臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第一一七號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○被 上訴人 丙○○右當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月十一日臺灣彰化地方法院八十七年訴字第六四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段一六七、一六八、一六九、及一七０地號土地（重測前○○○鎮○○段第三一五之一、三一五、三一五之二及三０二地號）均屬祭祀公業修德堂所有，為祖先曹廷聰之財產及公產，迄日據時代明治四十三年登記為公業修德堂所有，管理人為曹九，兩造皆係曹廷聰之裔孫，上訴人為當然之派下員，惟被上訴人為首之長房曹士帆裔孫為獨享其利，僅以長房部分之曹木芽、曹晶、曹畝、曹榮、曹呆、曹九為設立人，並由被上訴人為申報人，向員林鎮公所申報派下予以公告，惟祭祀公業修德堂之上開土地實際上為曹廷聰之財產所設立，目前仍有兩造之派下員居住於其上，並共同奉祀祖先神位，上訴人為系爭公業之派下員，被上訴人竟未將之列入，爰提起本訴請求確認上訴人就祭祀公業修德堂有派下權存在等語。原審以系爭祭祀公業既名為修德堂，第十世文風公又名曹修德，且於清朝時期即曾因考取進士而受皇帝冊封，因此系爭祭祀公業修德堂應係為紀念曹修德選任進士之榮耀而設立，以第九世曹廷聰既為文風公之父，應無設立公業祭祀其子之可能，且上訴人又未提出任何證據證明系爭祭祀公業係曹廷聰所設立等理由，而判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起本件上訴，於本院陳述稱：上訴人於原審主張系爭祭祀公業為九世廷聰所設立，更正為系爭祭祀公業應為十世文風公、及文吉公、或兩者之後代子孫共同設立者，按十世文吉之裔孫數代曾住於系爭公業土地上，與系爭公業土地淵源甚深，又兩造之祖先牌位亦共同奉祀於系爭祠堂公廳內，共同奉祀祖先，至今未嘗間斷，被上訴人對於文吉公之後代子孫參加該祭祀公業活動，從未異議，由民國七十九年二月十一日召開之修德堂派下宗親會之會議紀錄內容可知，召集人曹永鐮及主席曹連美屬文吉公之後代子孫，七十九年七月十五日修德堂管理委員臨時委員會議、八十一年二月十三日修德堂派下之宗親會、及八十一年七月二日修德堂派下會議，參加者均屬文風公之後代，惟被上訴人從未質疑文吉公之後代並非系爭公業之派下員，又苟文吉公後裔非為公業派下，何以祖先牌位會放置於公業祠堂之公廳，被上訴人主張文吉公之後代子孫另設立有祭祀公業曹樹德、與世德堂，上訴人否認之，苟有其事，文風公之後代於設立系爭祭祀公業修德堂時，絕無允許文吉公暨其後代之牌位立於修德堂公廳內之理，再訴外人曹賜宋乃文吉公之後代，仍設籍住居於公業土地上迄今，苟文吉公之後代若非屬祭祀公業之派下，豈能長久在祭祀公業土地上建屋使用迄今，足見；祭祀公業曹修德應係由文風公、文吉公、或兩者之後代子孫所共同設立，上訴人為設立人之一文吉公之後裔，為系爭公業之派下員等語。於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就祭祀公業修德堂之派下權存在。添
二、被上訴人則以：按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，設立人及其後代子孫始有祭祀公業之派下權，系爭祭祀公業修德堂係由於被上訴人之第十世祖曹文風，又名曹修德於清朝嘉慶年間考中進士，其亡故後，由其子士帆提供財產而設立，設立人士帆及其後代子孫始有派下權，上訴人均非設立人士帆之後代子孫並無派下權可言，又上訴人係文吉公又名曹樹德之後代，其等之祖先為祭祀文吉
公，以文吉公為享祀人，另設立有祭祀公業曹樹德及祭祀公業世德堂，上訴人並無以文風公為享祀人而參與系爭公業設立之理，按十世祖曹文風既係系爭祭祀公業之享祀人，於祭祀公業設立之時應係已亡故，不可能為設立人，其弟文吉與其輩份相同，亦不可能為設立人，上訴人主張系爭祭祀公業修德堂為十世祖文風、文吉兄弟、或其等二人之後代所共同設立云云，實不可能，至於公廳內雖置有上訴人祖先之牌位，此乃因文風公及文吉公係兄弟關係，其後代子孫各自設立有祭祀公業祭拜，為祭拜之方便及維護親戚情誼起見，允其同列於公廳之內，但不能以此即認定上訴人對系爭祭祀公業具有派下權，又縱使上訴人之祖先確曾有居住於系爭公業土地上，但非屬公業派下員而居住於公業之土地上之情事，乃屬恆有，殊不能以此即認定上訴人具有派下權，上訴人提出之七十九年二月十一日召開之派下宗親會會議記錄內容，固有曹文風之後代子孫參加，但因兩造之祖先牌位有同列在公廳內，該次會議之目的乃在討論公廳之修建事宜，兩造之親屬參加討論，係屬正常之事，但究不能以有參加該會議之人，即認定其對系爭祭祀公業修德堂均具有派下權等語置辯。被上訴人於本院聲明，求為判決：駁回上訴。
三、上訴人主張坐落彰化縣○○鎮○○段一六七、一六八、一六九及一七０地號土地（重測前○○○鎮○○段第三一五之一、三一五、三一五之二及三０二地號）為祭祀公業修德堂所有，兩造之共同祖先曹廷聰係第九世，被上訴人曾以第十一世五大房中之士帆公、第十二世元九、第十三世木芽、第十四世曹晶、曹畝、曹榮、曹呆等六人為設立人，向員林鎮公所申請公告其等為系爭公業派下員，經上訴人向員林鎮公所提出異議等情，有上開土地登記簿謄本、員林鎮公所函及申復書等件在卷可證，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人主張祭祀公業曹修德係由文風公、文吉公、或兩者之後代子孫所共同設立，上訴人為設立人之一文吉公之後裔，應為系爭公業派下員一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。
四、按祭祀公業之派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，祭祀公業財產屬於派下員全體公同共有，對否認自己有派下權者，自得對之提起確認派下權存在之訴，而認有受確認判決之法律上利益；確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，否認對系爭祭祀公業有派下權，僅以否認之人為被告對之提起確認之訴即可（最高法院七十八年度台上字第七七四號判決參照）。又祭祀公業係以祭祀祖先之目的而設立之獨立財產，係屬派下全體共有祀產之總稱，惟公業之設立人、及其承繼人全體始得為派下員，因之；其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人、及享有該設立人派下權之繼承人為限（最高法院七十四年台上字第二七八０號判決參照）；再當事人積極主張自己派下權存在者，自應對其派下權存在之有利事實，負舉證之責任。本件上訴人主張系爭祭祀公業係由文風公、文吉公、或兩者之後代子孫所共同設立，其等係文吉公之後裔，自為系爭公業派下員一節，上訴人自應就其等上開主張之事實，負積極舉証之責。
五、惟查：兩造之第九世先祖曹廷聰生有二子文風、文吉（第十世），文風公生有長子士帆、次子士香、三子士棗、四子士埤、五子長生（第十一世），文吉生有士良、士陽、士仁、士養、士貫、士都等（第十一世），被上訴人為士帆公之後代，上訴人則為士良公之後代子孫，而文風公又名曹修德於嘉慶十七年即壬申年西元一八一二年進士及第等情，有兩造提出之祖譜、及進士曹文風署名之選魁匾額相片在卷可稽，上訴人亦不否認被上訴人之十世祖曹文風（又名曹修德）於清朝嘉慶年間考中進士一節，又由懸掛在祭祀公業公廳內之上開選魁匾額，係記載大清嘉慶壬申年恩授歲進士曹文風立之字樣，益證被上訴人之第十世祖曹文風確有考中進士之事實。按祭祀公業既以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，惟該公業之設立人及其承繼人全體始得為派下員，已如上述，系爭祭祀公業既名為修德堂，而第十世文風公又名曹修德，且其於清朝時期即曾因考取進士而受皇帝冊封，因此；系爭祭祀公業修德堂應係其後代子孫，為紀念曹修德授任進士之榮耀而設立，第九世曹廷聰既為文風公之父，應無設立公業祭祀其子之可能；又上訴人之第十世先祖文吉公，又名曹樹德，文吉公與文風公同為兄弟，如係兩人共同設立系爭祭祀公業，何以未取用其等二人先祖之名、或二人共用之名稱，而單獨以被上訴人第十世祖文風公之別名修德而設立，足見；系爭祭祀公業之設立人應係文風公之後代子孫所設立，上訴人主張系爭祭祀公業係由文風公、文吉公、或兩者之後代子孫所共同設立云云，並未提出任何積極證據以資為証，其主張尚難採信。
六、證人曹獻庭、曹永鏗、曹木標雖於原審證稱：「其父親有承租公業土地耕作，有派下權使得承租公業土地」（曹獻庭）、「是到八七水災渠兄弟才搬出系爭公業之土地，祖先曹德枝上一代時公業即劃為公有」（曹永鏗）、「七十九年二月十一日有參加修德堂宗親會議，該會議由曹懷德、曹永鐮、曹連美、曹培松所召集，因為大家都在該公廳內祭祀祖先，召集人是老一輩知道何人為派下員，我們祖先之牌位均置於該公廳內」（曹永鏗、曹木標）等語，證人曹建卿則到庭證稱：「七十九年派下宗親會議紀錄為其製作，當初公廳老舊並被火燒毀破爛不堪，祖先有一筆錢寄放於媽祖會，所以召開宗親會決定該筆錢之來源及如何修建公廳，開會係由曹永鐮、曹連美及曹木標所召集，何人為派下員他們比較知道」等語，上訴人並提出七十九年二月十一日召開修德堂派下宗親會之會議紀錄一份為證，其中記載召集人為曹永鐮、主席曹連美，惟查：證人曹獻庭等四人均為第十世曹文吉之後代子孫，為本事件之利害關係人，其等證詞難免偏頗上訴人，又公廳老舊召開宗親會決議如何修建之事，雖由文吉公後裔曹永鎌、曹連美等人分別擔任召集人及主席，惟兩造本源自於同一祖先，兩造之祖先牌位又同列在公廳內等情，業經原審履勘公廳現場查明屬實，並製有勘驗筆錄、現場略圖及祖先牌位等件在卷可稽（見原審卷第九十五至一０三頁），則文吉公之後代子孫參與公廳修建之開會討論，乃事所當然，尚難以此為上訴人有利之認定。
七、上訴人復以兩造之祖先牌位均設在系爭公業之公廳內共同祭拜，如文吉公後裔非屬系爭公業派下，何以祖先牌位會放置於公業祠堂之公廳一節，惟按後代子孫為節約經費方便共同祭拜祖先，及彼此連絡情感之故，將祖先牌位設於一處，乃情理之常，且由上開勘驗筆錄之附件記載，兩造之祖先牌位由第四世以降，祖先牌位不下百餘人，均共同供祀在公廳內，則尚不能以上訴人之祖先牌位，係設在祭祀公業修德堂之公廳內，即認定上訴人具有祭祀公業修德堂之派下權。上訴人又以訴外人曹賜宋乃文吉公之後代，現仍設籍居住在公業土地上迄今，苟文吉公之後代非屬祭祀公業之派下，豈能長久在祭祀公業土地上建屋使用迄今云云，惟按文吉公之後代子孫縱目前仍居住在系爭土地一節屬實，然使用土地者未必即對土地有正當權源，或有基於他種使用權源者，甚而無權占有者，要不能以占有系爭祭祀公業土地使用之事實，即認定使用者對系爭祭祀公業具有派下權，上訴人此部分之主張，亦無足取。
八、縱上所述，系爭祭祀公業係以第十世文風公為享祀人，應係由文風公之後代子孫為祭祀文風公授任進士之榮耀而設立，上訴人主張係由兩造祖先文風公、文吉公共同設立、或兩者之後代子孫共同設立，並不能舉証証明之，上訴人既為文吉公之後代子孫，即難認定其等為系爭祭祀公業之派下員，則上訴人請求確認其等就祭祀公業修德堂之派下權存在，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日
Ｈ