臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第二四九號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 台中縣太平市公所法定代理人 甲○○右當事人間返還租金事件，上訴人對於中華民國九十年六月十三日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第三九三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十五年十一月二十八日與被上訴人簽訂太平市太平公有零售市場攤位租賃預約書，承租該市場二樓五十五號攤位，約定租賃期間自市場興建完成啟用日起六年，於八十七年二月二十四日起免費試賣三個月，租金六十五萬元分期交付，上訴人已付三十六萬八千二百元，依租賃預約書第一條第二項、第八條、及市場招租投標說明之記載，被上訴人負有提供營業類別明確劃分攤位之義務，詎市場開始營業後，被上訴人竟違背原來之規劃配置，准許一樓攤位販賣魚蝦、畜肉，致使原規劃二樓販賣魚蝦、鮮肉之攤位深受影響無法營運，被上訴人之給付義務已陷於給付不能，上訴人於被上訴人交付攤位之初即向被上訴人口頭提出抗議，並表示行使同時履行抗辯權，拒絕給付其餘未付之租金，被上訴人自不得以給付租金遲延為由終止系爭租賃契約，被上訴人既有上開給付不能情事，爰依民法第二百五十六條規定，以本起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依同法第二百五十九條回復原狀規定，請求返還已繳交之上開租金三十六萬八千二百元暨其法定利息；又系爭租賃契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人受有營業利潤之損害計一百十二萬元（自八十七年三月試賣起至八十九年十一月共三十二月，每月營業損失三萬五千元），爰依同法第二百二十六條第一項、第二百六十條規定，先一部請求其中之五十萬元暨法定利息，合計被上訴人應給付上訴人八十六萬八千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起本件上訴，於本院陳稱：上訴人於原審提出之進貨成本單據抬頭雖記載「周」、或「周先生」，惟此係上訴人向証人周水木商借該單據以作為計算損害賠償之標準，原審以此單據認上訴人並未在承租之系爭攤位營業，而係委由證人周水木一併經營，並由證人周水木處理攤位之事，而逕認兩造已合意改為一樓攤位，已違証據法則，且被上訴人迄今亦未提出兩造間有合意改攤位至一樓之會議紀錄或契約，又兩造於處理攤位事宜時，只與市場管理員梁見喜協商，市場單工蔡金水、攤販林振輝當時並未在場，其等於原審之証詞並不具証據能力，被上訴人雖謂曾安排訴外人劉玲玲及賣菜阿忠由樓上轉到樓下經營，然劉玲玲之攤位面積為十四平方公尺，阿忠之攤位面積為二十平方公尺，惟被上訴人分配給上訴人及周水木之面積合計僅十一平方公尺，該十一公尺之攤位應僅為周水木之攤位而已，並不包含上訴人在內，被上訴人並未分配一樓攤位給上訴人，上訴人亦未委託周水木代為與被上訴人協商，且未曾同意將位置變更為一樓，且上訴人於八十七年二月二十四日落成時，發現被上訴人將一樓攤位出租於販賣魚肉、蔬菜之攤販時，曾立即反應不能認同，被上訴人置之不理，上訴人於陸續反應皆無效下，始提起本件訴訟，並非原審所稱係於被上訴人終止契約並沒收租金後始為主張等語。上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八十六萬八千二百元，及自八十九年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人向被上訴人承租太平市公有零售市場二樓編號五十五號之攤位，因積欠第三、四期租金共三十六萬元，被上訴人已分別於八十七年八月四日、九月二十四日向上訴人函催，惟上訴人仍未繳納，乃於八十八年二月二十五日以八八太市場字第五Ｏ八二號函向上訴人為終止租賃意思表示，並依租賃預約書第六條約定，沒收上訴人已繳付之租金三十六萬八千二百元，系爭攤位租賃契約既已於八十八年二月二十五日已終止，上訴人自無以本訴狀繕本之送達為解除租賃契約之餘地，按太平市公有零售市場於落成啟用後，因二樓標租攤位僅九位，為維租戶營業利益考量，於八十七年七月七日下午二時召開攤商營運檢討會時決議，將二樓攤位移至一樓營業，並將一樓二十一、二十二號旁之攤位分予上訴人及訴外人周水木，上訴人分配之一樓攤位均由周水木代理協商後轉租予訴外人許復忠經營，被上訴人既已依債之本旨為給付，自不生給付延遲、或給付不能之情事，上訴人請求被上訴人應賠償因給付不能之損害，並解除契約請求返還已付之上開租金，即顯無據等語。原審為上訴人敗訴判決，被上訴人於本院聲明，求為判決：駁回上訴。
三、上訴人主張兩造於八十五年十一月二十八日簽訂太平市太平公有零售市場攤位租賃預約書，由上訴人承租該市場二樓五十五號攤位，約定租賃期間自市場興建完成啟用日起六年，於八十七年二月二十四日起免費試賣三個月，租金六十五萬元分期交付，上訴人已付三十六萬八千二百元，市場開始營業後，被上訴人將原規劃二樓販賣魚蝦、鮮肉之攤位配置，變更至一樓等情，業據上訴人提出太平市太平公有零售市場攤位租賃預約書、市場一、二樓現場暨營業狀況相片等件為証，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實，惟上訴人主張：被上訴人違背市場原來規劃配置，准許一樓攤位販賣魚蝦、畜肉，致使原規劃二樓販賣魚蝦、鮮肉之攤位深受影響無法營運，其並未合意或委託周水木代為協商將攤位改至一樓事宜，且被上訴人亦未分配予其一樓攤位等情，則為被上訴人否認，並以上詞置辯。
四、經查：上訴人主張被上訴人違背市場原來規劃配置，准許一樓攤位販賣魚蝦、畜肉，致使原規劃二樓販賣魚蝦、鮮肉之攤位深受影響無法營運，被上訴人又未分配予其攤位一節，被上訴人則辯以：系爭市場因二樓標租攤位僅九位，為維租戶營業利益考量，於八十七年七月七日下午二時召開攤商營運檢討會，決議將二樓攤位移至一樓營業，並將一樓二十一、二十二號旁之攤位分予上訴人等語，並提出會議紀錄一件為証（見原審卷第八十三至八十七頁），依該會議紀錄第六項第三點記載：自即日起二樓攤商共九位，暫時搬至樓下週邊營運，俟二樓招商額滿或一半人數時再行歸建，避免攤位不足營運虧損等語，則系爭攤位係因二樓標租之攤位不多，為顧及攤販之利益，始將二樓攤位移至一樓營業，而俟日後二樓招商達一定之人數時再行歸建，足見；被上訴人上開所為，並非無因，且經攤商開會決議通過始行之；上訴人雖又以被上訴人分配給上訴人及周水木之面積合計僅十一平方公尺，該十一公尺之攤位應僅為周水木之攤位而已，因被上訴人安排予訴外人劉玲玲及賣菜阿忠之攤位面積分別為十四平方公尺、二十平方公尺等語，查上訴人之攤位移至一樓後係與其妹婿周水木相鄰，二人之攤位分別為二十一號、二十二號，依系爭租賃契約書第一條記載：上訴人承租之二樓編號五五號攤位面積為八、四一平方公尺，惟被上訴人安排上開攤位予上訴人及周水木之面積合計為十一平方公尺一節，為上訴人所自認，又據其提出一樓配置圖一件為証（見本院卷第三十四頁），又另據証人即同市場之攤販林振輝於原審結證稱：「市場啟用後二樓無法經營，經二樓及一樓攤商開會後一樓攤商同意二樓攤位移到一樓周圍的空位，原本二樓的攤商堅持要有二樓的寬度，但是如此會導致一樓沒有通道，結果就用縮小後的攤位給他們」、「八十七年三、四月份，周水木從二樓搬到一樓來時，所擺的攤位是一個約七尺寬的桌面，他說他在二樓是兩個攤位，所以他另外擺了一個小的桌面跟一個冰箱」等語甚詳（見原審卷第一一八、一一九頁），足見；二樓攤販移至一樓營業，因受限於通道空間問題，攤位均有縮小情事，且由上訴人所分配之一樓攤位為十一平方公尺，又較系爭租賃契約原約定之面積為多，被上訴人所分配該一樓攤位面積，應係分配予二個攤位使用，而非上訴人所指僅分配予周水木一人而已；至訴外人賣菜阿忠向被上訴人所承租之面積為九點六六平方公尺，訴外人劉玲玲自市場啟用之始，其攤位即設於一樓，所承租之面積為七點二九平方公尺，其等二人多出之面積係各自向隔壁攤商所借，又賣菜阿忠攤位因鄰近電梯及走道，佔地利之便，有用到公共設施部分等情，業據被上訴人陳明在卷，上訴人自不能以訴外人劉玲玲及阿忠上開之使用面積較大，主張應為其有利之認定；至上訴人又主張其並未合意或委託周水木代為協商系爭攤位事宜，其對攤位改至一樓曾反應不能認同，但被上訴人置之不理云云，惟據證人即該市場管理員梁見喜於原審結證稱：「周水木跟原告（指上訴人）攤位相鄰，攤位外觀看不出係兩人誰的，他們兩人合起來在菜市場作生意，攤位都是由周水木一人處理．．．原告從沒有向我表示要拒絕給付租金，也未向我表示要我們改善一樓攤商之使用方式。」等語甚詳（見原卷第一一七頁），又由被上訴人分別於八十七年八月四日、同年九月二十四日以八七太市場字第一九九三０、二四六七四號函通知上訴人應繳納積欠之租金事宜（見原卷第四十一、四十二頁），上訴人對其確有收受該催繳通知一節，並不爭執（見本院卷第三十二頁），按上訴人如不同意被上訴人將其攤位由二樓遷至一樓、及一樓所分配之攤位面積有所不足，應對上開催繳租金之函文即時異議，惟上訴人並未能提出其已向被上訴人表示不同意遷移攤位之証明，且由証人梁見喜上開證詞，亦証明上訴人未為異議，堪認上訴人已受領一樓攤位之給付以代原承租之二樓攤位，其上開所辯，應不足採。
五、上訴人承租之系爭攤位既因攤商營運檢討會議決議將之移至一樓攤位，且被上訴人分配予上訴人之攤位係與其妹婿周水木相鄰，分別為一樓之二十一號、二十二號，且無証據証明上訴人有拒絕受領之事實，均已如上述。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條固有明文。依此；得依給付不能法律關係請求賠償損害、及解除契約之情形，應以對方給付義務已陷於不能為前提。經查：系爭攤位遷移至一樓，未據上訴人主張有不能販賣魚蝦之情，且訴外人周水木嗣後又將被上訴人分配予其等之一樓攤位出租予証人許復忠營業使用等情，業據証人周水木、許復忠於原審証述在卷（見原審卷第一一八頁），依系爭攤位租賃契約書約定，承租之攤位係供販賣魚蝦之用，而被上訴人分配予上訴人及周水木之一樓攤位仍出租供証人許復忠營業之用，即無給付不能之情事。又上訴人如認被上訴人分配予其之一樓攤位不合於系爭契約所約定之使用、收益，應向被上訴人主張交付合於所約定使用、收益之攤位，惟上訴人均未此之為，應認其已受領一樓攤位之給付，其於被上訴人以上函催繳積欠之租金，拒不繳納，又經被上訴人於八十八年二月二十五日以八八太市場字第五Ｏ八二號函終止系爭租賃契約後，始提起本訴主張被上訴人給付不能，難認其本件之請求為有理由。
六、綜上所述；上訴人本於給付不能法律關係，主張解除契約回復原狀規定，請求被上訴人返還其已繳交之租金三十六萬八千二百元，及其所受營業利潤之上開損害金額為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
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