臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第一九五號
上 訴 人 己○○上 訴 人 戊○○視同上訴人 甲○○被上訴人 丁 ○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國九十年四月九日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第三一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人己○○、戊○○、甲○○連帶部分廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人己○○、戊○○及甲○○共同負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人己○○、戊○○聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人甲○○未於言詞辯論或準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、㈠本件訴訟依被上訴人於原審之主張事實觀之，為必要共同訴訟，須合一確定，雖
僅上訴人己○○、戊○○提起上訴，惟其效力及於甲○○，併列甲○○為上訴人。
㈡上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人於原審起訴主張：上訴人己○○、戊○○及原審被告甲○○等人為台中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，原審被告台廣開發建設股份有限公司（以下稱台廣公司）、甲○○及上訴人己○○、戊○○等於八十七年八、九月間在系爭土地上推出犁頭店九層公寓房屋預售案。被上訴人丁○因而於民國（以下同）八十七年九月二日向原審被告台廣公司訂購Ｇ棟三樓公寓一間，同時並購買上訴人甲○○、己○○及戊○○所有之基地應有部分（含車位），總價金新台幣（以下同）三百八十萬元，至八十七年十二月十一日止已就土地部分付三期價金十八萬五千元、房屋部分付三期價金十八萬五千元，共計三十七萬元。另被上訴人乙○○則於八十七年九月十四日向原審被告台廣公司訂購Ｇ棟六樓公寓一間，同時並向上訴人甲○○、己○○、戊○○購買建物基地之應有部分（含車位），總價金三百七十二萬元，至八十七年十二月十四日止已付土地部分三期價金二十一萬元、房屋部分三期價金二十萬五千元，共四十一萬五千元。惟上訴人及原審被告台廣公司等分別與被上訴人丁○、乙○○訂立契約並收受定金、簽約金及開工期款之後，竟未依約於八十七年十二月一日開工興建房屋，而兩造契約原約定原審被告台廣公司應自八十七年十二月一日開工，並於五百四十個日曆天內完工，惟至今該房屋均未動工興建。上訴人乃於八十九年八月五日及同月七日分別函上訴人己○○、戊○○及甲○○，復於八十九年十一月二十日函原審被告台廣公司表示解除兩造間之房地買賣契約，為此依解除契約之法律關係返還已給付之價金，求為命上訴人及原審被告台廣公司應連帶給付被上訴人丁○三十七萬元及連帶給付被上訴人乙○○四十一萬五千元以及均自八十七年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（原審判決命上訴人己○○、戊○○、甲○○應連帶給付被上訴人丁○壹拾捌萬伍仟元、乙○○貳拾壹萬元以及均自民國八十七年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，原審被告台廣公司應給付被上訴人丁○新台幣壹拾捌萬伍仟元、被上訴人乙○○新台幣貳拾萬伍仟元以及均自民國八十七年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，提起上訴，原審被告台廣公司敗訴部分未據聲明不服）。
四、上訴人己○○、戊○○則以其二人雖與甲○○為土地共有人，惟早於八十七年六月二十七日與甲○○及台廣開發公司之總經理王守簽立協議書表示退出該開發案，不知道原審被告台廣公司、甲○○有逕行在系爭土地上進行預售屋買賣並收受價金之事，被上訴人如主張伊有授權之情事，亦應由被上訴人舉證證明授權之事實等語。
五、被上訴人主張上訴人己○○、戊○○及甲○○三人為系爭土地之共有人，而原審被告台廣公司於八十七年八、九月間於系爭土地上推出九層樓公寓預售屋專案，被上訴人二人遂分別購買該預售屋之Ｇ棟三樓及六樓房屋及各該房屋所占用之基地應有部分並各已支付房地期款三十七萬元及四十一萬五千元等情，業據提出系爭土地之土地登記謄本一份、房地買賣契約書二份及發票二紙、付款明細表二份為證，上訴人己○○、戊○○除否認有與被上訴人訂立土地買賣契約書外，並以前詞置辯，其餘不加以爭執，是除上訴人所爭執者外，被上訴人其餘上開主張堪信為真實。依據被上訴人所提出之買賣契約書（包括房屋買賣契約書及土地買賣契約書）、：「開工日期：八十七年十二月一日」、「施工期間：五四０天」以及：「逾期無法完工：每逾一日按已繳房地價千分之一計算延遲金，唯超過四個月，甲方（即指買方之原告）得解除合約，乙方（即指賣方）除應退還已繳價款及前項遲延金外，並應同時賠償相當於已繳價款之懲罰性違約金。」，又該房屋買賣契約書第二條約定：「合約分存：本約與所坐落基地之『土地買賣契約書』具連帶不可分性應共同履行，任何一部份不履約時，視同全部違約，解除本約時視為全部解除。」，而土地買賣契約書第二條亦約定：「合約分存：本約與所坐落基地之『房屋買賣契約書』具連帶不可分性應共同履行，任何一部份不履約時，視同全部違約，解除本約時視為全部解除。」。經查：本件被上訴人二人係購買預售屋而分別與建商及地主訂立房屋及土地購買契約，茲分就房屋及土地之買賣敘述如下：
㈠房屋部分：被上訴人丁○主張於八十七年九月二日向原審被告台廣公司訂購Ｇ棟
三樓公寓一間，並已給付房屋部分三期價金十八萬五千元；被上訴人乙○○主張於八十七年九月十四日向原審被告台廣公司訂購Ｇ棟六樓公寓一間，已支付房屋三期價金二十萬五千元，惟原審被告台廣公司並未依約於八十七年十二月一日開工興建房屋，至今該房屋均未動工興建，已違反兩造所訂立之買賣契約中關於開工期間及完工期間之約定，被上訴人於八十九年八月七日致函原審被告台廣公司之法定代理人即上訴人甲○○，復於八十九年十一月二十日致函台廣公司表示解除兩造間之房地買賣契約等情，業據提出本買賣契約書《內容摘要》影本二份、房屋買賣契約書影本二份、被告台廣公司開立予原告乙○○之發票影本二紙、房屋付款明細表（含車位）二份、解除契約之存證信函影本二份為證，原審被告台廣公司經合法通知並未到場辯論，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項之規定，視為自認被上訴人前開主張為真實。是被上訴人所購買之房屋至今仍未興建，被上訴人丁○、乙○○自得以原審被告台廣公司違反兩造間前揭有關開工時間、完工期限之約定而解除契約，被上訴人復就房屋部分為解除契約之意思表示，則被上訴人與原審被告台廣公司間就上開房屋之買賣契約已合法解除，被上訴人之主張，堪信為真實。
㈡土地部分：按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人
而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」，民法第一百六十九條前段定有明文，而表見代理者，係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言。又民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護善意第三人而設，故本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人之責任，最高法院四十四年度臺上字第一四二四號、七十年度臺上字第三五一五號著有判例可資參照。本件被上訴人丁○主張於八十七年九月二日因向原審被告台廣公司購屋而就所購買房屋之基地應有部份與上訴人己○○、戊○○及甲○○訂立土地買賣契約，已給付三期價金十八萬五千元；另被上訴人乙○○於八十七年九月十四日亦因向原審被告台廣公購屋而就所購房屋之基地應有部分與上訴人己○○、戊○○及甲○○訂立土地買賣契約，已給付三期價金二十一萬元，惟原審被告台廣公司因未依約興建房屋而違約，被上訴人二人已向台廣公司為解除契約之意思表示等情，已如前所述，因系爭房屋買賣契約與土地買賣契約具有不可分性，故被上訴人二人亦於八十九年八月五日致函上訴人己○○、於八十九年八月七日致函上訴人戊○○及甲○○，解除兩造間之買賣契約等情，業據提出買賣契約書《內容摘要》影本二份、土地買賣契約書影本二份、台廣公司開立予被上訴人乙○○之發票影本二紙、土地付款明細表影本二份為證，上訴人甲○○經合法通知並未到場辯論，上訴人己○○、戊○○則以前詞置辯。經查：
⒈上訴人己○○、戊○○與台廣公司之法定代理人即上訴人甲○○為系爭土地之共
有人，上訴人己○○、戊○○雖未曾出面與被上訴人二人訂立土地買賣契約，然而一般預售屋買賣之契約多為大量且制式之定型化契約，一般預售屋之推銷員常會在現場以他人已買受之方式慫恿有意購屋之消費者簽訂買賣契約，而原審被告甲○○非但僅以台廣公司之法定代理人之身分興建出售上開房屋，更以共有人之姿出面與被上訴人二人訂立買賣契約，當足以使被上訴人二人產生甲○○具有合法代理上訴人之合理確信，況被上訴人二人係於八十七年九月間先後向原審被告台廣公司、甲○○訂立系爭房地之買賣契約，而上訴人己○○、戊○○二人均自承系爭土地是和台廣公司一起去買的，台廣公司既為建設開發公司，上訴人己○○、戊○○當無不知台廣公司購地企圖之理；嗣被告己○○與戊○○雖於八十七年六月間曾與台廣公司之經理王守簽立退股協議書，然而該協議書僅係原審被告台廣公司間有關同意上訴人己○○、戊○○退股之約定，毫無對外公示之作用，被上訴人二人自無從知悉上訴人與原審被告台廣公司、甲○○等人之內部關係。再者，上訴人己○○稱係因戊○○的先生經過工地，看到工地有人進行預售屋買賣活動才知道此事，曾經叫王守不要這樣做，但是王守卻一天拖過一天，上訴人己○○更自承曾經數度到現場去找王守，到現場有看到樣品屋、布條等物品（參閱原審九十年三月二十六日之言詞辯論筆錄），而上訴人戊○○曾於訴訟中數度表示此事都聽上訴人己○○的等語，則上訴人己○○、戊○○就系爭土地上由台廣公司進行預售屋買賣一事當有所知悉，竟未為反對之意思表示，揆諸前開說明，當有使被上訴人二人信以為上訴人己○○、戊○○有以代理權授與他人之行為而與該他人交易，上訴人己○○、戊○○即應對被上訴人等人負起授權人之責任，是上訴人己○○、戊○○辯稱已退出該土地買賣之投資、並無授權上訴人甲○○代為出賣系爭土地等語，礙難採信。故被上訴人主張上訴人己○○、戊○○、甲○○乃系爭土地之出賣人而應負出賣人之責任等語，堪信為真實。
⒉次查，系爭土地之買賣與系爭房屋之買賣於履行上有不可分之連帶關係，已如前
述，則原審被告台廣公司就系爭房屋既未能依約開工，被上訴人等買受系爭土地即無任何實益，自得以上訴人己○○、戊○○及甲○○違約而解除兩造間之土地買賣契約，而被上訴人二人既已就土地部分為解約之通知，堪信上訴人己○○、戊○○、甲○○各與被上訴人丁○、乙○○間之土地買賣契約已合法解除。
六、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：「二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第二百五十九條第二款定有明文。被上訴人主張系爭房地買賣契約既具有連帶不可分性，而該買賣契約俱已解除，被上訴人等人依解除契約之法律關係，自應給付被上訴人丁○、乙○○各三十七萬元及四十一萬五千元。惟查，系爭房屋及土地之買賣雖具連帶不可分性，然此應係指契約主要義務例如交屋、交地或移轉房地所有權等履行事項之共同履行，若有任何一部分無法履行即視同全部無法履行，至於房屋、土地之出賣人責任，自應仍由房屋、土地之出賣名義人分別觀察，被上訴人自得請求上訴人己○○、戊○○及甲○○所取得之土地買賣價金如數返還。原審就此所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，雖難謂有理由；惟數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院八十六年度台上字第三八六號判決、第二六五六號判決、七十四年度台上字第一五四號判決參照）。本件被上訴人並未舉證證明其與上訴人間有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務，上訴人自應共同給付，從而，原審依被上訴人之請求，命上訴人己○○、戊○○與被告甲○○連帶給付被上訴人丁○十八萬五千元、被上訴人乙○○二十一萬元以及均自系爭房屋原約定開工日期之翌日即八十七年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自有未洽，上訴意旨雖未指陳，但原判決既有可議，仍應由本院就此部分改判，其餘命上訴人給付部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
Ｂ