無涉。
上訴人主張耗損量偏高問題，已由證人陳明源到庭作證，證詞請參閱鈞院九十
年十一月七日一八一頁筆錄可稽，又證人黃成寶於九十年七月廿五日到庭作證，證稱：「廢料鋼筋交由工地零工收拾賣掉，以抵工資‧‧‧。」云云，上訴人應負舉證責任，證明由何人收拾？出售何人？數量多少？又稱：「再購進將近一一○噸，因鋼筋不夠，原因是放在外面，可能被偷及耗損率偏高，被偷沒有證據‧‧‧。」云云，可證上訴人主張耗損量偏高，是放在外面被竊，而核算耗損，是為明確，可見上訴人主張耗損數量偏高，是為不實，不足可採。被上訴人依原審法院九十年執四字第四○五二號執行命令，向提存所收取八十
六萬五千二百零四元（其中本金七十九萬六千四百十一元，利息六萬六千九百四十三元，），尚不足五萬伍千一百十四元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出資生營造有限公司函影本一張、債權憑證影本一份、假扣押提存書影本一份、假扣押裁定書影本一份為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴請求上訴人應給付八十六萬五千二百零四元，後減縮為八十四萬六千九百三十四元，屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款，減縮應受判決事項之聲明，應予准許，此核先敘明。
二、被上訴人起訴主張其於八十三年九月三十日承攬上訴人承包交通部公路局第二區工程處台中市北屯舍就地改建工程之紮鐵筋工程部分，依工程承攬合約書之規定及附件第七項約定，工程鋼筋係採用定尺料，而紮鐵筋係依實作數量計價，紮筋工資每噸四千八百元，被上訴人共承作一二四四．六九八噸，紮鐵筋部分之工資共計0000000元；另鋼筋裁剪費１、ＳＤ28（十二公尺直品部分）四五六．八四九噸，裁剪工資每噸五百元，工資共二十二萬八千四百二十四元456849×500=228424 。２、ＳＤ42（十二公尺直品部分）四一一．一三二噸，裁剪工資每噸三百元，裁剪工資共十二萬三千三百四十元（411.132×300=123340）；以及１、ＡＢＣ三棟十二樓樑、版鋼筋拆除重新綁紮，九．五工作天，每日工資二一００元，工資為一萬九千九百五十元（2100×9.5=19950）２、綁筋部分一五．九噸，每噸單價四八００元，工資為七萬六千三百二十元（4800×15.9=76320），綜上合計總工程款共為六百四十二萬二千五百八十四元，上訴人已給付五百五十七萬五千六百五十元，尚欠被上訴人八十四萬六千九百三十四元（0000000-0000000=846934）。而被上訴人承作該鋼筋綁紮工程，已於八十六年十一月二十日施工完竣，驗收完畢，而上訴人向第三人交通部公路局第二區工程處亦領取工程款完罄，惟上訴人就前揭工程報酬金，尚欠八十四萬六千九百三十四元未給付，屢次催討，均不置理，為此起訴請求上訴人給付上述款項。
三、上訴人則以㈠工程進行中，被上訴人多處未依設計圖紮鐵筋，並發生超紮鐵筋之情事，且未依製定定尺鐵裁剪，致生不當耗損一一一．七四六公噸，應負債務不履行之損害賠償責任；㈡未定尺鋼筋裁剪部分，單價分別為SD28 500元/噸，SD42 300元/噸，惟公路局提供之鋼筋定尺品部分合計三一六．０九六噸，上訴人自行購買鋼筋二二三．三九九噸部分，亦為定尺品。依公路局供應材料明細中未定尺SD28僅為四五六．八四九噸，SD42僅為四一一．一三二噸，故被上訴人請求鋼筋裁剪數量部分顯屬不實；㈢系爭承攬契約第六條：「工程總價…計以五百二十八萬元總價承包」惟其附件之詳細估價單以噸四千八百元，依實作數量計價。故被上訴人請求給付系爭契約報酬，自先就實作數量負舉証責任，況上訴人業已給付被上訴人達五百五十七萬五千六百五十元，而被上訴人造成上訴人損失部分達一百零五萬零四百一十二元（以每公斤九．四六元計算），故被上訴人請求給付報酬，顯無理由等語置辯。
四、經查本件被上訴人主張其承攬上訴人承包交通部公路局第二區工程處台中市北屯舍就地改建工程之紮鐵筋工程部分，依工程承攬合約書之規定及附件第七項約定，工程鋼筋係採用定尺料，而紮鐵筋係依實作數量計價，紮筋工資每噸四千八百元，系爭工程已於八十六年十一月十日施工完竣並驗收完畢，上訴人業已給付五百五十七萬五千六百五十元等情，業據提出與其所述相符之工程承攬合約書為証，且有工程施工分期查驗申請報告書影本一份附卷可稽（見原審卷㈠第六至十三頁、卷㈡四七頁），復為上訴人所不爭執，此部分之事實堪信為真實。被上訴人主張總工程款共為六百四十二萬二千五百八十四元，上訴人尚有八十四萬六千九百三十四元未付，上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠被上訴人主張之工程款業據其提出系爭工程Ａ、Ｂ、Ｃ棟及地下室實際紮鋼筋工
程表而計算如下：被上訴人承作 (一)、Ａ棟紮鋼筋工程１、樑部分：八四．九四八公噸，２、柱部分：六五．五五九公噸，３、版部分：二三．八七六公噸，
４、牆部分：一八．九三三公噸，５、樓梯部分：六．二七四公噸，共一九九．五九０公噸，工資共九十五萬八千零三十二元（199.59×4800=958032）。( 二)Ｂ棟紮鋼筋工程１、樑部分：一一六．五九０公噸，２、柱部分：九七．六六一公噸，３、版部分：三八．八二五公噸，４、牆部分：三三．八三三公噸，５、樓梯部分：六．七０七公噸，共二九三．六一七公噸，工資共一百四十萬九千三百六十二元（293.617×4800=0000000）。(三) Ｃ棟紮鐵筋工程１、樑部分：一
四三．三二０公噸，２、柱部分：九二．三六八公噸，３、版部分：四一．一五五公噸，４、牆部分：二六．七三四公噸，５、樓梯部分：五．九六七公噸，共三０九．五四四公噸，工資共一百四十八萬五千八百一十一元（309.544×4800=0000000）。(四)地下室部分１、基礎樑部分：九四．六六五公噸，２、樑部分：四０．一六公噸，３、柱部分：七五．三四一公噸，４、基礎版部分：一
五九．０九五公噸，５、牆部分：二二．三六０公噸，６、樓梯部分：一．二四七公噸，７、加強筋、小撐、ＦＧ支撐、ＦＧ斜撐部分：四四．四四八公噸，８、地下室筏基增高部分：一．九六八公噸，９、綠化景觀部分：二．六七０公噸共四四一．九四七公噸，工資共二百一十二萬一千三百四十五元（441.947×4800=0000000）。(五)鋼筋裁剪費１、ＳＤ28（十二公尺直品部分）四五六．八四九噸，裁剪工資每噸五百元，工資共二十二萬八千四百二十四元456849×500=228424。２、ＳＤ42（十二公尺直品部分）四一一．一三二噸，裁剪工資每噸三百元，裁剪工資共十二萬三千三百四十元（411.132×300=123340）。(六)
１、ＡＢＣ三棟十二樓樑、版鋼筋拆除重新綁紮，九．五工作天，每日工資二一００元，工資為一萬九千九百五十元（2100×9.5=19950）２、綁筋部分一五．
九噸，每噸單價四八００元，工資為七萬六千三百二十元（4800×15.9 =76320），總工程款共為六百四十二萬二千五百八十四元，此有系爭工程Ａ、Ｂ、Ｃ棟及地下室實際紮鋼筋工程表附卷可參。依上述計算可知被上訴人主張實際紮鋼筋之數量為一二四四．六九八噸。查本件系爭工程原預算編列局供鋼筋部分為一一
九八．三噸，經辦理變更設計核准追加九七．四三噸，合計變更預算數量為一二
九五．七三噸，此為兩造所不爭執，並有台灣省交通處公路局第二區工程處八十八年六月十日（八八）二工工字第一二九六七號附卷可參（見原審卷㈠第六二頁），另據兩造所訂立之工程承攬合約書內附件詳細估價單記載：單價48000元，依實作數量計價，有該附件附卷可查（見原審卷㈠十五頁），而據公路局第二區工程處現場監工人員陳明源到庭具結証稱：公路局第二區工程處計算出來給承包商彎紮工程費為1256.13噸，耗損量39.6噸，此部分也在施工之工程內，包括設計及加強部分，公家不計工程費，以上資料是經建築師實際監工所結算出來的，並經報公路局驗收通過，轉報交通部及審計處驗收通過等語（見本院卷第六一頁），並有台灣省交通處公路局營繕工程結算明細表影本一份附卷可參（見本院卷第七六頁），是被上訴人請求之實際鋼筋數量較台灣省交通處公路局營繕工程結算明細表所結算者為低，堪以認定。
㈡上訴人雖以工程中伊自行購買鋼筋二二三．三九九噸，除由公路局二區工程處歸
墊一一一．六五三噸，尚有一一一．七四六噸，即係工程進行中，被上訴人多處未依設計圖紮鐵筋，並發生超紮鐵筋之情事，且未依製定定尺鐵裁剪，所生之不當耗損，共造成上訴人損失部分達一百零五萬零四百一十二元（以每公斤九．四六元計算）云云置辯，惟查：上訴人就被上訴人未依圖施工及上訴人自行購買鋼筋定尺品二二三．三九九噸，向公路局申請撥還所墊數量一一一．六五三噸，上訴人仍因被上訴人紮綁鋼筋不當，自行購買一一一．七四六噸等情，聲請原審傳訊証人即建築師王承熹，經原審法院囑託台北地方法院訊問，王承熹証稱：「只負責監督資生公司，至於資生公司與其下包錦鋼工程行間施工情形如何並不知清楚。是否超用鋼筋，也不知道。我不知道資生公司自行購買多少鋼筋之數量，至於資生公司有無自行購買一一一．七四公噸之鋼筋，我不清楚。」等語觀之（見原審卷㈠第一三九頁），尚不能証明上訴人自行購買之鋼筋數以及該鋼筋即係被上訴人之不當耗損；再依上訴人請求訊問之証人即現場工地助理邵御晴到庭証稱：在資生公司監工，錦剛是否有購買鋼筋二二三．三九九噸，我並不知道，進來的鋼筋都在工程上，剩下都是耗損，鋼筋進來我都有簽收，用了多少數量由誰出錢買我則不知。整個工程我未全程參與，我在場時沒有不當耗損等語（見原審卷㈠第一四九頁）。及工地主任黃成寶於原審證稱証稱：本件鋼筋由交通部公路局提供，有段時間鋼筋來不及提供，我們公司有自行先行採購。鋼筋數量依實作數量來計算，當初和錦剛打合約的也是依實作計價。耗損容許百分之三也算在施工鋼筋內，本件並無不當耗損，進來鋼筋都用在工地上等語（見原審卷㈠第一四九至一五○頁），於本院審理時證稱：結構體已完工後還剩下完全沒有加工之鋼筋，有運回原訂購廠商，因運輸關係，所以必須切斷，又上訴人所購之料，有被偷，但無證據，且耗損量有偏高，其數量公路局第二工程處施工查驗表應可看出等語（見原審卷㈠第一三九頁），證人陳新勇證稱：結構體已完工後還剩下完全沒有加工之鋼筋，有運回原訂購廠商，因運輸關係，所以必須切斷，賴坤池證稱：沒有加工之剩餘料運至鐵材行等語（見原審卷㈠第一三九頁），雖證稱有不當耗損及沒有加工之剩餘料，惟查經核對公路局第二工程處施工查驗表並未查出有不當耗損之情形，證人陳明源亦證稱：廢料筋共計41.020噸（內含沾油之廢樑筋
21.010噸，工地直廢料出清20.010噸，沾油是上訴人公司監工之行為所造成的，工地直廢料是有生鏽的料，不能施工，廢料是上訴人載出去處理，再換新的回來施工等語（見本院卷第六二頁），另據上訴人公司函公路局第二工程處略以：鋼筋進場時間迄今已達半年之久，本公司雖以帆布覆蓋鋼料，但皆有氧化生鏽現象等情，有該函附卷可查（見本院卷第五四頁），均足證明上開廢料均係上訴人公司之行為所造成，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件上訴人對於被上訴人施作有不當耗損之部分既未舉証以實其說，且依前開說明，上訴人所謂被上訴人有不當耗損云云，不足採信。
㈢另上訴人辯稱未定尺鋼筋裁剪部分，依公路局供應材料明細中未定尺SD28僅為四
五六．八四九噸，SD42僅為四一一．一三二噸，被上訴人請求鋼筋裁剪數量部分顯屬不實云云，依被上訴人減縮後此部分之請求，已依上述數量計算，是此部分之辯稱已不可採。
㈣綜上所述，上訴人辯稱被上訴人有不當耗損部分既不可採，而系爭工程，已於八
十六年十一月二十日施工完竣，驗收完畢，是被上訴人依承攬之法律關係請求上訴人給付積欠之八十四萬六千九百三十四元及法定遲延利息，原審認為有理由，應予准許，並諭知供擔保金額准予宣告假執行，於法有據，是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。又上訴人聲明如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行，惟本件因上訴所得之利益未逾新台幣一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項之規定，不得上訴於第三審法院而告確定，上訴人聲明願供擔保請准宣告免為假執行，已無實益，應予駁回。
五、關於假執行後之上訴聲明部分，上訴人請求被上訴人應返還上訴人八十六萬五千二百零四元，及自九十年四月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其理由略以：按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」同法第四百六十三條第二審程序準用之。故本件被上訴人業經假執行聲請強制執行完畢，其執行標的為上訴人對第三人債權捌拾陸萬五仟貳佰零肆元，及自九十年四月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人應返還其受償金額及利息等情，經查上訴人之上訴既為無理由，此部份之請求自於法無據，亦應予駁回。
六、因本案事証已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之証據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
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