台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第二三九號
上 訴 人 乙 ○複 代理人 甲○○被 上訴人 丙○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年六月六日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示土地所有權之應有部份四十八分之一移轉登記與上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被上訴人經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又查被上訴人丙○○確實住居於彰化縣彰化市安溪里安溪莊二之一號，有其戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第一冊第一一四、二七四頁），並經彰化縣警察局彰化分局大竹派出所管區警員蔡文明到庭結證屬實（見本院卷第一冊第一七０、二六七頁），是原審認被上訴人丙○○行踪不明，准予公示送達，顯有誤會。
二、本件上訴人起訴主張：其與被上訴人及訴外人鄭輝煌（已殁）於民國（下同）六十八年十月二十日書立合建契約書（下簡稱系爭合建契約書），由被上訴人及鄭輝煌分別提供彼等共有坐落彰化市○○段○○○○號土地（下簡稱系爭土地），其中應有部分各四十八分之一（嗣五六七地號土地分割為五六七─一至五六七─七一地號），供上訴人出資建屋，再分配所建房、地，今上訴人業已建造房屋完畢，惟被上訴人尚未依系爭合建契約書約定，將附表所示三十三筆土地所有權之應有部分土地四十八分之一移轉登記予上訴人，為此依合建契約及買賣關係，請求被上訴人應將如附表所示土地之應有部分各四十八分之一之土地所有權移轉登記予上訴人等語。被上訴人則經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並請求為上開聲明；被上訴人則未到場或具狀聲明。
四、查上訴人主張依系爭合建契約書之約定，被上訴人有將附表所示三十三筆土地所有權之應有部分四十八分之一移轉登記予上訴人之義務，依舉證責任之分配原則，自應由上訴人負舉之責，茲分述如下：
㈠查上訴人主張與其與被上訴人及訴外人鄭輝煌（已殁）於六十八年十月二十日書
立合建契約書，由被上訴人及鄭輝煌分別提供彼等共有坐落彰化市○○段○○○○號土地，其中應有部分各四八分之一（嗣五六七地號土地分割為五六七─一至五六七─七一地號），供上訴人出資建屋，再分配所建房、地乙節，業提出系爭合建契約書乙件、系爭土地謄本、土地分割表等為證（見原審卷第二０至四七頁；本院卷第一冊第四二至一五三頁；及外放土地謄本），自堪信為真實。又查該系爭合建契約書之附圖雖已散失，然相類似合建契約書（即當事人及土地持分不同，其餘契約內容相同者）尚有四、五件，且各該合建契約書之附圖均相同，此經系爭合建契約書見證人鄭明順當庭結證明確（見本院卷第一冊第三四、三五頁），並提出六十八年十月間鄭先有與乙○書立並由鄭明順見證之相類似合建契約書（含附圖）原、影本各乙件為證（見本院卷第一冊第一四八至一五三頁），足證系爭合建契約書所散失之「附圖」與上開六十八年十月間鄭先有與乙○書立並由鄭明順為見證人之相類似合建契約書所含「附圖」相同，而可替代（下簡稱鄭先有合建契約書附圖）。
㈡次查被上訴人原共有座落彰化市○○段○○○○號系爭土地，於六十八年二月十
七日因分割增五六七之一地號。於七十四年四月十一日分割增加五六七之二、五六七之三地號。又於七十四年七月十九日起，因分割轉載增五六七之四至五六七之六五地號。又於七十八年四月三日因分割增加五六七之六九、五六七之七○地號。又源自五六七分出之五六七之三地號土地於七十四年七月一日因分割增加五六七之六六、五六七之六七、五六七之六八地號。另五六七之八地號土地於八十八年一月十九日因分割增加五六七之七一地號，此有前開土地分割表、土地登記簿謄本及地籍圖在卷可按（見本院卷第一冊第四三至四六頁）。故於六十八年兩造訂定系爭合建契約書時，於地政機關尚無彰化市○○段五六七之二、五六七之
四、五六七之六地號之編定，實係契約附圖上「自行編號」，而地政機關所編實際五六七之二等地號，於七十四年始自五六七地號中分割出，故系爭合建契約書中約定合建之系爭「五六七─二、五六七─六號」土地編號，乃契約當事人「自行編號」，其地政機關確實地號及範圍，應核對地政機關之「地籍圖」查證（詳述如下）。
㈢再查據鄭先有契約書附圖「自行編號」之五六七─二、及五六七─六地號，如本
判決書附圖所示形成左、右兩塊五邊形方塊，經與本判決書所附地籍圖核對結果，其邊界與五六七─二以下至五六七─七一地號相脗合，並經彰化地政事務所課長楊昌和到庭比對並結證明確在卷（見本院卷第一冊第二五一、二六八），並有彰化地政事務所九十一年八月二日函文在卷可考（見本院卷第一冊第三一八至三二二頁），足證附表系爭土地，均在系爭合建契約書範圍內。
㈣據系爭合建契約書第一條約定：「甲方（按即丙○○、鄭輝煌）將所有土地坐落
彰化市○○段大埔小段第五六七─二、五六七─四、五六七─六共三筆地號，建、面積合共四十八分之二持分（即丙○○、鄭輝煌各四十八分之一持分），文十預定地不在內，其餘全部提供建築人乙方（按即乙○）建造三層樓房鐵筋加強磚造。」；第二條約定：「雙方同意依照建築設計圖分配房屋平均各得二分之一之樓房數，甲方（即丙○○與鄭輝煌）並應負擔所有公共設施之用地，不得另行要求補償。分配房屋之位置依甲方提供土地原位置為原則。」；第六條約定：「雙方同意各分配之房屋位置應負擔之土地分割、移轉、增值稅、房屋契稅，及建築中變更名義等各項費用，各自負擔。」，第七條約定：「乙方（即乙○）為使用甲方（即丙○○與鄭輝煌）提供之土地作業所需甲方之文件或印章、印鑑、證件時，甲方應隨時給予，不得拖延或拒絕提供或要求報酬。」，有該系爭合建契約書可佐。依上開系爭合建契約書約定觀之，乃丙○○、鄭輝煌提供土地，供乙○出資建屋，房屋完工後，再由契約當事人雙方分配房屋，而第六條並約定土地分割，移轉費用各自負擔，而第七條地主有提供文件資料之義務等情。再據證人鄭明順當庭結證證稱：依據系爭合約書，地主已經分得二十間的房屋，應負責將剩下的土地（除前開二十間房屋佔用的土地外）過戶給建商。另地主分得的二十間房屋，由地主間自行協商處理等語在卷（見本院卷第一冊第三四三頁）。復參諸證人即鄭先有之子鄭銅鏡到庭結證證稱：（法官提示原判決書附表，問鄭先有或鄭銅鏡的持分是否已經移轉給乙○。）因建屋已經在鄭先有生前依原本契約書（按即鄭先有合建契約書）過戶給乙○了等詞在卷（見本院卷第一冊第三六頁）。足證依系爭合建契約書約定，丙○○、鄭輝煌有移轉系爭土地應有部分予乙○之義務。又此合建契約之法律關係如何，有多種學說，實務上有互易說（最高法院七十四年度台上字第四二八一號判決參照）、承攬與買賣之混合契約說（最高法院七十四年度台上字第八八二號判決、八十六年度台上字第一０一九號判決參照）．有採承攬契約說（最高法院四十八年度台上字第一八七四號判例參照），不能一概而論，然本件既約定丙○○、鄭輝煌出地，乙○出資建屋，並按比例分配房屋，及辦理土地之分割、移轉，該系爭合建契約書應解為互易之法律關係。
㈤又按新修正之民事訴訟法第二百八十條第一、三項規定：「㈠當事人對於他造主
張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」；「㈢當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」。查被上訴人丙○○既經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執者，自應對上訴人主張之事實，視同自認。準此，上訴人既就其主張依系爭合建契約書之約定，被上訴人有將附表所示三十三筆土地之應有部分移轉登記予上訴人之義務，業已舉證證明之，自可採信。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應將附表所示三十三筆土地所有權之應有部分四十八分之一移轉登記予上訴人為可採。從而，上訴人本於系爭合建契約及買賣之法律關係，請求被上訴人為系爭土地應有部分移轉登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
Ｈ附 表：
┌───┬─────────────────┬─────────────┐│編號 │土地坐落之地號（均為彰化縣彰化市大│被告丙○○之應有部分 ││ │埔段） │ │├───┼─────────────────┼─────────────┤│一 │五六七之三 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二 │五六七之四 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│三 │五六七之七 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│四 │五六七之九 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│五 │五六七之十一 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│六 │五六七之十二 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│七 │五六七之十三 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│八 │五六七之十四 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│九 │五六七之十五 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十 │五六七之二三 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十一 │五六七之二四 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十二 │五六七之二六 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十三 │五六七之二八 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十四 │五六七之三一 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十五 │五六七之三二 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十六 │五六七之三三 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十七 │五六七之三四 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十八 │五六七之三五 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│十九 │五六七之三九 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二０ │五六七之四０ │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二一 │五六七之四一 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二二 │五六七之四二 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二三 │五六七之四五 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二四 │五六七之四七 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二五 │五六七之四九 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二六 │五六七之五九 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二七 │五六七之六一 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二八 │五六七之六三 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│二九 │五六七之六四 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│三０ │五六七之六五 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│三一 │五六七之六六 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│三二 │五六七之六七 │四十八分之一 │├───┼─────────────────┼─────────────┤│三三 │五六七之七一 │四十八分之一 │└───┴─────────────────┴─────────────┘