臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第二九一號
上 訴 人 乙○○原名法定代理人 甲○○右當事人間請求給付股金事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十二日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二九六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分、假執行之宣告及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第一百三十六條第一項前段亦有明文。又民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院六十四年度台抗字第四八一號判例參照）。又言詞辯論日期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合法之傳喚，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（最高法院十八年度上字第二一二二號判例參照）。
二、本件上訴人於原審從未到庭應訊，原審於九十年六月二十二日判決以：上訴人業經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形為由，依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決；並依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項規定，認上訴人於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同被上訴人主張上訴人未確實繳納股款之事實，經上訴人所自認，而為上訴人不利之判決。惟查：被上訴人八十九年九月十一日於原審起訴時，起訴狀係記載上訴人之住居所為「彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號」（原審卷四頁），嗣於同年九月二十日被上訴人向原審法院陳報上訴人未設籍上址，目前設籍何處仍在查詢中等語（原審卷一三頁背面）。實則上訴人原住台中市○○區○○路○段○○巷○○號，於八十八年十二月二十四日遷居台中縣太平市○○○路○○○巷○○號二樓，至九十一年一月三日始復遷居彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○號，有卷附上訴人戶籍謄本可稽（原審卷二五九頁、本院卷五二頁）。是上訴人於原審審理時，其住居所既為台中縣太平市○○○路○○○巷○○號二樓，依法即應向該址為送達，上開「彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號」自非上訴人應受送達之處所，依上所述，亦不得於該處所為寄存送達。乃原審法院對於上訴人之歷次言詞辯論通知書，均向「彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號」為寄送，並以寄存送達方式，將通知書寄存於彰化縣警察局和美分局塗厝派出所，有送達證書在卷足考（原審卷二九、四八、九四、一○九、一二八、一五○、一六九、二○一、二一四頁），其所踐行之送達程序顯非適法，應不生送達之效力，難謂上訴人已受合法之通知。原審未予詳查，逕對上訴人為第一審實體判決，致上訴人喪失答辯之機會與權利，對於上訴人訴訟權之實施影響甚鉅，訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。兩造亦未合意由本院審理。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件原審訴訟程序有重大瑕疵。依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
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