臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第一三八號
上 訴 人 甲○○複 代理 人 徐嘉敏被 上訴 人 乙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十一日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二五七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾貳萬玖仟貳佰玖拾伍元，及自民國八十九年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）五十四萬零三百三十五元，及其中四十二萬九千二百九十五元自原審八十九年九月二十八日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之九．七計算之利息。被上訴人聲明，求為判決：上訴駁回。
二、上訴人主張：兩造於八十五年間一同合夥開設服飾品「依朵園精品名店」（下稱系爭服飾店），互約出資各半，由伊妻蔡佩芬代伊與被上訴人共同管理經營，並以伊名義向銀行貸款九十萬元，利息為年息百分之九．七，其中一半為被上訴人向伊所墊借，投資於店內裝潢或資金週轉，利息則按月由服飾店之收入支付。八十六年九月起則由被上訴人一人管理經營，後因虧損，乃於同年十一月間結束營業。合夥結束時，兩造與蔡佩芬三人共同結算，被上訴人須償還伊四十二萬九千二百九十五元；另伊自八十六年十二月起，按月代被上訴人支付貸款利息三千四百七十元，至八十九年七月止，欠款加上代墊利息，合計五十四萬零三百三十五元。又如認兩造間無合夥關係，則伊亦係將該款九十萬元借與被上訴人與蔡佩芬之合夥（下稱系爭合夥），今合夥事業已結束，且合夥財產不足清償合夥之債務，被上訴人與另一合夥人仍應就合夥債務負連帶清償責任等情。爰為預備合併，本於消費借貸及連帶債務之法律關係，求為命上訴人如數給付，及其中四十二萬九千二百九十五元自八十九年九月二十九日起至清償日止按年息百分之九．七計算利息之判決。
三、被上訴人則以：兩造並無合夥關係，伊係與上訴人之妻蔡佩芬合夥經營系爭服飾店，且兩人間約定合夥事業所須資金各本於能力支付，而伊僅以勞務出資。上訴人雖曾向銀行貸款九十萬元，但係本於其等夫妻間關係而將貸款用於服飾店，並非伊與上訴人間有金錢借貸之關係，否則借據、還款方式之約定等，何以均付之闕如？又何以不須為任何借款之擔保？伊既不曾向上訴人借款，則上訴人本於消費借貸關係請求伊給付借款，於法洵屬無據。又合夥關係未消滅前，對於合夥債務自應先向合夥為請求，且在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權，尚未發生，故縱認九十萬元為合夥債務，亦須先結算合夥財產後，證明合夥財產確實不足清償合夥債務時，上訴人始能就不足部分向伊求償，今上訴人於未經證實合夥財產不足清償合夥債務前，即逕行提起本訴，於法亦有未合等語。資為抗辯。
四、查上訴人主張自八十五年九月二十四日起即以伊名義陸續向銀行貸款取得九十萬元，以供「依朵園精品名店」之裝潢、進貨及資金週轉等之用；被上訴人自八十五年六月間起至八十六年十一月間止，曾參與系爭服飾店之經營等事實，業據上訴人提出交易明細查詢單、放款歷史資料查詢、本票、還款明細查詢單等影本各一件為證（原審卷九九至一○二頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
五、上訴人又主張系爭服飾店係伊與被上訴人合夥開設，二人互約出資過半，伊並將己向銀行貸款所得九十萬元墊借半數予被上訴人之情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為系爭服飾店之合夥關係究係存在於何者之間？及上開九十萬元係上訴人全數借與該合夥之用抑或將其中半數借與被上訴人個人？經查：
㈠依證人即上訴人之妻蔡佩芬證稱：「我與被上訴人原在路邊攤賣衣服，後來我與
被上訴人談好在中美街找店面，合夥開服飾店，店面也是我與被上訴人去租，談好每人出資四十五萬元，我與被上訴人向上訴人借款九十萬元來開服飾店.. 」（原審卷二二、二三頁）；證人即上訴人之妻舅亦即被上訴人之夫蔡武男證述：「被上訴人與上訴人之妻蔡佩芬原在第五市場賣衣服，後來兩人說要一起開服飾店.. 」各等語（原審卷八一頁）以觀，可見系爭服飾店係由被上訴人與訴外人蔡佩芬所開設，其合夥關係係存在於上述二人，而非兩造之間。參諸上訴人所提為兩造不爭執之八十九年四、五月間電話錄音譯文中，上訴人對被上訴人陳稱：「.. 我是你們（指被上訴人與蔡佩芬二人）的債權人.. 」、「.. 你們二個終究是當事人有什麼不能談.. 」等語（原審卷五四、五六頁）；及「依朵園精品名店」之負責人原登記為被上訴人名義，嗣於八十五年十一月十三日申請變更為上訴人之妻蔡佩芬，而非以上訴人名義登記，有上訴人提出之臺中市政府營利事業登記案件審查核准通知書、臺中市稅捐稽徵處核定稅額繳款書等影本各一件可稽（原審卷三四頁正背面），復為被上訴人所不爭（本院卷三一頁）各情；參以上訴人自陳「當時有講說店裡剩餘的錢，扣掉開支、薪水來還我的九十萬元」之語（本院卷八八頁）。益見被上訴人在原審即辯以兩造並無合夥關係，伊係與上訴人之妻蔡佩芬合夥經營系爭服飾店（原審卷二二、二三、二六、六三、八二、九一頁），於本院亦為如是陳詞（本院卷二八、三二頁），此情應屬可採。參諸上訴人謂自八十六年九月間蔡佩芬另設一家服飾店，系爭服飾店即由被上訴人獨自經營，蔡佩芬未再過問一節，被上訴人乃陳：伊大約在此時一個人整天看店，蔡佩芬偶爾來看看並幫忙等語（本院卷八八頁）。證人蔡佩芬且證：伊與被上訴人之每月薪水一樣，一開始是二萬五千元，後來調整為三萬元（本院卷八八頁）；被上訴人亦陳以：伊於八十五年十二月以前每月領薪二萬餘元，自八十五年十二月起至伊離開時則為每月三萬元（原審卷九一頁）各語。益見被上訴人應係與蔡佩芬合夥，否則焉有二人領薪相同，間又有由被上訴人獨自看店經營之情事！雖證人蔡佩芬於本院證稱：「（系爭精品店是妳或妳先生與被上訴人合夥？）是我先生，因為我沒有錢」之語（本院卷八六頁），然由其於原審證陳：「我與上訴人是夫妻，故我與被上訴人合夥就等於上訴人與被上訴人合夥.. 」（原審卷二三頁）觀之，顯係對其合夥關係之當事人有所誤認。又證人即上訴人岳父蔡水鎮固亦證以：「兩造確實有合夥經營依朵園精品名店」，然同時又稱：「該服飾店是由上訴人貸款讓其妻經營或是上訴人自己經營我就不清楚」等語（原審卷二一頁），足見證人蔡水鎮就該合夥一事，所知實為有限，自難徒憑前述二名證人之證詞，即為上訴人此部分主張事實之有利認定。即上訴人嗣陳「我是想說我與我的太太是一體的，所以誰是合夥人是一樣的」之語（本院卷八八頁），顯對系爭服飾店合夥人中之上訴人之妻蔡佩芬，不無誤會為伊所致。是系爭服飾店係由被上訴人與上訴人之妻蔡佩芬所合夥，應堪認定。上訴人關此主張，委不足採。
㈡上訴人復主張兩造互約出資過半，因被上訴人資力有限，故由伊向銀行貸款九十
萬元，並以其半數借與被上訴人個人之事實。惟查，證人蔡佩芬於原審及本院分別證稱：「.. 我與被上訴人向上訴人借款九十萬元來開服飾店，由上訴人向銀行貸款九十萬元，借給我與被上訴人，之後再由我與被上訴人陸續還款」、「.. 借款的利息（即銀行貸款的利息）由服飾店存摺存款直接扣抵.. 」、「九十萬全部用在店裡面」、「（有無說上訴人的九十萬元要如何還？）是說將來精品店賺錢時，要還給上訴人。後來被上訴人有拿店理的錢，匯了一萬元（給上訴人），所以總共只還了一萬元，還剩下八十九萬元」等語（原審卷二二、二三頁，本院卷四五、八七頁）。上訴人又自陳伊「向金融機構貸款九十萬元作為合夥事業裝潢及週轉資金之用，不論是貸與合夥事業或....，被上訴人均應負清償債務之責」（本院卷六頁）、「利息是用服飾店的收入支付」（原審卷九一頁）（本院卷八八頁）等語；被上訴人亦不諱言上訴人持房子貸款九十萬元，其中八十九萬元或用於店內裝潢，或用於資金週轉（原審卷二七頁）；「（一開始上訴人借貸九十萬元，是否全部用於系爭精品店﹖）是的，包含進貨、裝潢。」、伊對之曾匯一萬元與上訴人無訛（本院卷八一、八八頁）。足證上訴人向銀行貸款所得之九十萬元，係直接全數借與被上訴人與訴外人蔡佩芬合夥經營之系爭服飾店之用，而非由被上訴人與蔡佩芬分別向上訴人借款各四十五萬元可明。否則豈有以合夥收入支付償還借款之理？上訴人復未能舉證證明其確有交付借款與被上訴人之事實，自難謂被上訴人個人與上訴人間有消費借貸關係存在。至被上訴人另辯稱：上開九十萬元係上訴人本於其與蔡佩芬二人夫妻間關係而用於系爭服飾云云，意指九十萬元係由上訴人贈與合夥，然核與前述被上訴人曾以合夥收入償還上訴人一萬元之事實不符，所辯亦非可取。應認上訴人係將九十萬元貸借與被上訴人與蔡佩芬間之合夥。
六、按「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任」、「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」。民法第六百八十一條、第二百七十三條第一項分別定有明文。本件借款債務係被上訴人與訴外人蔡佩芬二人合夥之借款債務，已如前述，則其合夥財產如不足清償合夥債務時，上訴人即非不得請求該二人就不足之額部分，負連帶清償責任。茲查：
㈠上訴人主張被上訴人於八十六年十一月間即已退出系爭服飾店之經營，並曾就合
夥財產進行清算之情。被上訴人復承述蔡佩芬要求與伊結束合夥關係（原審卷二九頁）；所為帳務會算，就存貨及店內帳務作紀錄（本院卷六０頁）；八十六年十一月間「我們是清算欠別人多少錢，那些客人欠我們的錢」、「在我離開時，就與蔡佩芬清算過了」（本院卷七五、七七頁）等語。況上訴人提出之上開電話錄音譯文，中載被上訴人答以：「我要離開的時候，我們的貨款不是已經清了？」等語（原審卷四七頁），被上訴人對此譯文又表明無意見（原審卷六八頁、本院卷八四頁）。並有上訴人所提會算單一紙上載「紫紅000000－000000＝４２９２９５」等字語可稽（原審卷四四頁）。被上訴人復謂伊於八十六年十一月間退出合夥，「於八十六年十一月十一日被告（指被上訴人）退夥時，其（指上訴人）與被告結算之對帳單.. 針對應付款項討論並要求被告分擔.. 」（原審卷三九、二八頁），並有被上訴人舉提之對帳單影本足稽（原審卷三一至三三頁）。即被上訴人於八十九年七月間委請律師致函亦稱：「.... 最後結束營業，亦雙方會算清楚，本人應分擔之部分..，有雙方會算單留存可證」（原審卷三五頁）。被上訴人稱此律師函所載會算單即為上開對帳單（本院卷八三頁）。而被上訴人對上訴人指陳兩造及蔡佩芬等三人於八十六年十一月二十三日為會算，由蔡佩芬書寫一紙會算單，原審卷第四四頁會算單與本院卷第七二頁（按併載紫紅一０五六００等金額部分又與原審卷第三三頁所書者相同）被上訴人另紙書寫者內容一致乙節，自承會算時伊與蔡佩芬都有寫會算單不虛（本院卷八一頁）。參據證人蔡佩芬證稱：「在八十六年十一月二十三日三人有會算，會算單被上訴人也有一份，但是他不拿出來。被上訴人也有承認這份會算單。.... 因為是自己的嫂嫂，所以信任她，沒叫她簽名」等語（本院卷八六頁）。再參以該證人復證：「會算結果，被上訴人欠上訴人四十二萬多元，盈虧在會算表上都有」（本院卷四五頁）；及證人蔡娟娟證陳：被上訴人與蔡佩芬要結束營業時有到店內結帳，「被上訴人有說半年內要標會還給上訴人四十幾萬元。我是聽還給上訴人」、「八十六年十一月二十三日他們三人（指兩造及蔡佩芬）會算時，當天我在騎樓擺攤，當時我有聽到被上訴人說她要負責四十多萬元，要標會錢還上訴人」（本院卷四一、八八頁）等語。況台中市政府復於八十八年十月一日核准蔡佩芬申請註銷該「依朵園名店」之營利事業登記，有上訴人所提出市府註銷登記通知書影本一件可參。上訴人又謂伊於八十九年六月間聲請臺中市西區調解委員會調解，經三次通知被上訴人皆未到場，以致無法調解，函催罔效，此據上訴人提出調解不成立證明書及上訴人委託律師發函催告暨回執均影本各一件供參（原審卷六至八頁），顯見上訴人認為被上訴人對伊負有債務迄未償還，先後致電、聲請調解並函催未果。本件被上訴人已為退夥後結算，確與另一合夥人蔡佩芬經予會算屬實。審酌上情，上訴人主張該合夥事業已結束，並已清算完畢，合夥財產不足清償全部債務（另如後述），被上訴人負欠伊債款，尚堪憑信。
㈡上訴人又主張前開合夥財產經清算結果，並無服飾存貨，僅餘裝潢設備計十二萬
四千六百八十元，及服飾店押租金十萬五千元等積極財產，扣除已支付上訴人之一萬元後，尚不足清償該合夥所負借款債務達六十六萬零三百二十元等情，此據上訴人提出會算單、裝潢明細及結算表、支票存根影本等件為證（原審卷四四頁，本院卷八、九頁）；並經證人蔡娟娟證稱：「.... 結清存貨時，.... 存貨有退給紐市服飾有限公司，其餘貨品都沒有了.... 」、「我是八十七年初去經營的，我去的時候，裡面已經沒有貨了....。我是自己在經營的，沒有與人合夥」（本院卷四○、八七頁）；暨證人蔡武男證稱：「.... 裝潢花了十二萬多元，是我做的，我做室內設計.... 」、「裝潢費用大概十二萬多而已，沒有到三十五萬元」（本院卷六五、八七頁）；證人蔡佩芬證述：「合夥結束時並沒有存貨，空了二個月後，才由蔡娟娟經營」（本院卷八七頁）各等語可明，堪認上開合夥財產應係不足清償合夥債務。雖被上訴人辯稱：不承認上訴人所提之會算單，且退夥時店內尚有存貨，系爭服飾店之裝潢、生財器具價值應有三十五萬多元云云，然被上訴人又稱伊對剛開店時裝潢費應有三十五萬多元一事，無法證明（本院卷八四頁）。上訴人陳以該合夥已無存貨及進口服飾，亦無營業使用權，結算時被上訴人都將存貨退掉之情，被上訴人就之承述伊退夥時，退貨均由伊辦理（本院卷八三頁）。矧被上訴人於本院提示該會算單，詢以會算單中所載四○○九八元及二五六九五元等二筆錢是否拿給蔡佩芬時，答稱：「是的。其中二○六八五六元是要退給紐市的」無訛（本院卷八九頁）。至該二○六八五六元，證人蔡佩芬證及係屬紐市服飾有限公司寄賣之貨款在卷（同上）。亦見被上訴人顯不否認該會算單部分所載內容，確屬真正。而上訴人迭陳系爭服飾店原存貸俱已退回而無存貨，該店裝潢連工帶料為十二萬四千六百八十元、押租金為十萬五千元，此外該合夥已無其他財產足供清償債務（指八十九萬元扣除上列二十二萬九千六百八十元，計為六十六萬零三百二十元），如被上訴人認合夥除上述外尚有財產，則因其係合夥執行人，請其舉證證明一事，乃被上訴人迄仍未據舉證證實。是被上訴人執之辯述，委無足取。另被上訴人辯以：伊於系爭合夥僅約定以勞務出資云云，但查：斯與證人即被上訴人配偶蔡武男證稱：「兩人（指被上訴人與蔡佩芬）約好叫原告（指上訴人）去借九十萬元，一人一半，此事被告（指被上訴人）回家有向我提及」（原審卷八一頁）；「我太太說要與我妹妹（指蔡佩芬）合夥，我妹婿（指上訴人）就去借九十萬元，由我太太出一半，我妹妹出一半」、「上訴人說要貸九十萬元，被上訴人說要一人一半」（本院卷六五、八七頁）情節，及被上訴人上述律師函中載「.... 加入服飾店之經營，.... 期間應由本人出資者，本人亦照數提出」等內容（原審卷三五頁）述及出資者，均有不符；亦與其嗣後陳及有於八十七年四月甚或八十六年四、五月間出資二十四萬元云者（本院卷六六頁），不相符合。即被上訴人亦一度直陳「我與蔡佩芬談合夥時，剛開始確實講到出資的問題，我回家也有告訴證人蔡武男」（原審卷八二頁）。且此合夥人間出資情形，僅係合夥人內部關係如何之問題，不能據以對抗合夥債權人。依上所述，上訴人主張被上訴人應就其合夥財產不足清償合夥債務部分（即六十六萬零三百二十元），負清償其中之四十二萬九千二百九十五元（按上訴人謂伊妻出資七萬四千一百九十元，被上訴人出資十萬五千六百元，加上貸借之八十九萬元，共一百零六萬九千七百九十元，二人平分，扣除被上訴人原先出資額，被上訴人應負擔款項）之責，尚非無據。惟上訴人另以訟爭借款，伊向銀行所貸款之利息為年息百分之九‧七，以此計算，伊自八十六年十二月起，按月代被上訴人支付貸款利息為三千四百七十元，至八十九年七月止，代墊利息共計十一萬一千零四十元，亦應由被上訴人負清償責任部分，但查上開利息係上訴人與銀行間之貸款利息，對比上訴人與系爭合夥間之借款利息為何，係屬二事，不能混為一談，而上訴人於原審既自承訟爭借款未約定利率（原審卷六八頁），上訴人復未舉證證明其有與系爭合夥約定若干利率及系爭合夥遲延給付之，自難將此列為系爭合夥之債務，則上訴人此部分之請求，即難謂合。又上訴人就系爭合夥借款債務請求被上訴人給付遲延利息部分，亦不應以上開年息百分之九‧七計算，而應適用民法第二百零三條規定為按週年利率百分之五計付。
七、綜上所述，上訴人本於消費借貸及連帶債務之法律關係，請求被上訴人給付四十二萬九千二百九十五元，及自原審八十九年九月二十八日準備書狀繕本送達翌日即同年月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚無不合，應予准許。逾此所為請求，尚有未合，不應准許。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，指其失當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 簡清忠